管制刑的困境与出路：从规范刑到社区治安刑_刑法论文

管制刑的困境与出路——把管制刑改造为社区保安处分，本文主要内容关键词为：管制论文,出路论文,困境论文,保安论文,社区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008-2433(2015)05-0032-09

       自2002年上海市、北京市开展社区矫正试点工作以来，社区矫正工作已经在中国推行了13年。13年来，社区矫正工作不仅在实践中取得了一定的法律和社会效果，而且使传统的行刑理念得到了一次洗礼。尽管刑法修正案(八)明确规定对管制犯实行社区矫正，但在社区矫正工作推行的过程中，管制刑的固有弊端显现得更加明显，社区矫正不仅没有重新赋予其生命力，反而令其陷入更大的困境。笔者的基本思路在于：管制刑在我国现有刑罚结构中多余，在司法实践中已经被彻底边缘化；而我国保安处分体系却很不完整，仅有监禁型的保安处分——收容教养，而缺乏社区保安处分。既然如此，可以考虑将管制刑改造为社区保安处分，这样不仅可以令现有刑罚结构更加科学合理，而且可以构筑更加完善的保安处分体系。2011年9月，歌唱家李双江之子因涉嫌寻衅滋事罪被北京市公安局决定收容教养，解除教养以后又再犯强奸罪。这令笔者进一步思考社区保安处分存在的价值。刑罚体系都能容纳非监禁刑，保安处分为何就只有机构内处分而没有社区保安处分？

       一、管制刑在现有刑罚结构中多余

       (一)管制刑的现实困境

       1979年刑法将管制规定为主刑的一种，作为限制自由刑，是最轻的一种自由刑，适用于犯罪情节轻微、人身危险性不大的犯罪分子。但是，管制刑是否应规定为一个主刑，是否应在立法中明确加以规定，在学界一直都存在较大争议，因而在1979年刑法制定以后，学界曾经爆发过一场关于管制刑存废的学术大讨论[1]203-207。尽管随着1997年刑法的出台，主张废除管制刑的声音逐渐衰弱，但是管制刑存在的问题，不论是在立法上还是在司法实践中都没有得到真正解决。据1988年某省的抽样调查，管制刑的适用率仅为0.2％[1]206；有学者提供了江苏省1997年至1999年的管制刑适用率数据，其中1997年管制刑适用率为0.44％、1998年为0.79％、1999年为0.87％[2]。有同志曾经以苏州为例，对比了管制与缓刑适用率的差别：管制刑适用率最低的年份2001年只有0.07％，最高的年份1999年也只有0.44％，管制刑5年共适用47例，适用率平均为0.2％；缓刑适用率最低的年份1998年为10.02％，最高的年份2000年为17.2％，缓刑适用率平均为14.82％，缓刑适用率高出管制刑适用率74倍[3]。由上述数据可知，由于管制刑本身的固有缺陷，在司法实践中管制刑几乎被虚置。2003年，我国正式开展社区矫正的试点工作，这为我国刑法中早已存在的管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行重新焕发生命力提供了契机，缓刑、假释等确实在社区矫正试点工作中逐渐焕发出活力，其适用率不断得到提高。但是，管制刑却仍然显得死气沉沉，人民法院在判决中适用管制刑的判例寥寥无几。管制刑在社区矫正试点工作中进一步被边缘化，其适用率远比其近邻——缓刑的适用率为低。例如，笔者在四川省绵阳市涪城区人民法院调研得到了如下数据(见表1)：

      

       在倡导社区矫正的宏观大背景下，缓刑适用率已经得到明显而有效的提升，但管制刑在绵阳市涪城区人民法院的近三年判决中仅见一例。可见，与缓刑相比，管制刑在司法实践中几乎处于被虚置的尴尬状态。

       (二)管制刑自身的缺陷

       管制刑在司法实践中被虚置，并非法官们主观上的偏好，而是由于管制刑自身的缺陷。本来，管制刑的功能与缓刑的功能就存在相当大的重叠，而管制刑自身的制度缺陷导致法官更愿意选择缓刑而排斥管制。1997年刑法规定的管制刑，内容本身就很不完善，缺乏可操作性，导致实践中难以有效执行。但在《刑法》修正案(八)生效以后，由于明确规定对管制犯依法实行社区矫正，刑法又规定了禁止令制度，最高人民法院也出台了禁止令的相关司法解释，前述问题已经在制度上得到解决。但是，管制刑存在的最大问题就是缺少管制犯违反管理规定的罚则。

