域外非犯罪化的立法途径及启示，本文主要内容关键词为：域外论文,启示论文,途径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2015)06-0097-10 现代意义上的非犯罪化问题始于二十世纪中叶。二战之后，在全面推进刑法改革事业的英国、德国、美国等国，非犯罪化成为一种潮流。非犯罪化问题一经提出便方兴未艾，被称为世界性刑法改革，在国际刑法学会的多次会议中都进行过专门的讨论，并形成一些决议。这场非犯罪化运动也深刻地影响了我国刑法理论界。近年来，非犯罪化问题日益引起我国刑法学者的关注。我国的非犯罪化问题并非是西方国家的盲目照搬，而是针对我国刑事立法及司法扩张刑事法网提出的。近年来，我国刑事立法似乎在沿着犯罪化的单行轨道运行。这种立法趋向既不符合刑法的发展方向，也不利于我国公民宽和精神的培养，因此有必要检视我国刑事法的规定，适当地予以非犯罪化，以促进我国刑事法律的科学发展。 一、域外非犯罪化立法途径概述 一般认为，域外非法犯罪化的实现模式有立法上的、司法上的以及事实上的三种途径。其中立法上的非犯罪化无疑是非犯罪化的最重要手段。它不仅具有确定性，而且更能反映出立法的价值取向，体现出立法的宽和、文明。从实践中看，在上世纪中期，现代的非犯罪化思潮勃兴之时，立法途径是各国采用的主要的非犯罪化途径。当时，基于保障自由和人权的新的刑法思想，各国通常将旧刑法中侵犯个人法益与限制行为人自由的条款直接删除。如意大利刑法1978年完全删除了危害血统健全罪，包括未经妇女同意的堕胎、经妇女同意的堕胎、教唆堕胎、妇女自寻堕胎、煽动他人反对生育、传染梅毒和淋病等；1975年删除了故意为使用麻醉品提供便利罪；1969年宣布通奸、姘居违宪。①立法上非犯罪化的具体途径有完全的非犯罪化与部分的非犯罪化。所谓完全的非犯罪化是指修改或废除某一类行为的犯罪性，使之彻底合法化；部分的非犯罪化就是在刑法中规定某一类行为排除犯罪性的规定，使一部分情节轻微的、社会危害性较小的行为不作为犯罪处理。这两种途径具有明显的不同：完全的非犯罪化一般是基于现代的法益理论，对于无法益侵害性的行为排除其犯罪性，具有法定性；部分的非犯罪化是基于违法性程度的考量，对于社会危害性较小的行为排除其犯罪性，具有裁量性。因此，两者的对象也是不同的。前者的对象是曾经在观念上认为是犯罪的行为，如自杀、吸毒、堕胎等自害行为，或通奸、同性恋、乱伦行为等违背传统道德行为，以及亵渎神灵等违反宗教教义行为；后者的对象则是情节轻微且危害较小的行为，如违反行政秩序的微罪。完全的非犯罪化是传统的非犯罪化模式。随着刑事立法的成熟，部分的非犯罪化模式是各国实现非犯罪化的重要途径。 二、域外非犯罪化立法模式考察 域外刑事法中关于非犯罪化的立法模式，基本上有以下四种：无法益侵害性犯罪的废除、轻微法益侵害犯罪的行政化处理、责任阻却事由的特殊规定、处罚阻却事由的设置等。 (一)无法益侵害性犯罪的废除 根据犯罪本质的要求，犯罪的界定必须以法益侵害为原则。只有对造成法益侵害后果或至少具有法益侵害危险的行为，才有予以犯罪化的必要，因此对于无法益侵害的行为应予非犯罪化。在目前各国刑法中，无法益侵害的犯罪主要是无被害人犯罪。无被害人犯罪一般地讲就是没有直接的侵害对象的犯罪，如赌博、同性恋、堕胎、卖淫等。在古代，由于法律与宗教、道德不分以及社会本位的刑法思想，多数国家的刑法都规定了无被害人犯罪，并且被认为是一类性质比较严重的犯罪。二战结束后，由于人权思想的影响，世界范围内掀起了一场非犯罪化运动。其中无被害人犯罪是非犯罪化运动的主要内容之一。一般认为，无被害人犯罪最早引起关注始于1957年英国的《沃尔芬登报告》。在《沃尔芬登报告》的影响下，英国在上世纪六十年代废除了自杀、堕胎、同性恋等无被害人的犯罪行为。在美国，1965年，学者埃德温·修尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念。修尔使用“无被害人犯罪”字眼表示“纵使有强烈的须求，却因法律禁止使用此物品或提供此项服务，然而成人间却乐于为此项交易”。