论刑法中的伪造，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
伪造是伪造罪这类犯罪中最基本的词语，也是理解伪造罪的关键，而伪造一词在《辞 海》、《辞源》中均没有列条解释，《现代汉语词典》也只是简单地将伪造解释为“假 造”，但这并不表明伪造的涵义能够不言自明。其实伪造的内涵十分丰富，如《法学辞 源》中“伪”之词系对伪造及其相关词语所作的解释。(注：参见李伟民主编：《法学 辞源》，中国工人出版社1994年版，第498～499页。)在此，笔者仅讨论伪造的刑法意 义，以求正于方家。
一、伪造的概念
对伪造一词，我国《刑法》没有作具体的解释，而我国理论界目前也仅限于在伪造的 个别意义上讨论最狭义的伪造含义。如在论述伪造货币罪时，认为伪造“是指制造出外 观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为”，(注：张明楷：《刑法学》(下)， 法律出版社1997年版，第625页。)在论述伪造、变造、买卖国家机关公文、证件印章罪 时，认为伪造“是指无权制作者制造假的公文、证件、印章”；(注：周振想主编：《 中国新刑法释论与罪案》(下)，中国方正出版社1997年版，第1187页。)等等。
国外的刑法典也很少就伪造一词单独作出立法解释，只有新加坡、印度和英国等国在 立法上对伪造作了明确解释。《新加坡共和国刑法典》第28条规定：“‘伪造’是指使 一个东西相似于另一东西，且企图通过这种手段实施欺骗，或者是明知此种做法可能产 生欺骗。释义1：就伪造而言，模仿得是否准确并不重要。释义2：当某人用一个东西仿 照另一东西时，此仿照可能会被其用来欺骗。除有相反证明以外，应当假定此人使一个 东西相似另一东西，且企图通过这种手段实施欺骗，或者应明知此种做法可能产生欺骗 。”(注：《新加坡共和国刑法典》，柯良栋、莫纪宏译，群众出版社1996年版，第5页 。)《印度刑法典》第28条对伪造的解释与此相似。(注：参见《印度刑法典》，赵炳寿 等译，四川大学出版社1988年版，第6页。)英国《1913年伪造罪法》第1条第1款规定： “在本法范围内，伪造是指制造假文件，以使其能当作真文件使用。凡在本法所列印章 与印模的情况下，伪造印章、印模的行为，以及基于诈骗与欺骗之意图而为的伪造行为 ，根据具体情况，按本法的规定处罚。”(注：[英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法 原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第409页。)另外，《美国模范刑法典》第 224—1条第(1)项规定的几种伪造行为，也可视为对伪造的立法解释：“A、无本人之授 权而变更他人之文书；B、并无本人之授权而竟表示为本人所作成或表示与实际不符之 时日、地点、或作成之顺序，或并无原本存在而竟作成、完成、签名盖章、认证、发行 、交付表示为其副本之文书；C、明知为A、B各款所定方法所伪造之文书而行使者。”( 注：《各国刑法汇编》(下册)，台湾司法通讯社1981年版，第2006～2007页。)
《新加坡共和国刑法典》和英国《1913年伪造罪法》规定的“伪造”定义，从学理上 讲，是一种狭义的伪造，它并没有将作为一类罪的伪造罪的所有客观方面的行为涵盖进 去。而《美国模范刑法典》所定义的“伪造”，则是从广义的角度规定的，它是指作为 一类罪的伪造罪所特有的伪造行为。从这些不同的立法规定可以看出，“伪造”这一概 念在不同的层面可以作不同的理解。日本学者大谷实在论述伪造文书罪时也是将伪造区 分为最广义、广义、狭义、最狭义四个层面的伪造进行论述的。(注：参见[日]大谷实 ：《刑法各论》(下)，成文堂1982年版，第443页。)这一论述对理解伪造罪中的伪造概 念具有十分重要的借鉴意义。