       缓刑犯、假释犯都必须遵守考察规定，一旦不遵守，可能导致随后的缓刑、假释被撤销，从而导致监禁刑的恢复执行，因此具有强大的威慑力。《刑法》修正案(八)为《刑法》第三十八条增设了第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”这款规定的目的，显然在于避免当初管制刑存在的“不管不制”的弊端，防止出现管制犯违反应当遵守的规定而无法处罚的后果。按照《刑法》第三十八条第四款的规定，违反上述禁令将受到治安管理行政处罚。而根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第四款，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违犯法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。管制刑缺少罚则的弊端似乎得到了解决，但是，对比缓刑与假释的罚则，该罚则的威慑效果很令人怀疑。最终，管制犯真的会成为“累死公安、气死法院”的制度。

       上述原因直接导致法官基于“法律与社会的双重风险”而宁愿选择缓刑而排斥管制刑。但是，这还并非问题的根本，根本的原因还在于：管制刑本身在刑罚结构中的地位就不清晰，是一个“多余”的角色。

       (三)管制刑在刑罚结构中的地位不清晰

       从适用对象来看，管制刑似乎是一个多余的角色，其功能完全可以被缓刑、“定罪免处”所替代。

       按照《刑法》第三十九条的规定，负责管制刑执行的叫做“执行机关”；按照《刑法》第七十五条的规定，负责缓刑犯管理的叫做“考察机关”；按照《刑法》第八十四条的规定，负责假释犯管理的叫做“监督机关”。虽然同属于社区刑罚，同属于社区矫正工作的内容，但是立法者对此采用的三个不同术语，显然不是无意为之。依笔者的探询，管制刑是五种主刑之一，是基本的刑种，因此，负责管理管制犯的机关当然应当是刑罚“执行机关”；缓刑的前提是判处被告人三年以下有期徒刑或者拘役，缓刑的本质是有条件地暂缓原判决的执行，因此缓刑是短期自由刑的替代措施，故而立法者采用“考察机关”一词，以回避刑罚执行的暗示；假释则不同，一般属于对中长期犯罪人的监禁刑的替代措施，相对来说，假释犯的人身危险性以及原来犯罪的社会危害性一般都要比缓刑犯高，因而对假释犯的管理应当比缓刑犯的严格，故而立法者使用“监督机关”一词。这种区分看起来应当是很明确的，但是在实践中却比较难以把握。

       本来，从我国现行刑法的规定来看，管制和缓刑的适用对象至少存在下列区别：管制既然是最轻的主刑，比拘役和有期徒刑都要轻甚至轻得多，因此，自然应当适用于犯罪情节轻微、人身危险性小的犯罪分子；缓刑是有条件地不执行原判刑罚。原判刑罚是指拘役和三年以下有期徒刑，因此适用缓刑的前提是判处拘役或三年以下有期徒刑。而这比管制刑要重，因此适用缓刑的对象应当是比适用管制的对象的犯罪行为之社会危害性和人身危险性更大。也就是说，适用缓刑的犯罪分子的罪行要比适用管制的犯罪分子的罪行严重。适用缓刑的主要理由在于根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。缓刑在本质上是短期自由刑的替代措施，是对犯罪人的某种宽恕。适用管制的主要理由在于犯罪人的犯罪行为较轻，不需要判处剥夺自由刑，但是不给予刑罚处罚又不能满足社会的需要，因此给予较轻的限制自由刑的处罚。但是，为什么管制和缓刑的考验内容相同或相似？上述区分在理论上虽然可以分清，但是实践中仍然难以把握。如何区分缓刑与管制的适用对象？我国刑法规定的管制犯需要遵守的特定义务和缓刑犯需要遵守的特定义务几乎完全相同，这就进一步增加了两者的区分难度，使得司法机关在适用缓刑与管制的过程中出现不必要的混乱与迷惑。在一定程度上，人民法院必须顾及强大的民意。本来管制刑的内容就非常模糊，判处管制几乎就是“不管不制”，人民法院判处被告人管制可能面临较大的政治风险；而判处被告人缓刑，相对来说，就显得踏实可靠些，可以避免犯罪人在缓刑期间为非作歹而考察机关毫无办法的现象出现；如果人民法院比较有把握地认为被告人确实人身危险性极低、犯罪的社会危害性非常轻微，就可以运用《刑法》第三十七条给予被告人“定罪免处”的待遇，而不需要适用管制刑。合乎逻辑的结果，自然就是人民法院“嫌弃”管制，导致管制在实践中被缓刑制度或者《刑法》第三十七条规定的“定罪免处”所替代。

       综上所述，在社区矫正的大背景下，管制刑不仅没有获得新生的出路，反而进一步被边缘化。目前，负责社区矫正工作的主管部门是司法部基层工作司。在地方，社区矫正工作主要是由乡镇、街道司法所负责执行。管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、监外执行都“一锅煮”了。在实践中，人民法院适用管制刑的积极性更低，反正都是“社区矫正”，判管制和判缓刑有什么区别？何况由于面临到监狱服刑的威慑，社区矫正机关对缓刑犯管理起来也比较容易。因而，无论是人民法院还是社区矫正机关，对管制都“看不顺眼”，直接导致管制刑处于被边缘化的地位。