这些犯罪由于没有被害人，修尔认为应当非犯罪化。② 在上世纪六十至八十年代，无被害人犯罪成为西方国家特别是西欧等国非犯罪化的重要组成部分。修尔最初只将堕胎、同性恋和药物滥用列入“无被害人犯罪”，其后无被害人犯罪的外延不断拓展。美国犯罪学家沃特认为，“无被害人犯罪”包括诸如酗酒、游荡、行乞、赌博、卖淫、卖淫以外的成年人之间的自愿性行为、药物滥用、非行少年身份犯等犯罪。修尔和沃特以列举的方式指出了无被害人犯罪的外延。但很显然这种方式不具有科学性。只有对无被害人犯罪进行类上的归属才能全面掌握无被害人犯罪的外延。在这方面，日本学者森下忠的研究有借鉴意义。森下忠教授认为，无被害人犯罪可以分为四类：(1)关于性行为方面：如近亲相奸、反自然性交、同性恋、通奸、纳妾、卖淫等；(2)关于生命身体方面：如自杀、自杀未遂、自伤行为以及堕胎等；(3)关于社会风俗方面：如赌博、公然猥亵、散布猥亵文书、酗酒等；(4)药物滥用方面等。③这四类基本上囊括了现代各国刑法中的无被害人犯罪。其中第一类与第四类属于社会伦理道德的范畴，第二类则与一些西方国家的宗教有关，都是传统的无被害人犯罪。药物的滥用主要是与毒品有关。而毒品的问题虽然从广义上也可以归为社会风尚的范畴，但其终究与性的道德性相比较弱，所以可以单独列为一类。 对于这些无被害人的犯罪，各国的态度是不一样的。一般来说，自杀、自伤在各国已非犯罪化。但堕胎、淫秽方面的犯罪处理则并不相同。在日本、德国、意大利、美国等国，堕胎仍作为犯罪。而淫秽方面的犯罪，虽有一些国家实现了非犯罪化，但多数国家仍处罚与未成年人相关的淫秽行为。因此，可以说，虽然国外对无被害人犯罪的立法沿革呈现非犯罪化的趋势，但刑法典中仍然存在有关无被害人犯罪的规定，并没有将通奸、赌博、卖淫、吸毒和滥交等行为全部非犯罪化。这表明无被害人犯罪的非犯罪化程度与一个国家的传统伦理观念、文化传统等有着密切的联系。所以，在立法上进行无被害人犯罪的非犯罪化不能一蹴而就，而必须考虑一个国家的传统伦理道德观及文化的影响。 (二)轻微法益侵害犯罪的行政化处理 犯罪是对重大法益的严重侵害。因此，对于刑法中规定的法益轻微侵害的犯罪应当予以非犯罪化。在西方国家，轻微犯罪通过“法律上的整体的非刑事化被很多欧洲国家作为自由模式的调适战略而广泛加以应用”。④这里的轻微犯罪主要是指违反秩序法的行为，相当于我国的违反《治安管理处罚法》的行为。产生这一问题的根源在于西方国家对犯罪在立法上缺乏定量的规定。“从实际角度看，其目的是为了避免刑事司法机关的案件泛滥；从伦理的角度看，是为了避免那些因轻微犯罪行为而受追究的犯罪人留下心理创伤”。此外，有效性也是将大量争议非刑事化的因素之一：行政机器的吞吐能力要远远高于刑法机器的。⑤因此，对于轻微的犯罪，西方国家通过多途径来限缩其处罚范围。理论上适用可罚性违法性理论、实质的社会相当性等理论，立法上将其移交行政法，司法上通过不起诉等将大量的行政违法行为非犯罪化。 欧洲国家轻微犯罪非犯罪化的领域包括交通领域、广义的经济法的大部分领域，如竞争与消费、环境法、城市法、税法、海关法、银行法、运输法等。其中交通领域是多数国家首先考虑的领域。就立法途径来说，刑事政策选择非刑事化，以优先适用行政法律，联邦德国是自1949年起第一个作此选择的国家。⑥在德国，1871年的《德国刑法典》中将犯罪划分为重罪、轻罪和“违警罪”(违章行为)。但是，这一立法在理论上受到批评。“从1911年开始，在德国刑法改革提出的法律草案中，就出现了重新把轻微犯罪的行为构成从刑法典中清除出去的思想，那时的德国刑法界就认为，轻微违法的行为构成不符合真正的应受刑罚惩罚的犯罪特点。”⑦德国刑法学者将违警罪从刑法中分解出去的努力一直到第二次世界大战后才得以真正实现。1975年1月1日之后，当时的全部违章行为，即那些过去使用500马克以下罚金或者6个星期以下关押进行惩罚的行为，都从刑法典(1871年德国刑法典第360条以下)中被清除出去，转变成为违反秩序行为中的重要组成部分。