首先，当论及伪造罪这一类罪时，“伪造”概念可以作最广义的理解，(注：参见黄明 儒：《试论伪造罪的概念与范围》，《法制与社会发展》2000年第6期。)它是指对在法 律事务交往、经济贸易、社会生活中具有能够确认证明某种权利和义务或某项法律后果 之事实的货币、有价证券、文书以及其他技术手段之物品进行弄虚作假、篡改真实情况 ，或者明知是已经改变真实情况的上述物品而仍然行使、收集(取得)、交付的行为。
其次，要对伪造罪个罪中伪造的含义作不同的理解。如对伪造货币罪之伪造应作最狭 义的理解，即仅指有形伪造(并且不包括有形变造)。而对德国刑法规定的伪造文书罪之 伪造则应作最广义的理解，包括伪造、变造文书或使用伪造、变造的文书。(注：参见 《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第189页，第189～19 3页。)
本文主要探讨不包括变造、行使在内的狭义上的伪造，这种伪造是指无制作权人擅自 制作对公共信用交易安全具有法律意义的物品的行为。它不以制作物与真物绝对相似为 必要，无论完全性的制作，或利用已有的相当基础加工而成，如添加号码、印文之类， 对伪造的性质均不发生影响。伪造行为的客体不同，对伪造程度的要求也不一样。
就伪造货币而言，伪造是指无制造、发行货币权限的入临摹真实货币而私自制造出与 某货币外观相同的假货币的行为。关于货币的伪造标准，我国台湾地区学者主要有三种 主张，一是主张“不必摹拟真币，只要足以欺罔他人，使之信为真币者”；二是主张“ 非与真币仍同一外貌、同一形式不可，否则，即非此所称之伪造”；三是主张“就其形 式之类似，而由客观上为一般之视察，足以使社会一般人误认为真币者”。(注：参见 王振兴：《刑法分册实用》(第二册)，台湾三民书局1985年版，第107页，第192页。) 后者为通说，日本学者大谷实也是主张这一学说：“所谓‘伪造’，即没有制造、发行 货币权限的人制造出与真实货币外观相同之物并足以使一般人误认为是真实货币。”( 注：[日]大谷实：《刑法各论》(下)，成文堂1982年版，第428页。)笔者赞同第三种学 说，因为伪造货币罪的设立在于保障政府的专有造币权、维持通用货币的公共信用，而 非源于顾及私人利益的损害，所以伪造物品必须具有类似通用货币的各种特色，于交易 上能够足以使一般人信以为真的，其行为才属于伪造货币罪中的伪造。至于是否足以欺 罔有专门货币知识的人，则在所不问。而就伪造有价证券而言，伪造是指本无其内容， 或内容尚未完备，或其内容的效力已失，经无制作权人的制作，使其发生有价证券效力 的行为。是否存在此类证券，或是否存在此证券内所载之发行人，或该发行人是否为生 存者，并不影响伪造的性质。如果达到以具有有价证券外在的形式使人信以为真的程度 ，即可构成伪造行为。就伪造文书而言，除伪造某些特种文书需要摹拟真正文书进行仿 制外，(注：如伪造商标标识罪之伪造，是指按商标所有人的商标标识进行仿制的行为 ，但这种仿制达到与他人注册商标标识相同的程度不能理解为完全相同，而只要求所伪 造的商标标识达到使一般人误以为是他人已注册的真商标标识的程度。参见马克昌主编 ：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第513～516页。)一般不需要真正文 书作为伪造行为的行为客体，只要无制作权人制成了虚假文书，或有制作权人在制作文 书时实施了虚假记载行为，且所制作出来的虚假文书足以使一般人误以为真文书，即构 成伪造。
二、形式主义与实质主义