       (四)应当将管制刑从刑罚体系中排除

       管制刑存在上述弊端，就必定需要改革，否则管制刑将被彻底边缘化。

       早在多年以前，就有学者系统地阐述了管制刑改革和完善的思路：(1)缩短管制刑期，增加易科拘役规定，健全执行体制；(2)继续加大惩罚力度，增加社区服务内容；(3)扩大管制刑适用范围，对于一切犯罪危害较轻、又不会再次危害社会的罪犯，均可适用管制，即作为拘役的替代刑；(4)将管制的核心内容由群众监督改造为不剥夺自由的劳动改造[4]187-190。此后，分别又有学者对管制刑的改革与完善提出了各种意见。虽然学者们的研究为管制刑的完善提供了不同的思考进路，但是总体来说，改革方案都是在管制刑作为刑种的基础上进行的，并以充实管制刑的内容、增加管制刑的罚则为核心。其中王利荣教授还提出管制刑与徒刑可以进行相互的易科，即管制刑可以易科为短期自由刑，徒刑也可以在适当的情况下易科为管制[5]。不过这种方案并没有得到学界的认可，因为这与假释等刑罚执行制度之间的界限不容易掌握。那么，如何评价上述改革方案？笔者认为，可以从两个方面来认识：一方面，从刑罚结构的合理性来看，部分改革方案颇有价值。管制刑自身存在的最大弊端之一，就是管制刑的内容规定得很不完善，缺乏可操作性。因此，如果增加管制刑的罚则，规定管制犯违反管制执行规定将被处以警告、罚款甚至易科为拘役，将大大增加管制刑的刑罚属性，避免出现“不管不制”的尴尬境地；细化管制犯应当遵守的管理规定，将避免出现执法机关无法可依、不知如何“管制”的尴尬；增加管制犯的强制性公益劳动内容，不仅可以强化管制刑的刑罚属性，而且有助于对管制犯的监督改造。但是，另一方面，一些改革方案也具有不合理性，存在进一步讨论的余地。譬如有学者认为，管制作为限制自由刑，主要适用于犯罪比较轻微而又不需要关押的犯罪分子，以此思考，管制应是拘役的替代措施，即从犯罪的社会危害性而言，两者适用范围应相同，只是从罪犯人身危险性来看，有需要关押与不需要关押之区别4]186。笔者不同意上述观点，理由在于：(1)我国《刑法》第七十二条规定了缓刑，缓刑的适用范围就是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，从规范上来说，缓刑才是拘役的替代措施。同时，上述观点导致管制与缓刑难以区分其适用对象，最终使得管制刑难以逃脱在社区矫正视野下被边缘化的命运。(2)管制刑与拘役刑两者都是主刑之一，不存在相互替代的问题，而是都有其独立适用的对象。管制刑是最轻的主刑，因此其适用的对象所犯罪行的社会危害性应该轻于拘役适用对象所犯罪行的社会危害性，但是管制刑适用对象的特点又在于其有比较大的再犯可能性。以此作为出发点，有学者提出缩短管制刑期并与拘役的刑期相当的建议，笔者也不能同意，因为这忽略了管制刑的独立性。