⑧此外，捷克斯洛伐克1950年的《行政刑法典》与《行政处罚程序法》，匈牙利1955年的《行政刑法典》都相继效仿了德国的做法，波兰于1971年、葡萄牙于1979年、苏联于1980年、意大利于1981年都制定了规范行政刑法运作的框架法。⑨ 一些国家更制定了具体的非刑事化(即非犯罪化)指导原则，即根据一定的指标和标准，在刑事网络与非刑事网络之间进行选择。具体来讲分两个时序，第一时序是确定某种行为应该犯罪化还是非犯罪化，第二时序是确定非犯罪化的某种行为的具体非犯罪化途径。在该领域内，因为技术原因，意大利是制定非刑事化指导原则最完备的国家。1981年意大利通过了一部非刑事法，从而将整个一类的刑事犯罪都移送到了行政途径。1983年12月19日又制定了两个相互联系的原则即比例性原则和辅助性原则。其方法是根据宪法原则将每一类客体进行价值的排列，分为重要财富与次要财富；只有对重要财富进行严重侵害的才能给予刑事制裁。这一标准的优点是，首先是明确，即用比例性原则取代了诸如社会公愤、道德沦丧等纯粹的道德评判。其次是灵活，可以根据原则和指标的组合确定刑法或行政法以及其他未确定区域的边界。法国在修改刑法典时也运用了第一时序的方法，即依据的是公正与效用的原则在刑事网与非刑事网之间进行选择。只有严重性的行为才能适用刑事网。为了避免或限制对行为严重性进行评判时的主观性，法国刑法典修改委员会以及法国刑事司法与人权委员会提出了一个由三个指标组成的组合。只有当特定的违法行为超过7分时才是刑事犯罪，如果某种刑事犯罪的分值未达到5分，则不应再视为刑事犯罪，对于5分到7分之间的中间状态的行为，再根据效用原则进行一次新的评分。⑩ (三)责任阻却事由的特别规定 责任阻却事由即阻碍责任成立的事由。在大陆法系刑法理论中，责任是犯罪成立的必备要件之一，是指某一行为即使具备了构成要件的该当性和违法性，尚不能处以刑罚，还必须能够就犯罪行为对行为人进行非难，如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。责任的要素包括责任能力、罪过与期待可能性。因此，责任阻却事由就是指不具有期待可能性、无责任能力和行为人主观上不具有故意或者过失。就立法上的非犯罪化而言，具有特别意义的责任阻却事由是一些国家刑法中规定的违法性错误、防卫过当的特别规定。 所谓违法性错误是指行为人对于自己的行为在法律规范上的评价的不正确认识，即误认为行为是法律允许的。“不知法律不赦”是一项古老的罗马法谚，也是大陆法系和英美法系普遍遵循的一项传统的司法原则。根据这一原则，行为人不得将不知法律作为抗辩理由，法律认识错误不阻却故意。在二战以前，这一原则被严格地遵守。但二战后，各国纷纷通过判例甚至通过修订刑事法律对这一原则作出修改。如《意大利刑法典》第5条规定，任何人不得以对刑事法律的不知为理由要求宽宥。但1988年3月24日意大利宪法法院以第364号判决宣告此条违反《宪法》第2条、第3条、第25条第二款、第27条第一款以及第73条第三款，理由是：对刑事法律“不可避免的不知”是应当免责的。(11)奥地利、德国的刑法典则明确规定了法律上的认识错误可以不负刑事责任。 在各国刑法中，防卫过当并不阻却刑事责任，只是减轻刑事责任的法定量刑情节之一。但是，对于因防卫人恐怖、惊愕、兴奋、狼狈而造成不法侵害人伤亡的，一些西方国家或地区的刑法一般规定不罚。如《德国刑法典》第33条规定，防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。(12) (四)处罚阻却事由的规定 如果说无被害人犯罪和轻微犯罪行为的废除是一种显性的立法上的非犯罪化，那么在刑法中设置处罚阻却事由则是一种隐性的立法上的非犯罪化。所谓处罚阻却事由就是指在刑法中规定行为构成犯罪的情况下因符合某种特殊事由而不追究或免除刑事责任的规定。处罚阻却事由的种类，广义地讲，既包括程序性的事由，也包括实体上的事由。程序性的事由，即阻止行为的追诉性，与非犯罪化有关的就是亲告罪的设置。实体上的事由，多数学者将其区分为三类：人的处罚阻却事由、事的处罚阻却事由、个人的撤销刑罚事由。 处罚阻却事由这种隐性的立法上的非犯罪化与显性的立法上的非犯罪化相比，并不是全部的非犯罪化，而只是对出现特殊事由的行为进行部分的非犯罪化。