具有法律意义的物品在作为社会公共信用与交易安全上的技术手段时必须保持真实性 ，(注：在我国台湾地区刑法理论中“真实性”又称为“真正”。参见甘添贵：《伪造 文书罪之本质与文书之概念》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》，台湾五南图书 出版公司1983年版，第288页；史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版， 第273页。)才能维护公共信用和交易安全。对所谓行为客体的真实性这一问题，是从制 成形式之规范性的角度还是从实质内容的角度看待其真实性，向来有形式主义与实质主 义两种不同的立法例，“着重保护文件内容真实性的刑法主义称为‘实质主义’，侧重 保护名义真实性的称为‘形式主义’。”(注：[日]町野朔：《犯罪各论的现在》，有 斐阁1996年版，第315页，第310页。)在伪造罪的行为客体中，货币由于其名义人(即发 行权人)为政府，因此行为人不能制作内容虚假的货币，其真实性在解释论上没有歧义 ；而印章、署名只存在表示的情况，其真实性也不会引起歧义。容易引起歧义的是文书 、有价证券这几类伪造罪行为对象的真实性。而有价证券本来也属于文书的一种，只是 由于其内容均表示财产权利，证券本身与其所表示的财产权利具有不可分的关系，而大 多数的有价证券又具有相当的流通性，在经济活动中的重要性有时并不亚于通用货币， 刑法才将伪造有价证券行为从伪造文书罪中分离出来，单设罪名。因此，笔者在论述伪 造的形式主义与实质主义时，以文书为例，以便行文。
形式主义把文书的真正名义和真正形式的公共信用解释为伪造文书罪的保护法益，认 为文书的真实性是指文书作成名义的真实性，即文书形式上的真实性。如果是没有作成 名义的人冒用他人的作成名义而作成文书的，则不问其内容与事实是否符合，即使文书 内容与事实一致，仍成立伪造文书罪。即形式主义以有害于文书的形式之真实性为伪造 行为的本质，认为伪造文书罪的设置在于保护文书形式的真实性。德国刑法一般采取形 式主义。(注：参见史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版，第274页。) 日本刑法因受德国学说的影响，故多主张形式主义。(注：例如医生给因睡懒觉而未能 参加期末考试的学生开出急性胃炎的假诊断书，按照《日本刑法典》第160条的规定， 如果提供给国立或公立大学，则要受到处罚，而提供给私立大学，则不受到处罚。另外 如公文书的无形伪造若是公务员实施的要受到全面的处罚，而若为一般人所实施，则只 限定于《日本刑法典》第157条公证证书原本不实记载罪规定的情况，所以说日本刑法 采用的是形式主义。)日本的判例亦采此种主张。如日本大审院大正4年9月21日判决认 为，如果伪造文书有害于文书的形式真实性，则不论其内容是否与事实相符，均可构成 犯罪。当然在日本也有学者持不同的观点，如牧野英一认为：“处罚伪造文书的主旨在 于非真实事实，依伪造文书，而为真实的证据，有害于事实的真相。如其文书的内容与 事实的真相一致，并无因其伪造文书而发生实害的危险，当然不应构成犯罪。”(注： 转引自陈朴生：《刑法各论》，台湾正中书局1969年版，第152～153页，第153页。)
而实质主义则把文书的真正的事实内容及真实性的公共信用解释为伪造文书罪的保护 法益，认为文书的真实性在于其内容的真实性，如果文书内容虚伪不实，其制作人有无 作成权限以及以何种名义作成，均不影响伪造的性质。因此，无作成权限人冒用他人名 义而作成文书的，如其内容与真实相符，因没有发生损害的危险，而不构成伪造文书罪 。法国刑法采纳这种观点，规定伪造文书罪的构成，以侵害他人权利或有受侵害的危险 为要件，即以妨害文书内容的真实性为必要。按照这种观点，如果制作与遗失书信同一 内容的文书之类，既然不能妨害其文书所表示的事实之真实，自然没有构成伪造文书罪 的余地。(注：参见王振兴：《刑法分册实用》(第二册)，台湾三民书局1985年版，第1 07页，第192页。)