       目前，学界关于管制刑的改革方案存在的最大问题在于仍然难以将管制、拘役、缓刑的适用对象进行区分。而管制刑适用对象的不明确，正是管制刑被纳入社区矫正视野之后仍然难以逃脱被边缘化的根本原因之所在。即便强化管制刑的刑罚属性、细化管制犯应当遵守的执行规定、增加管制刑的罚则，如前所述，管制刑的适用对象仍然难以准确定位。作为最短的监禁刑，拘役的刑期是一个月以上六个月以下。而管制刑是比拘役更轻微的主刑，因此，管制刑适用对象所犯罪行应当比拘役适用对象所犯罪行的社会危害性更为轻微。但是，到如此轻微的程度，为何不直接认定为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”或者就直接“定罪免处”？这说明，管制刑与拘役刑适用对象的差别，主要不应当从社会危害性来进行界分。也就是说，在传统的刑罚体系内难以解决管制刑、拘役刑适用对象趋同的问题，更难以解决管制刑与缓刑适用对象如何界分的问题。法官如果认为行为的社会危害性不大、情节轻微，要么就干脆“不认为是犯罪”，要么就“定罪免处”；法官如果认为行为具有一定的社会危害性，犯罪人又具有一定的人身危险性，则直接判决适用拘役或有期徒刑的实刑；法官如果认为行为虽然具有一定的社会危害性，但是适用缓刑不致危害社会的，则直接判决适用缓刑。可见，在轻罪的罪刑阶梯中，管制刑完全是多余的刑种。硬要将管制作为“最轻的主刑”，必然导致管制刑在适用上的尴尬而令其“左右不是人”。这说明在传统的刑罚体系内来改革、完善管制刑的解决方案已经走到了尽头，应当转换思路，从刑罚以外的视域来考察管制刑的出路。笔者认为，应当直接将管制刑从刑罚体系中排除，只有这样，刑罚体系才能比较和谐。本来拘役、有期徒刑、无期徒刑三个刑种之间相互衔接，已经形成了比较稳定的自由刑结构。再增加一个所谓的限制自由刑——管制，刑期从三个月到二年，导致自由刑的结构变得复杂、尴尬：管制到底是轻于拘役还是重于拘役？如果说轻于拘役，可管制的刑期最长可以达到三年(数罪并罚的情况下)，如此长时间的自由被限制，其严厉程度并不比一个月的拘役轻；如果说重于拘役，可管制又是典型的限制自由刑，拘役却是典型的剥夺自由刑。将管制从刑罚结构中排除以后，自由刑与行刑制度完美配合，将形成比较稳定、和谐的刑罚体系：较轻的自由刑包括三年以下有期徒刑、拘役，如果认为犯罪人的人身危险性较小，则可以通过缓刑制度予以替代；较重的自由刑包括三年以上有期徒刑、无期徒刑，如果认为犯罪人在服刑期间认罪伏法、人身危险性降低至较小的程度，则可以假释制度予以替代。

       笔者认为，将管制排除于刑罚体系之外，原有刑罚体系的完整性不仅不会受到损害，反而会更加稳定、和谐。但是，笔者并不认为管制应当予以彻底抛弃。虽然管制在刑罚体系中处于比较尴尬的地位，不受欢迎，发挥不了应有的作用，但是，它完全可以在另一个制度体系中存在，而且将发挥非常重要的作用。这个制度体系就是保安处分体系。

       二、把管制刑改造为社区保安处分

       在社区矫正的宏观视野下，管制刑并没有得到与期望相符的地位，反而因为与缓刑适用对象的趋同而几乎被彻底边缘化。改革管制刑的传统方案，都是在刑罚体系内来思考，但是这些方案都难以解决管制与相邻的刑种——拘役、相邻的刑罚制度——缓刑、相邻的刑事责任实现方式——作为非刑罚化的“定罪免处”、相邻的违法行为处理形式——作为非犯罪化的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”之间的界限模糊的问题。为此，必须转换思路，从刑罚以外的视域来思考管制刑面临的困境与出路。笔者认为，把管制刑改造为社区保安处分是其获得新生的最好出路。

       (一)把管制刑改造为社区保安处分，有利于我国保安处分体系的完善

       1.保安处分的概念

       保安处分是西方刑法新派理论研究最重要的成果之一，是个别预防论的集中展现。曾有学者指出，作为一种思想，保安处分发源于古罗马法；作为一种刑法理论，保安处分发源于18世纪初德国学者克莱因提出的保安处分理论；作为一种刑事政策，保安处分勃兴于20世纪[6]。但是，“保安处分制度，西方各国刑法几乎都承认并加以采用，在其使用上具有广泛性和普遍性，但在法的规定上，却缺乏一致性和确切性，至今保安处分尚无一个明确的被普遍接受的定义或概念”[7]，甚至有学者认为，“保安处分一词用语不甚妥当，因为望文生义，好像只注重防卫社会安全。其实，以矫治与改善措施促使行为人再社会化，也是此项处分的根本目的。因此，更正确的名称应该是改善及保安措施”[8]。但是，不论学者如何定义，保安处分的基本要素应当包括：(1)以行为人的人身危险性为着眼点；(2)以刑法的明确规定为发动前提，并必须具备法定的情节方能对行为人施加保安处分；(3)保安处分的内容包括教育、救治、保护、隔离等内容，并非单纯地强调隔离、剥夺犯罪能力，而是以教育、矫治为核心。因此，保安处分不妨定义为：为预防行为人实施危害社会的行为，对具有人身危险性的行为人，在具备法律规定的情节(可能为客观违法行为，也可能并无客观违法行为而仅具备特殊情形)的前提下，对行为人施加的教育性、保护性处分。

       关于保安处分的性质，向来有一元论、二元论之争。在菲利等新派刑法学者看来，刑罚与保安处分都是为了防卫社会而存在，取消刑罚所谓的人格非难的道德意蕴，将其统一称为社会防卫措施更为妥当；在后期旧派学者看来，刑罚与保安处分尽管多数都规定在刑法典中，但却存在本质差异。目前国内学者普遍赞成二元论，国外学界也以二元论居于主导地位。笔者也赞成二元论，除了学者们已经提出的各种理由之外，笔者赞成二元论最主要的理由在于，明确保安处分的道德中性色彩，有助于更好地促进行为人的回归，避免烙上刑罚的负面标签。