从各国刑法规定来看，有以下几种方式： 1.亲告罪的设置 从形式上看，亲告罪并没有缩小犯罪圈，因为它本身已被立法者纳入刑法犯罪圈之中。但是，在法律后果上，亲告罪可以引起刑事责任消灭，即如果告诉权人没有告诉或撤回告诉，行为人的刑事责任就归于消灭，从而，犯罪人的行为在评价上也就是一种“非犯罪化”的行为。在这一意义上，亲告罪的设立体现了刑法实质调控的缩小，符合刑法的谦抑理念和非犯罪化的意蕴。 刑法分则中哪些罪可以亲告罪处理，各国规定并不一致。综观各国的立法，大致有以下特点：犯罪侵犯的主要是个人法益，如隐私、名誉等人身权利以及财产权利。其中将隐私方面的犯罪规定为亲告罪是各国立法一个突出的特征。如在德国、日本、奥地利等国，以下犯罪规定为亲告罪：非法侵入他人住宅、侮辱罪、侵犯秘密罪(包括通信秘密、言论秘密、商业秘密等)。其次，犯罪所侵害的对象与犯罪主体之间通常具有比较密切的关系，如亲属、朋友、邻居、同事等。各国一般将熟人之间的犯罪规定为亲告罪，以维护社会关系的稳定。再次，犯罪的社会危害性较小，法定刑较低。在奥地利，侵害自由的行为包括危险的威胁、欺骗、非法侵入他人住宅等罪的法定刑上限基本上是1年以下有期徒刑，而侵害名誉的侮辱、侵害隐私和特定的职业秘密其法定刑上限基本上为6个月自由刑。最后，域外亲告罪立法有扩大的趋势。如在德国，1975年的刑法典规定亲告罪为32种，而1999年的德国刑法典为35中，增加了3种。1971年的瑞士刑法典规定为35种，而1996年的瑞士联邦刑法典为40种，增加了5种。(13)应该说上述国家或地区的亲告罪的罪名范围本已很为广泛，但仍在扩大亲告罪的罪种，这表明亲告罪在实现刑法的谦抑性、促进社会和谐等方面的价值已得到各国广泛的认同，同时这一立法趋势又进一步凸现了亲告罪的立法及司法价值。 2.人的处罚阻却事由 人的处罚阻却事由包括两种情况，一是行为人的亲属身份对于处罚的影响，二是行为人的其他身份对处罚的影响。其中亲属身份阻却处罚的情况主要是亲属之间的犯罪与亲属容隐的问题。 亲属之间的犯罪主要是亲属之间的财产犯罪和亲属之间的人身、性犯罪。前者如盗窃、诈骗亲属的犯罪，后者包括伤害、遗弃、强奸等犯罪。亲属之间的人身和性犯罪，在外国刑法中通常处于比常人更重的刑罚规定，因为这类犯罪通常对亲缘关系造成了较大的破坏与伤害，具有更大的社会危害性。这类犯罪不属于非犯罪化的内容。具有非犯罪化意义的是亲属之间的财产犯罪。对于亲属之间的财产犯罪，从各国规定来看，通常有两种做法，或是规定为告诉乃论或是减轻、免除刑罚。其中免除刑罚可视为一种隐性的非犯罪化方式。如《日本刑法典》(1995年修正)第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪、侵夺不动产罪的，免除刑罚。(14)亲属之间的财产犯罪多数国家一般不予追究刑事责任。不过，关于不处罚财产犯罪的范围则并不相同。其中，亲属相盗是普遍规定的阻却处罚的事由，而对于其他财产犯罪则不完全一致。多数国家将阻却处罚的情况限制在非暴力手段取得财产的场合。 亲属容隐是阻却处罚的另一事由。在现代各国刑法中，对于亲属容隐一般不予处罚。如《德国刑法典》(1999年)第258条，为亲属免于刑罚而包庇犯罪的，不处罚。(15)与古代法律不同，现代的容隐并不视为一种义务，而是一种处罚阻却事由。虽然容隐的内涵发生了变化，但无论是古代还是现代，都是对亲属之间容隐犯罪宽宥和体恤，不追究刑事责任。这主要是考虑到亲情的自然性，为亲属相隐是人的本能的情感，“父子之亲，夫妻之道，天性也……岂能违之哉!”如果法律强制民众大义灭亲，其结果很可能造成人性的扭曲，家庭的失和，而不利于社会的和谐。 行为人的其他身份，就是指除亲属身份外的行为人具有的阻却处罚的个人资格，如在日本刑法中“辩护人即使实施了符合毁损名誉罪等的构成要件的行为的场合，只要这一行为是为了维护成为辩护人的刑事被告人的利益的正当的辩护活动，依照日本刑法典第35条的适用，仍然是刑法中的正当化行为，不受处罚”。(16)这种身份对行为人的量刑起到消极的影响。