我国台湾地区“刑法”规定伪造罪以足以生损害于公众或他人为其要 件，属于法国派，判例也因此采取实质主义。如台湾1931年上字第1050号判决指出：“ 刑法处罚伪造文书罪之主旨，所以保护文书之实质的真正，故不仅作成名义人须出于虚 捏或假冒；即文书之内容，亦必出于伪构，始负伪造之责任。”(注：转引自陈朴生： 《刑法各论》，台湾正中书局1969年版，第152～153页，第153页。)再如伪造医师药单 ，虽非证明权利义务的事实，然足生损害于公众或他人，(注：所谓足生损害，并不以 文书内容所载的经济价值为准，而是指他人事实上有因此受损害的危险。至于此项文书 在法律上是否有效，在所不问。如于物之所有人的使用收益处分权有所侵害，即不能不 认为足生损害于人。)判例上即认为应构成伪造文书罪。当然在我国台湾地区也有学者 赞同形式主义。(注：如林山田认为：“能否成为本罪之伪造行为，其关键点乃在于作 成名义人之同一性，至于虚伪文书之内容，则非所问，因此，文书之虚伪性或真实性与 作成名义人之表意真实内容无关，所以可能有不实内容之真实文书，亦可能有真实文书 之虚伪文书。”参见林山田：《刑法特论》(中)，台湾三民书局1979年版，第593页。)
形式主义与实质主义运用于实践时，对判断犯罪成立与否的影响很大。如债务人清偿 债务后，冒用债权人的名义制作收据的，依形式主义，应成立伪造文书罪；而依实质主 义，因其内容与事实相符，则不构成伪造文书罪。反之，债权人虽尚未接受债务的清偿 ，而以自己名义作成收据者，依形式主义，因无冒用他人名义情形，不构成伪造文书罪 ；但依实质主义，因其内容虚伪不实，则应成立伪造文书罪。
之所以有上述两种主义的对立，是因为对伪造文书罪的存在根据的理解不同。主张形 式主义者认为文书的作成，如果是由没有制作权人作成，即使其内容并不虚伪，也有害 于一般人对文书所寄予的信赖，应当受到处罚。而主张实质主义者则认为内容不真实的 文书，因以伪作真的结果实有害于事实的真相。文书的成立，即使为不真正的制作人作 成，如果其内容与事实真实一致，当然没有发生实害的危险，因此不必予以处罚。两种 主义虽各有理由，但各执一端，显然有失偏颇。如果采取极端形式主义，则在没有冒用 名义的情况下制作的公私文书即使其内容全属虚伪，也不能构成伪造文书罪。反之，如 果过分侧重实质主义，那么即使没有冒用名义，如果其内容违反事实真相，也可成立伪 造文书罪。因此，这两种主张均非完全妥当。
就形式主义与实质主义的本质而言，前者着重处罚冒用作成名义的有形伪造行为，后 者则以有制作权人制作内容虚伪文书的无形伪造行为为其理论核心。只是文书的公共信 用固然重在其作成名义的真实性，但其记载内容的真伪也不可忽视。同时，由于有形伪 造主要在于冒充对文件的真实性负责的人而使其文书归于无效，其危害程度明显超过无 形伪造的危害程度。因此，笔者主张应当以处罚有形伪造为原则，以处罚无形伪造为例 外。但对有形伪造，也应适当注入实质主义的精神。对伪造的含义，应当从形式主义和 实质主义两个角度同时理解。即应当同时重视文书作成名义的真实性与记载内容的真实 性两个方面，二者不可偏废。只有这种理解才是最适当的，最符合立法宗旨。
三、有形伪造与无形伪造
伪造因其方法不同而分为有形伪造与无形伪造。“有形伪造是指文书成立的真实性的 伪造和‘伪造名义’，无形伪造是指文书内容的真实性的伪造，即行为人伪造文书内容 的行为。”(注：[日]町野朔：《犯罪各论的现在》，有斐阁1996年版，第315页，第31 0页。)
法国刑法中的“伪造”兼指有形伪造与无形伪造。在德国，广义的文书伪造中包含狭 义的伪造即有形伪造与变造，而将无形伪造即虚伪文书的作成排除在外。日本刑法与我 国台湾地区“刑法”在伪造罪章标题中(如伪造文书印章罪)所称伪造为广义上的伪造， 而具体条文中所称伪造一般是指有形伪造。