       2.我国现行保安处分体系的缺陷

       我国刑事立法、行政立法、司法、行政处罚中都没有明确的“保安处分”概念，但学者们基本上都同意，尽管我国没有明确的保安处分立法，但立法和实践中都有成规模的保安措施。有的学者认为，我国的保安措施与国外的保安处分之间还有很大距离，这些保安措施只能说是具备了保安处分的某些特点(如预防犯罪的目的性)，不能认为我国业已建立保安处分制度[9]。但笔者认为，尽管我国尚无系统的保安处分体系，但是个别措施确实已经具备保安处分的基本要素，将其称为实质性的保安处分也并无不妥。

       劳动教养制度废除以后，我国现行的保安处分体系，主要是指以收容教养为核心的人身强制性的保安处分体系。主要包括如下几类：(1)收容教养。我国《刑法》第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。”同时，我国《未成年人保护法》第三十九条也规定：“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”可见，收容教养是我国对客观上实施符合犯罪构成客观要件的行为、但不具有责任能力的未成年人的一种教育、矫治措施。收容教养最初由民政部门负责，后来主要由公安机关负责。虽然收容教养制度具有必要性，但我国目前的收容教养在适用程序、收容条件、矫治处遇等方面都存在一定问题，不过，只要秉持法治原则、教育原则、救助原则进行改革，收容教养制度仍然有其存在的必要性。(2)强制治疗。强制治疗主要针对罹患性病的卖淫嫖娼人员以及实施了符合犯罪构成客观要件的行为、但由于患有精神病而不承担刑事责任的人员。1991年9月全国人大常委会制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”1991年12月公安部、卫生部联合下发的《关于对卖淫嫖娼人员强制进行性病检查治疗有关问题的通知》规定，公安机关主管强制治疗工作，期限一直到治愈为止。《刑法》第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制治疗。”无辨认、控制能力的精神病人虽然不具有刑事责任能力，但却具有人身危险性，因此有必要予以强制治疗。此外，还有一种对精神病人存在对社会构成威胁的情况下的强制治疗。如2006年12月北京市人大常委会制定的《北京市精神卫生条例》第三十一条规定：“精神疾病患者有危害或者严重威胁公共安全或者他人人身、财产安全的行为的，公安机关可以将其送至精神卫生医疗机构，并及时通知其监护人或者近亲属；单位和个人发现上述情形的，可以制止并应当及时向公安机关报告。具体办法由市公安局会同有关部门制定。”这种强制治疗近年来颇受非议，新闻媒体经常报道一些比较有争议的案例。笔者认为，问题不在于强制治疗是否应当存在，而是必须在法治、人道原则的指导下进行。(3)收容教育。根据1993年国务院制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，收容教育是指“对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施”。卖淫、嫖娼人员尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育，期限为六个月以上两年以下。收容教育的性质从立法上来看，似乎应当比劳动教养轻，但实质上两者的性质比较类似。其存在的问题与劳动教养相似，改革的方案也应当遵循同一思路。(4)强制隔离戒毒。《禁毒法》第三十八条规定：“吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：拒绝接受社区戒毒的；在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；严重违反社区戒毒协议的；经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。对于吸毒成瘾严重、通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的，经公安机关同意，可以进入强制隔离戒毒场所戒毒。”从条文来看，强制隔离戒毒不具有惩罚性，同强制治疗相似，都应属于医疗性救治措施。(5)暂时约束。暂时约束主要适用于醉酒后驾车者，一般较少有人关注这项处分。暂时约束并非行政处罚，而是典型的保安处分，其目的在于防止发生交通事故。例如，《道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒……”

       综上所述，我国保安处分体系主要都是以剥夺人身自由为主的措施，其虽然在一定程度上能够满足预防、治理犯罪的需要，但是，一方面其程序受到学界的广泛诟病；另一方面，单纯的剥夺自由的保安处分不能完全满足预防和治理犯罪的需要。我们对比刑罚体系和保安处分体系，就可以看出，我国刑罚体系比较完善：就整个刑种来看，既有监禁刑又有非监禁刑；就自由刑的执行来看，既有机构处遇又有社区处遇。保安处分体系则相对比较粗陋：仅有监禁的保安处分，缺乏系统的社区保安处分；就监禁的保安处分来看，仅有机构处遇而无社区处遇。保安处分相对于刑罚来讲，更强调预防、治疗，而不强调惩罚性。但是我国现行保安处分则存在以下不足：行为人并没有犯罪，但是被剥夺自由的时间比短期自由刑还长，这显然有悖于保安处分的本质和旨趣。