在各国的刑法当中，这种身份是很少的。 3.事的处罚阻却事由 事的处罚阻却事由的立法正当性，一般认为是除刑法之外的目的的考虑。(17)在德国的立法中，第36条“联邦议员、参议员或州立法机关的成员，在会议团体或委员会的表决或言论，不得在会议团体外追究责任”、第104条a“犯本章之罪(针对外国的犯罪，包括对外国机关及其代表的攻击罪、对外国机关及其代表的侮辱罪、对外国国旗和国徽的毁损罪——笔者注)”、第283条第6款“行为人仅在停止支付，或就其财产宣告破产程序或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回时，始可处罚”、第283条b(同第283条第6款)被认为是事的处罚阻却事由。其中第36条是出于议会政治目标的设定的考虑、第104条是基于外交上的考虑、第283条是以证据法和经济政策为基础所做的考虑。(18) 4.个人的撤销刑罚事由 个人的撤销刑罚事由是各国刑法中广泛规定的阻却刑罚事由的情形。所谓个人的撤销刑罚事由一般是指在实施了应处罚的行为后，主动排除犯罪的危险或实害的发生，恢复被侵害的法益。从各国规定来看，主要有犯罪中止与主动悔罪。犯罪中止一般规定于刑法总则中，适用于所有分则的犯罪，而主动悔罪则一般是针对特别的犯罪规定的。 犯罪中止。“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不能废弃或抹杀。但是，立法基于刑事政策的理由可以为应当被科处刑罚的行为人架设返回的金桥”。(19)基于这一刑事政策思想的考虑，犯罪中止制度成为现代刑事立法普遍设立的一种制度。在这一立法意旨下，对于中止犯，多数国家是给予宽大处理的，其中在有的国家规定中止犯一般不处罚，只有在中止犯已实施的行为中含有其他犯罪构成时，才按其已经实施犯罪客观上符合的某个犯罪构成的客观方面负刑事责任，如俄罗斯、罗马尼亚、泰国以及巴西等国；有的国家则规定中止犯减轻或者免除刑罚，如瑞士、日本。在国外立法中，对中止犯的成立条件要求比较宽松，即只要行为人为防止结果的发生做出了真挚的努力时，就应认定为中止，不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关系。对于这些规定，学界一般称之为准中止犯。在理论上，多数学者肯定准中止犯的设立，认为它更能体现刑法的伦理性，符合中止犯“架设后退金桥”的立法趣旨，贯彻刑法均衡原则等。 特殊犯罪的主动悔罪。在与犯罪做斗争中，刑事政策发挥着越来越重要的作用，尤其对于特殊犯罪来说，这一意义更为明显。一般认为刑事政策的首要价值目标是反应的有效性，即以最小的社会付出取得最佳的预防和控制犯罪的效果。在刑法中，危害国家安全的犯罪、有组织犯罪、危害公共安全的犯罪、妨害司法活动罪等是几类比较特殊的犯罪。在与这些犯罪做斗争时，不仅要贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，更要注意刑事政策的运用，以达到最佳的预防和控制犯罪的效果。从各国的刑法来看，对这几类犯罪都规定了特殊的免刑事由，在国外刑法中一般称为主动悔罪。如在奥地利刑法(2002年修订)中，其规定的主动悔罪很广泛，适用于洗钱罪(第165条a)、一般的财产罪(第167条)、污染环境犯罪(第183条b)、伪造货币、有受特别保护的有价证券、有价票证等犯罪(第240条)、叛逆、叛逆的准备、结社等危害国家安全的犯罪(第243、245、247条)、第二十一章针对司法的应受刑罚处罚的行为如伪证、伪造证据等相关犯罪。(20) 三、域外立法上的非犯罪化对我国立法的启示 不可否认，在我国刑事立法中也有非犯罪化精神的体现。但相对于国外的立法来说，缺乏系统性、规范性。因此有必要借鉴国外立法，完善我国刑法中的相关规定。 (一)无法益侵害行为的非犯罪化 根据法益侵害的原理，对于无法益侵害的行为应予非犯罪化。在我国刑法中，无法益侵害的犯罪包括无被害人犯罪和丧失法益的经济犯罪。 1.