有形伪造，又称形式的伪造或伪造，它是指没有合法文书作成权限的人，冒用或捏造 他人的名义制成文书的行为。文书作成的名义人与事实作成者之间如有“人格的同一性 ”，则为真正文书；在作成者与文书的名义人二者之间如果人格缺乏同一性，则为伪造 文书。法人的代表人或有代理他人权限的人，在其权限内作成本人名义的文书，依照观 念说，属于文书记载人依本人的意思而作成以本人为名义人的文书，并非冒用他人之名 义，应为真正文书，然而如果没有得到他人的承诺，只是预期其承认，而擅自作成他人 名义的文书，仍可构成伪造罪。文书作成人如果使用自己的为世人所知的假名作成文书 ，而可辨认其人格同一的，仍为真正文书。反之，即使作成者使用与自己具有相同姓名 的他人之名义作成文书，社会上一般人若认为其文书的名义人为他人，也可认为其人格 相异，仍可构成有形伪造。
有形伪造一般采取冒用或捏造他人名义作成尚未存在的文书，然而文书一旦作成，在 其目的以外擅自利用时，与伪造一新文书情形相同。如违反委托的本意，滥用有他人签 名盖印的空白委托状，也应视为伪造文书的情形。在已经归于无效的证书上加工而作成 新证书，或者改作人将真正文书的作成人之署名改为他人的署名，或者添附新的他人署 名，也均属于有形伪造。
伪造文书制作权人的表示，应当为姓名或商号或其他符号文字。但如果仅用姓或名， 仍可表明为某确定人的名义，均应视为署名。而冒用他人签押，无论是无制作权人自笔 或是其他人代笔，还是依印刷为之，都不影响伪造的成立。即使以注音字母表示他人的 姓名，亦无不可。
无形伪造，又称制作虚伪文书，它是指文书作成人以自己的名义作成文书时，记载虚 伪内容的行为。无形伪造又可分为两种情形：一是直接无形伪造，即有制作权人自己故 意制作记载虚伪内容的文书。如我国《刑法》第161条规定的提供虚假财务会计报告罪 、《日本刑法典》第156条规定的制作虚伪公文书罪等，其行为即属直接无形伪造；二 是间接无形伪造，即向有制作权人作出虚伪陈述或报告，使该有制作权人作成虚伪的文 书。如《日本刑法典》第157条规定的“对公务员作虚伪的申述，使其登记簿、户籍簿 及其他有关权利或义务公证证书原本上作不实记载，或者使其在作为有关权利或者义务 的公证证书原本使用的电磁记录上作不实记录”等情形，(注：参见《日本刑法典》， 张明楷译，法律出版社1998年版，第50页。)便属间接无形伪造。
无形伪造只是在记载内容上不真实，形式上的名义人则仍属真实。因此，无形伪造在 什么范围内构成犯罪，是应与有形伪造一样将其一切情形均视为构成伪造罪，还是应根 据其性质不同仅就其中的特殊情形加以处罚，在立法上有不同的规定。法国、瑞士、意 大利等国的刑法没有对有形伪造与无形伪造作出明确区分(如瑞士刑法规定伪造或变造 文书，将真实的签字或画押用于制作非真实的文书，或将法律上具有重要意义的事实作 不正确的证明或让人作不正确的证明以及将之适用的，均为伪造文书，而前者为有形伪 造，后者为无形伪造)；而德国刑法则对此予以了明确区分；(注：参见《德国刑法典》 ，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第189页，第189～193页。)日本刑法 虽也作出明确区分，然而学者多主张仅以法律上对特殊情形的无形伪造有处罚规定的为 限。如日本学者庄子认为：“对于无形伪造不加处罚，仅是停留在原则上而已。即使有 权制成者制成文书的，如果制作内容虚假文书的本身会对交易的安全有明显阻碍时，鉴 于文书有作为交易上证据的本质，也会产生处罚的必要。所以，日本的刑法专门作出明 文规定对无形伪造行为加以处罚。对于如公文书或医师必须向公务机关提出的诊断书等 必须特别保持事实内容的真实性的文书，例外地规定了对虚伪记载应予处罚。”