       3.将管制改造为社区保安处分，有利于我国保安处分体系的完善

       一直以来，我国保安处分措施都局限于机构内的处遇。但在社区处遇的大趋势下，保安处分体系逐渐开始衍变，出现了零星的非机构处遇措施，《禁毒法》是其典型。2008年6月1日开始生效的《禁毒法》，历史性地在其第四章“戒毒措施”中规定了“社区戒毒”。《禁毒法》第三十三条规定：“对吸毒成瘾人员，公安机关可以责令其接受社区戒毒，同时通知吸毒人员户籍所在地或者现居住地的城市街道办事处、乡镇人民政府。社区戒毒的期限为三年。戒毒人员应当在户籍所在地接受社区戒毒；在户籍所在地以外的现居住地有固定住所的，可以在现居住地接受社区戒毒。”第三十八条规定：“吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：(一)拒绝接受社区戒毒的；(二)在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；(三)严重违反社区戒毒协议的；(四)经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。”《禁毒法》关于社区戒毒的规定具有重要的历史意义，它开创了我国社区保安处分的先河。它的意义在于：(1)确立了社区处遇优先的原则，只有在社区处遇无效的情况下，才应适用强制隔离戒毒；(2)确立了社区处遇与机构处遇的衔接机制，在社区处遇无效的情况下，就应当转换为机构处遇，以确保预防、治疗目的的实现。当然，《禁毒法》所涉及的仅仅是社区戒毒，并非完全确立了社区保安处分体系。在笔者看来，《禁毒法》的精神应当延续，应当在我国保安处分体系中建立系统的社区保安处分措施。而被排除出刑罚体系的管制，就是这一历史使命的承担者。

       (二)把管制改造为社区保安处分的具体思路

       1.重新定位管制的适用对象

       将管制改造为社区保安处分之后，我们就可以得出结论：管制的适用对象是“行为虽然不构成犯罪，但是行为人的人身危险性较大”的违法行为人。当然，这里的违法行为，应当理解为只要具备客观违法情状而不论是否具有主观违法意图的行为。实际上，刑法规定管制刑的刑期最高为两年，数罪并罚时最高不超过三年。许多学者都认为这一期限过长，应当缩短。站在管制作为一种刑种的立场上来看，这种观点当然是妥当的，但是以笔者的现有立场观之，这实际上是立法者潜意识里仍然认为管制是一种保安处方，或者至少认为管制刑具有强烈的保安处分属性。基于上述认识，笔者认为，管制可以适用于经常寻衅滋事但尚不需要刑事处罚者、因性倒错而实施猥亵行为的违法人员、以小偷小摸为生的社会闲散人员、以金额不大的赌博为生的违法人员、以销售盗版制品为生的小摊贩等。

       将管制的适用对象做出上述定位，困扰学界和实务界的管制、拘役、缓刑的适用对象问题，就将迎刃而解。

       2.充实管制的内容

       将管制改造为社区保安处分，不可能是直接从刑罚体系分离出来后直接纳入保安处分体系，而必须充实管制的内容，使之符合保安处分的性质，并能实现保安处分的目的。笔者认为，管制应当包括如下内容：

       (1)常规监督措施。常规监督措施是指被管制的处遇对象应当遵守的程序性事项，以保证处遇对象在考察机关的监督之下，包括：a.服从考验监督人员的监督；b.按照考验监督人员的要求定期或不定期如实报告自己的活动情况，接受考验监督人员的传唤或来访；c.更换工作、改变住所应当及时通知考验监督人员；d.离开居住的市、县或者迁居应当经过考验监督人员批准。

       (2)消极的禁令遵守。这是指法院判决规定被管制的处遇对象必须遵守的某项或某几项义务，不得从事某项或某几项行为，以保证处遇对象能够摆脱不良环境的影响，或者减少可能引发犯罪的其他消极因素。包括：a.不得在任何不适当的场所出入，法官可以宣布禁止管制对象出入酒吧、舞厅、电子游戏厅等娱乐场所；b.不得进行不良交往，法官可以发布指示，禁止处遇对象与可能诱发犯罪机会的某些不良人员(如被判刑的人)交往；c.法官可以发布指示，要求处遇对象在特定时间(如夜间10点以后至凌晨7点以前)不得外出；d.不得携带某些易诱发犯罪可能的物品，如各种管制刀具、枪支等危险物品；e.禁止从事某种职业或者必须参加某项职业训练；f.对交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的管制对象，禁止驾驶交通工具；等等。

       (3)积极的义务履行。这是指法院判决要求被管制的处遇对象履行某项或某几项特定义务，这些义务应当以有利于处遇对象悔过自新、接受矫正、重建与社区的和谐关系为目的。积极的义务包括：a.参与一定时间的社区公益劳动；b.赔偿被害人的损失；c.缴纳善行保证金；d.接受戒酒、戒毒、疾病治疗等治疗措施；e.赡养家庭；f.积极参加职业计划，寻求就业机会；等等。