无被害人犯罪的非犯罪化 在前文介绍的森下忠教授列举的犯罪中，在我国，多数是不处罚的，因此，我国不存在西方国家大规模的无被害人犯罪非犯罪化的情况。但是关于社会风俗方面的犯罪则有讨论的必要。赌博罪、聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪理论界比较普遍地认为是无被害人犯罪。对于赌博罪，传统的观点认为赌博罪侵犯的是社会的善良风俗。但是何谓社会善良风俗，学说以及实务上似乎都没有提出一个比较清楚具体的内容，而且如果把社会善良风俗视为一个可以独立保护的法益，那么我们会发现刑法分则里的所有犯罪，无一不是侵害了善良风俗，而且侵害善良风俗的程度也几乎都比赌博罪来的高，例如杀人、放火、强盗等，所以善良风俗似乎不能单独作为一个独立的法益来保护。(21)因此，在这一意义上，赌博罪应非犯罪化。对于聚众淫乱罪，一般认为成年人自愿参与秘密的聚众淫乱应当非犯罪化。除了赌博罪与聚众淫乱罪外，其他的犯罪理论界则缺乏探讨。笔者认为，向成年人传播淫秽物品的行为以及面向成年人组织播放淫秽音像制品、组织淫秽表演的行为也可以非犯罪化。这是因为淫秽物品其实属于性道德范畴。向未成年人传播和成年人传播的意义是明显不同的。后者虽然是向成年人传播，但其实是不公开的，是成年人的一种性自决权利，并不具有社会危害性；而前者则不但能导致未成年人的性犯罪，而且对未成年人身心的健康成长也具有危害作用。盗窃、侮辱尸体罪是否属于无被害人的犯罪，理论界存在争议。笔者认为，盗窃、侮辱尸体罪缺乏“合意”要件，不属于无被害人的犯罪。但是它与无被害人犯罪一样，侵犯的是社会的伦理道德，属于妨害社会风化的行为，应予非犯罪化。同时，从刑法手段的最后性出发，这种行为完全可以通过民事或治安处罚得到处理。 此外，聚众斗殴罪要求双方有斗殴的故意，在没有造成人员伤亡的情况下，属于无被害人的犯罪，也应非犯罪化。在造成人员伤亡的情况下，可按刑法中的侵犯人身权利的犯罪处理。 2.丧失法益的经济犯罪的废除 与自然犯不同，法定犯的社会危害性具有易变性，因为一个国家的经济制度总是处在不断探索之中。随着我国市场经济发展体制目标的确定，首先，明显带有计划经济时代烙印的犯罪应予废除。市场经济与计划经济的区别在于前者尊重市场规律，减少政府干预行为，市场主体平等竞争。在传统的经济体制下，保护垄断利益是我国刑法的重要任务。但随着市场经济的进一步深化，保护这类利益会限制市场经济的公平竞争，从而阻碍我国市场经济的发展。因此这类犯罪有必要加以非犯罪化。其次，严重滞后于我国新的经济制度的罪名应予非犯罪化。我国市场经济的建设处在不断摸索之中，许多具体的经济制度总是随着新事物的出现而从无到有，从不完善到完善。而刑法总是滞后于这些经济法规，如违反公司法的犯罪。公司法是市场经济的基本法律，但我国公司法的起步却很晚，始于1979年的《中外合资经营企业法》，1993年才通过了真正意义上的《中华人民共和国公司法》，而后该法于1999年、2004年和2005年、2013年四次修订，但这并不是最后的公司法，“公司法的修订永无止境”。(22)这些修订反映出我们在建立公司现代化上的努力，在许多方面突破了传统的公司法理论。但我国刑法规定的公司犯罪并没有进行相应的修改。总之，随着我国市场经济的推进，一些没有法益侵害的行为必须出罪。具体说来，以下犯罪与我国市场经济的发展不相适应，应予非犯罪化：虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、发票犯罪、倒卖车票、船票罪、非法经营罪等。其中，虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪，从我国公司法的发展方向来看，已失去其存在的现实和法理基础；高利转贷罪、非法吸收公众存款罪严重滞后我国金融业发展的需求；发票犯罪是时代的产物，随着我国税收体制的进一步完善，这类犯罪会失去其存在的社会基础；非法经营罪是我国在由计划经济向市场经济转型期间出现的一种现象，是市场经济不发达的产物。因此，这类犯罪应予废除。 (二)增设免除刑罚的规定 根据我国刑诉法的规定，对于免除处罚的犯罪嫌疑人可以裁量不起诉，因此免除处罚的情节可以使刑法的形式调控范围收缩。