(注：[ 日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第589 ～590页，第58页，第594～595页，第591页。)我国《刑法》也没有明文规定区分二者 ，学术界一般只是从有形伪造的角度论述相关伪造罪，直到最近才有学者在论述伪造国 家机关公文、证件行为时，涉及到有形伪造与无形伪造。(注：如张明楷教授认为：“ 伪造公文、证件，包括有形伪造与无形伪造。有形伪造公文、证件，是指没有制作权限 的人，冒用国家机关名义制作公文、证件。无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人 ，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件。”参见张明楷：《刑法学 》(下)，法律出版社1997年版，第805页。但该行为是否包括这两种形式，则是值得探 讨的。因为在一定意义上，我国《刑法》第412条规定的商检工作人员伪造检验结果行 为、第413条规定的动植物检疫人员伪造检疫结果行为，即属无形伪造。当然，有关司 法解释与理论上均将此二罪名定为“商检徇私舞弊罪”与“动植物检疫徇私舞弊罪”， 似乎此二罪着重处罚的是徇私舞弊行为而非本罪实质行为——伪造行为。此二罪是否属 于伪造罪范围，可能会引起理论上的争论，但笔者持肯定的态度。)
如前所述，对伪造的理解存在形式主义和实质主义两种基本对立的观点，这样就涉及 到如何区分有形伪造与无形伪造的问题。由于文书成立的根本要件是要有一定的名义人 存在，“而伪造文书的核心，就是伪造制成名义人；任意地以他人名义制成文书；无任 何权利却以他人名义制成文书”，(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣 等译，上海翻译出版公司1991年版，第589～590页，第58页，第594～595页，第591页 。)因此大多根据制作文书的行为者的性质划定有形伪造的范围。即有形伪造罪是无权 制作文书者的犯罪，无形伪造罪是有权制作文书者的犯罪。这一学说在日本为通说，但 并非惟一学说。德日刑法理论上主要有以下几种区分学说：(1)“身体说”，或称“事 实说”，主张文书的名义人之外的其他人作成文书者成立有形伪造。按照这种学说，如 果根据A的委托，B用A的名义作成文件时，也构成有形伪造，只是由于违法阻却等事由 不构成犯罪。而如果用“A的代理人B”的名义作成文书时，即使B不是A的代理人也不构 成有形伪造。(2)“精神说”，又称“观念说”，主张不是基于文书上名义人的意愿而 作成文书者成立有形伪造。按照这种学说，如果B根据A的委托，以A的名义作成文书不 构成有形伪造。但在B不是A的代理人的情形下，而以“A的代理人B”的名义作成文书的 ，则成立有形伪造。据此，是否基于名义人的意愿是判断成立有形伪造的关键。它又可 分为两种学说：(1)“规范的精神说”，主张根据法律后果是否归属于名义人决定有形 伪造是否成立，如果B超越A的授权范围作成文书必须由A承担责任，不成立有形伪造。( 2)“事实的精神说”，主张应当根据文书的作成是否在名义人的意愿范围内决定有形伪 造的成立。按此说，前述例子成立有形伪造。
伪造行为往往会产生伪造文书这种结果，但不能说有有形伪造行为、无形伪造行为就 一定有有形伪造文件、无形伪造文件，因此，应当根据结果无价值论对伪造的概念进行 考察。如有这样一张借条：“今向B借得人民币贰万元。A”，它向人们表明的基本事实 是A申明了向B借款贰万元，A负有责任，但实际上并非如此简单。如果借条是在A完全不 知情的情况下被人伪造的，那么该借条肯定无效。伪造罪的保护法益是文书的公共信用 ，有形伪造罪即是对名义人所作出的信赖保证进行侵犯的犯罪，同侵害了文书内容的真 实性的无形伪造罪不同。