       (4)管制考察工作人员的辅导援助内容。除要求处遇对象遵守种种限制外，我们还应当建立系统的对管制对象的辅导援助机制。辅导援助的核心含义就是对管制对象进行教育、帮助、保护，以矫正和帮助其重返社会为目标，具有非权力性、福利性的性质。辅导援助包括：提供心理咨询与辅导；以教育训练的手段提供帮助；帮助得到医疗保护；帮助找到住处；帮助就业；改善、调整生活环境；帮助回乡定居，帮助与社区实现和解；其他有益于其本人改造所必要的措施。

       并非每个被管制对象都必须遵守上述全部规定，而可以由法官在作出判决时选择其中某些内容并要求被管制对象遵守。

       三、把管制改造为社区保安处分必须处理好的两对关系

       把管制改造为保安处分，涉及刑罚与保安处分之间的互动，涉及机构内保安处分与社区保安处分之间的互动，涉及犯罪的事前预防与监禁刑服刑期满后的事后预防之间的互动。这些复杂的关系，只有认真厘清，才能成功地实现管制的再造。

       (一)处理好作为犯罪前预防治理措施的管制与作为犯罪后预防再犯的安置帮教之间的关系

       管制是对有轻微违法行为习癖的违法人员实施的保安处分，其主要目的在于预防被处分人危害社会并矫正其不良人格，可见管制本质上是事先的犯罪预防措施。不过，有些人具有较强的人身危险性，可能一开始就实施了比较严重的罪行，因而需要入狱服刑。这些人出狱之后，不论是否已经成功地改变其不良人格，在出狱之时都可能面临社会再适应的困难。这段过渡期、再适应期如果不能成功度过，就有可能重新走上犯罪道路，因而也就出现了出狱人保护制度，我国大陆称之为安置帮教。

       安置帮教工作是否有保安处分的性质，学界少有人论及，也很少有学者公开宣称安置帮教是保安处分或者带有保安处分的性质。原因很简单，安置帮教就是出狱人保护，如果认为安置帮教是保安处分或者带有保安处分的性质，容易产生误解，导致对出狱人的歧视。但究其实质，笔者认为，安置帮教虽然并非全部属于保安处分，但确实包含部分保安处分的内容。司法实践也承认这种观点，例如《重庆市安置帮教刑满释放解除劳教人员工作实施细则》(以下简称《细则》)第二条规定：“本细则所称刑释解教人员的安置帮教工作，是指在党委、政府的统一领导下，依靠各有关部门和社会力量对特定对象进行的一种非强制性的引导、扶助、教育、管理活动。”“教育”、“管理”说明了安置帮教工作并非全然的单纯“帮助保护”。《细则》第三条更明确规定：“安置帮教工作对象是指：刑释解教3年之内没有生活出路和有重新违法犯罪倾向的人员。”可见，安置帮教的对象包含两类：没有生活出路的人员和有再犯可能性的人员。前者主要给予帮助保护，后者还要考虑给予教育管理。2001年9月发布的《中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见》在“进一步加强对刑满释放、解除劳教人员的安置、帮教工作”部分明确提出：“……做好服刑、在教人员刑满释放、解除劳动教养时的衔接工作，做到不漏管、不失控，特别要重点做好有可能重新违法犯罪人员的防范管理工作……”可见，安置帮教工作实际上分为两大重点：帮助保护和教育管理。其中，对“有可能重新违法犯罪人员的防范管理”确实带有保安处分的性质，只是这种处分并不带有强制性，而更多的是通过加强社区的教育、管理来实现。笔者认为，管制是事先的预防，安置帮教是事后的预防，两者共同构筑预防再犯的社区综合防控体系。同时，管制与帮教工作并非截然对立。实际上，世界上多数国家和地区对部分出狱的犯罪人还规定有后续的保安处分措施。例如，我国台湾地区《组织犯罪防制条例》第3条第3项规定：“犯第1项之罪者(发起、主持、操纵或指挥、参与犯罪组织者)，应于刑之执行完毕或赦免后，令人劳动场所强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者(再犯)，其期间为五年。”[10]我国大陆地区目前的安置帮教工作，尚无明确的法律依据，更多是依照政策、规章，因而难以明确承认其具有保安处分的性质。但是笔者认为，安置帮教工作的完善，需要有相应的立法予以支撑；同时，完全可以规定对某些特别犯罪(如有组织犯罪、赌博罪、盗窃罪等习癖性犯罪)在犯罪人出狱以后继续施加管制的保安处分，以巩固监禁刑矫正的效果，保卫社会安全。