借鉴国外立法，笔者认为，在我国刑法中应增设以下量刑情节： 1.增设刑事和解免除刑事处罚的量刑情节。即犯罪后，真诚悔罪，向被害人赔礼道歉、损害恢复、赔偿、提供义务服务，其行为补偿被害人全部或部分物质损失或精神损害，努力与被害人或其监护人达成和解的，可减轻或从轻处罚；如果犯罪的法定刑在三年以下的且被害人的全部损失得到补偿的，可免除处罚。 2.增设免除刑事责任的准中止犯。可在我国《刑法》第24条设置第三款：行为人做出了足以防止结果发生的真挚努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，依照第二款处理(即没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。——笔者注)。第四款：在共同犯罪中，自动中止犯罪，并且做出了足以防止结果发生的真挚努力，但犯罪结果的不发生并非是其防止行为所致，或者犯罪结果的发生与其中止前的参与行为无关的，免除其刑罚。据此，我国刑法中的准中止犯应包括两种情况：一是单独犯罪中的准中止犯，其成立条件与中止犯的相异之处在于不要求其中止行为与犯罪结果的不发生存在因果关系，但要求其做出了足以防止结果发生的真挚努力；二是共同犯罪中的准中止犯，只要部分共犯中途完全退出了共同犯罪，即使没有防止结果发生的，也可以中止论，而不负既遂的刑事责任。 3.增设特殊犯罪的免刑事由 (1)特殊坦白制度。对于伪证罪的刑事责任，增设“在判决之前推翻伪证、提供真实证言时减轻或免除刑事责任”；对于诬告陷害罪的刑事责任，增设“在司法机关立案前，自行坦白的，可以从轻、减轻或免除处罚。” (2)特殊悔过制度。建议对我国的有组织犯罪增设这一特殊制度，以分化瓦解此类犯罪组织。我国刑法规定的有组织犯罪包括两类：一是恐怖组织犯罪，相关罪名是《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，二是黑社会性质组织犯罪，相关罪名是《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。对这两个犯罪，可增设如下规定：有下列情形之一的，应当减轻或免除处罚：①解散或者决定解散有关犯罪组织的；②不是发起者或首要分子，并且退出犯罪组织的；③在犯罪组织实施犯罪前，向有关机关报告或采取其他措施预防犯罪行为发生的；④在被追诉前主动如实交代参加犯罪组织的事实并且其行为未构成其他犯罪的；⑤在侦查中协助司法机关侦破犯罪组织的。 (3)增设主动悔罪量刑情节。对于在犯罪既遂后自动排除危险的减轻或免除追究行为人的刑事责任。 (4)亲属间的妨害司法活动罪减免刑事责任。在妨害司法活动罪一章中，增设如下规定：罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的近亲属为了罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的利益而有本节第307条(妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪)、第310条(窝藏、包庇罪)、第312条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)、第316条第一款(脱逃罪)的行为构成犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。 (三)扩大亲告罪的范围 第一，侵害名誉和隐私的犯罪可规定为亲告罪。在我国刑法中，属于此类的犯罪有侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、侵犯商业秘密罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、侵犯通信自由罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、破坏军婚罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、盗窃、侮辱尸体罪、强奸罪(配偶之间)、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、暴力干涉婚姻自由罪、损害商业信誉、商品声誉罪等。