但如果名义人A说“不知道那张借条”之类的话，那么使他不 得不负责任的借条就不是有形伪造文书了。因为如果写借条的人是A的秘书，若是按A的 指示写成，A当然要承担责任，若是未经A允许，A也应当承担责任，这种情况不构成有 形伪造。因此，可以说上述“规范的精神论”是较妥当的。但这并不是说无制作文书权 限的“制作人”制作的文书是有形伪造文书的观点是错误的，也不意味着“行为人”没 有制作权限时就是有形伪造。因为无权限者也能够利用有制作权限的人制作无形伪造文 书。如在上例中，A的司机Y就文书的内容而骗秘书X盖上A的印章作成的文书依然是无形 伪造文件，行为人Y构成文书无形伪造的间接正犯。总之，当名义人要承担该文书的责 任的结果发生时，不存在有形伪造。因此应提出“结果无价值的有形伪造概念”，(注 ：这一概念是日本学者町野朔首先提出的。参见[日]町野朔：《犯罪各论的现在》，有 斐阁1996年版，第213页。)而且也不能混淆行为人和作成者这两个概念。
四、冒用代理资格行为的定性
根据形式主义的见解，伪造文书的实质与核心是有形伪造，对无形伪造进行处罚只限 于个别特殊场合。冒用代理名义由于是用自己的名义制成文书，而在很大程度上可以认 为是无形伪造，如果只处罚特殊情形的无形伪造，则不存在对冒用代理名义进行处罚的 规定。但在制作文书时，采取模仿代理人笔迹而冒用代理人名义，与没有采取模仿代理 人笔迹而直接冒用本人的名义这两种行为之间，到底哪种行为在法律效果上更为严重? 这样就产生冒用代理名义行为是否属于伪造行为的问题。
产生这一问题的前提是由于文书作成者和名义人之间人格有时不能统一，因而有必要 首先讨论作成者与名义人的内涵。作成者由于是实施作成文书行为的人，因而便是实现 作成意思(表示意思)的人。当具有作成意思的人自己为实现此目的而执笔时，有作成意 思之人即作成者。但当具有作成意思而委托他人执笔时，对于是执笔委托者还是执笔者 为作成者，则有“事实论”和“观念论”两种不同的见解：“事实论”认为实际上的执 笔者为作成者，而“观念论”则认为具有作成意思的执笔委托者为作成者。“事实论和 观念论的对立在于，几人同时参与文书制作过程的场合，对有关‘决定制作者的标准’ 问题存有争议。”(注：[日]川崎一夫：《伪造概念与文书的意义》，载[日]阿部纯二 等编：《刑法基本讲座》第6卷，法学书院1993年版，第232页，第233页。)笔者认为应 当采取“观念说”，主张通过执笔委托实现文书作成意思的委托者即为作成者，此时， 被委托的执笔人不具有作成者的性质，不论他是仅如打字员一样单纯地从事执笔行为的 人，还是如代理人一样被人委托作成文书的人。
对名义人的含义也有不同见解。(注：[日]川崎一夫：《伪造概念与文书的意义》，载 [日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第6卷，法学书院1993年版，第232页，第233页 。)一是“思想主体名义人说”，认为理解文书记载内容的意识主体为名义人。二是“ 裁可名义人说”，认为处于裁可名义时的地位之人为名义人。此处“裁可”之意不一定 要明确(所谓“裁可”，本为用于君主、天皇的决裁之语)，承认作成的文书在作成权限 的范围内为正当作成的决裁者即为裁可名义人。三是“责任主体名义人说”，认为文书 作成本身的责任主体为名义人。所谓文书作成的责任主体，即指保证文书为真正作成的 人。