       《禁毒法》第四十八条规定：“对于被解除强制隔离戒毒的人员，强制隔离戒毒的决定机关可以责令其接受不超过三年的社区康复。社区康复参照本法关于社区戒毒的规定实施。”《禁毒法》的规定带有某种性质的突破。我国的安置帮教工作并非仅限于狭义的出狱人，以往实务界总称为“两老释放、解教人员”，其实就包括解除劳动教养的人员。笔者认为，对于某些性犯罪人、吸毒者、惯偷等习癖性犯罪人，如果监狱行刑期满，仍然被评估为具有较高人身危险性的，应当将管制融入到安置帮教工作中。这并非不尊重人权，而是单纯的预防、治疗性措施，也符合欧美、日本等发达国家或地区的惯常做法。

       (二)处理好作为社区保安处分的管制与作为机构外行刑的社区刑罚之间的关系

       1.管制与社区刑罚之间的界限

       社区刑罚就是指人民法院或者刑罚执行机关确定犯罪人在社区内服刑的非监禁或半监禁的刑罚方法或刑罚执行方法[11]。笔者已经在前面谈到，在目前的社区矫正体系中，管制已经被彻底边缘化，要改变管制的尴尬处境并完善我国的犯罪防治体系，应当将管制改造为非监禁的保安处分。在这样的语境中，管制与缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利这四种社区刑罚的关系到底如何？笔者认为，将管制改造为社区保安处分以后，管制与社区刑罚的根本区别在于适用前提不同。管制作为保安处分，其适用前提是行为人实施了违法行为并且表明行为人具有比较明显的人身危险性；社区刑罚作为刑罚或刑罚执行制度，其适用前提是行为人实施了犯罪行为并且表明其具有较小的人身危险性。具体来说，管制适用于那些由于责任年龄、责任能力欠缺而不能承担刑事责任的行为人或者虽然实施了违法行为但是尚不构成犯罪的行为人；社区刑罚适用于已经构成犯罪，但是犯罪人的人身危险性较小或者人身危险性经改造而在一定程度上减小的犯罪人。

       明确上述关系以后，我们可以发现，管制与社区刑罚共同构筑了比较完善的社区犯罪防治体系。虽然适用管制的前提是尚不构成犯罪，但是由于被处分人的再犯可能性较大，有必要进行较长期限的管制；虽然适用社区刑罚的前提是构成犯罪，但矫正对象的人身危险性较小或者已经降低到“不致再危害社会”的程度，同时矫正对象的犯罪经历也导致国家、社会对犯罪人还不完全放心，因而也不能彻底释放。可见，管制与社区刑罚犹如太极图一般，首尾相接、紧密相连。

       2.管制与社区刑罚之间的衔接和融合

       管制与社区刑罚之间，就是保安处分与刑罚的差别，两者具有本质上的不同。但是，从整个犯罪后处理方法上来看，作为个别预防论的结晶的社区刑罚，与社区保安处分也有渐相融合之势。以我国台湾地区的保护管束制度为例。保护管束是指对于具有人身危险性的犯罪人在刑罚之外，委托其所在地或者所在地以外的检察机关、警察机关、自治团体、慈善团体、本人亲属或家长或者其他适格之人加以保护、约束的保安处分。保护管束主要分为四类：保护管束替代监护、禁戒、强制工作等保安处分、缓刑付保护管束、假释付保护管束、缓起诉付保护管束等。保护管束就是典型的社区保安处分措施。

       我国由于犯罪概念中存在定量因素，因而其他国家或地区作为轻罪来处理的犯罪，在我国一般都是以违反治安管理处罚法的行政违法行为来处理，因而我国保安处分的适用前提并不一定必须是犯罪。有些学者对此提出批评，认为德国、日本、我国台湾等大陆法系国家或地区，保安处分的适用一般都是以行为人构成犯罪为前提，我国保安处分适用不以犯罪为前提，有不尊重和保障人权的嫌疑。其实，应当批评的是适用保安处分的程序，而非保安处分的适用前提。各个国家或地区的犯罪概念不同，自然导致某些表述不同。法治国家的保安处分的适用，也必须以法律明文规定的客观情状为前提，这个客观情状是否冠之以“犯罪”的概念，倒并非讨论的重点。

       在笔者看来，管制与社区刑罚之间完全可以相互配合：管制可以作为单纯的保安处分而独立适用；也可以在法官的裁判下而配合社区刑罚如缓刑、假释的适用。日本的保护观察、我国台湾地区的保护管束等都是如此。两者都是社区内处遇措施，区别在于管制作为社区保安处分，主要强调预防犯罪、治疗犯罪人的心身疾病；而社区刑罚则还需要考虑到公众的道德感，需要考虑一定的惩罚性。可以预见，两者在未来完全可能相互配合、相互衔接，共同构筑比较完善的社区犯罪治理体系。

       收稿日期：2015-06-15

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