其中，收买被拐卖的妇女、儿童罪刑法已规定有免责事由，其非犯罪化程度高于亲告罪，因此无须将其规定为亲告罪；重婚罪虽与隐私有关，但不宜作为亲告罪，第二，对于亲属之间的轻微的人身、财产犯罪可规定为亲告罪。在有关的司法解释中已有对亲属相盗、诈骗、抢夺、抢劫等不认为是犯罪的规定，这样的处理结果显然更有利于行为人，所以这类犯罪行为没有必要规定为亲告罪。但亲属之间的敲诈勒索、聚众哄抢，故意毁坏财物、破坏生产经营的行为没有相应的司法解释，所以有必要规定为亲告罪。亲属之间轻微的人身犯罪包括第234条故意伤害罪的第1款、过失重伤罪、第238条非法拘禁罪的第1款、第238条非法拘禁罪的第1款、遗弃罪等。 注释： ①参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版。 ②参见许福生：《无被害人犯罪与除罪化之探讨》，http://www.tosun.org.tw，最后访问日期：2008年7月18日。 ③参见梁根林：《刑事法网扩张与收缩》，法律出版社2005年版，第247页。 ④[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第221页。 ⑤同前注④，第119、221页。 ⑥同前注④，第117页。 ⑦王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第67页。 ⑧[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第13页。 ⑨参见李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005版，第27页。 ⑩同前注④，第227、119-121、229页。 (11)《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第6页。 (12)《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第48页。 (13)陈妮：《中外告诉乃论比较研究》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2001年第1期。 (14)参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第78页。 (15)同前注(12)，第179页。 (16)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第406页。 (17)同前注⑧，第695页。 (18)同前注⑧，第695-696页。 (19)[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第349页。 (20)参见《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》，徐久生译，中国方正出版社2004年版。 (21)徐绍钟：《赌博罪之解释》，http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/01/2001a//9071408a.PDF，最后访问日期：2007年2月7日。 (22)刘俊海：《改革开放30年来公司立法的回顾与前瞻》，《法学论坛》2008年第3期。标签：法律论文; 刑事犯罪论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 亲告罪论文; 刑法基本原则论文; 古代刑罚论文; 市场经济论文;