日本学者基于对作成者与名义人解释的不同见解，在认定冒用代理名义是有形伪造还 是无形伪造以及处罚根据等问题上，提出了以《日本刑法典》第159条第(3)项作为根据 说、名义人本人说、设定特殊制作名义的见解以及利用刑法修正案这一立法方式解决等 几种各有见地的主张。(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海 翻译出版公司1991年版，第589～590页，第58页，第594～595页，第591页。)冒用代理 权限，是指完全无代理权或代表权的人冒充他人的代理人进行意思表示。它包括两种形 态，一是有代理权的人明显超越代理权限作成文书。“如果是制作本人名义的文书可以 理解为与未持有代理权的人制作他人名义的文书情况相同，成立有形伪造。”(注：[日 ]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第589～ 590页，第58页，第594～595页，第591页。)二是完全无代理权的人以例如“甲代理乙 ”的名义作成文书。对此，学术界对文书名义人为甲或乙尚存争议。“肯定说”主张， 冒用他人代理人的名义制作文书，应构成伪造罪，因为代理可分为直接代理与间接代理 ，行为人明示为他人代理者为直接代理，直接代理人是以本人的名义为法律行为，其效 力直接及于本人；间接代理则非明示为他人的代理，是以自己的名义为本人计算而为法 律行为。如果没有得到他人授权，竟伪称为他人的代理人而制作他人名义的文书，按照 法律效果归属主体论的见解，这种情形显然与擅以他人名义并无二致，即使在间接代理 的场合，虽然以“甲代理乙”的名义，但只不过表明其为代理人的地位与关系，与文书 的名义主体没有本质关系，当然成立伪造文书罪。“否定说”则认为，伪造的成立以文 书制作人假冒、捏造他人名义为构成要件，而在“甲代理乙”的情形，虽然甲冒称为乙 的代理人，但在文书上标明“甲”足以表明该文书非乙制作，而是甲制作自己的文书， 与捏造他人名义的条件不符，因而不发生伪造文书问题。
一般而言，如果由作成权者依法许可使用名义而作成文书，则不是冒用作成名义，因 而也并非伪造。经作成权者授权使用其名义或经其同意作成文书时，作成者只是代理作 成权者在事实上代为作成文书，应当根据法律效果归属主体论的见解，认定文书中所记 载的意思、观念属作成权者而并非作成者。此时作成名义人与文书名义人之间具有人格 的同一性，其作成的文书为真正文书。这种情形虽然具有伪造罪的构成要件，但经作成 权者同意则是违法性阻却事由。按民法代理的规定，名义人的承诺需要在文书作成时存 在，如果预见其得名义人的承诺而作成的，也必须要有明示的承诺。若没有承诺，即使 在事后得到承诺，也不影响先行行为的伪造性质。但对以欺骗第三人或者其他违法目的 获取承诺或代理权而作成本人名义之文书的代理人或作成人是否构成伪造罪，往往会因 授权、同意有效与否而有不同的看法。笔者认为，此时不存在作成名义的冒用代理问题 ，作成的文书应当是真正文书。同样，有代理权、代表权的人在该权限范围内滥用权限 以本人名义作成文书时，由于其法律效果最终归属于本人承担，因此该文书也应认定为 真实的文书。
综上所述，代理人制作文书时是否为文书的名义人及作成人，应当根据民法有关代理 的规定而论。另外，文书制作人固然不必是文书的主体，但制作人如果不是文书主体时 ，其制作就必须经文书主体者的同意或授权，否则即为伪造。如果在未取得代理授权时 私自擅为制作他人名义的文书，并不能因使用“甲代理乙”之类的注明而免除伪造之责 ，(注：日本学者泷川幸辰也持这一观点：“所谓他人之名义，包含以他人之代理人名 义作成文书之场合，有代理权者，由代理人作成文书时，作成人虽系代理人，但文书之 名义人为本人，所以无代理权者，伪称他人代理人作成文书之场合，除系作成他人名义 之文书外，别无他途，亦即为伪造。”转引自梁恒昌：《略论伪造文书罪上的几个问题 》，载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1983年版，第302 页。)否则他人的姓名可以被滥用来制作文书而不负任何刑事责任，文书的公共信用与 交易安全便得不到任何保障，这样显然与立法精神背道而驰。