论关联交易中的贷款风险防范，本文主要内容关键词为：关联交易论文,贷款风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
企业的债务问题在很大程度上就是金融机构的债权问题。金融机构与企业具有唇齿相依的关系。随着市场经济的发展，企业转换经营机制后，企业功能的完成不再由单一企业进行，而是由不同形式的企业联合共同完成，出现了越来越多的“企业卫星体系”。然而，这种商事企业的联合体，或称之为关联企业、关系企业，目前利用关联交易逃废贷款债务的现象日趋严重，对贷款安全已显露出威胁。
一、关联交易的特征及控制形式
关联交易，亦称关联方交易，是指发生在关联人之间的有关转移资源或义务的事项安排行为（注：施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社出版1998年版，第62～63、5、68页。）。概括地讲， 关联交易就是指关联人（企业）之间的交易。关联企业是指，在资金、经营、购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系、直接或间接地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织（注：施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社出版1998年版，第62～63、5、68页。）。 关联企业具有以下一些特性：
（1 ）关联企业是具有独立法人人格的平等的单个企业之间的联合体。这是构成关联企业的前提条件。（2）关联企业本身没有法律人格，不具有权利能力和行为能力的法律实体。联合体的意志非由各企业共同决策形成，而是来自支配控制企业。关联企业的财产也并不表现为企业联合体作为一个整体享有财产权，而是表现为各成员企业各自的独立财产。（3）关联企业的联合方式是由一个核心的控股公司， 通过控股、参股等资产联系、合同维系或其他诸如人事联锁等联系手段，在各从属成员企业之间建立起生产、经营、销售或其他联系。（4 ）关联企业的联合动机是通过一企业来支配控制其他企业的经营管理，以达到提高竞争力、垄断市场、避免经营风险等各种目的。
综上，关联企业的内部存在着“控制”、“统一管理”关系。在关联企业中，虽然各企业在法律上仍表现为“独立人格”，但从属公司经济地位已发生倾斜，有可能丧失独立性，形成事实上不平等的支配与被支配关系，以致沦为听命于控制公司，为联合体利益服务的工具。
现代生产力集中到一定程度或达到一定规模，才能产生成本低、效益好的效果。适应这种规模经济要求而产生的企业集团，可以说是典型的关联企业形式。它可以最大限度地实行灵活性组织形态，既有集中，又有分散。关联企业的控制类型主要有：（1）资本控制。 资本参与是形成关联企业的主要方式，许多国家的关联企业就是主要通过资本参与和外部兼并来完成。当一企业投资开办下属企业或占有其他企业多数股份资本时，两企业就形成了控制与被控制关系，如母子控股公司。（2）合同控制。企业之间通过合同方式建立起关联企业，一企业将经营指挥权、支配权交于另一企业。此时，控制企业获取的不仅是从属企业的支配权，而且包括利润和资产移转的便利。如松散性的合同型联营、特定企业之间的企业承包合同、企业租赁合同、委托经营合同等。（3 ）其他控制手段。为了进一步加强控制，控制企业在上述两种控制方式下，采用人事联锁等手段，向被控企业派出董事、经理、顾问，或一人同时担任两个公司的董事长或经理，从而取得被控企业的决策权，达到控制目的。
通过上述形式集合而成的关联企业，在统一管理、控制的目的指导下，所进行的交易势必只为整个联合体利益服务，而不考虑成员企业的单个利益。于是，实践中极易产生如下情形：（1 ）母公司剥离优良资产投资成立子公司，母公司则成为空壳企业；（2 ）设立“两块牌子，一套班子”公司，相互之间资产重叠，利润移转；（3 ）利用合同进行不等价交易，转移企业资产。（4）关联企业互相提供担保，规避法律，从债权人处获取不正当利益。（5）股权低价转让，降低企业偿债能力。这些情形已严重损害了债权人利益。因此，关联企业虽有提高企业竞争力的积极一面，但也破坏了单一企业体制下的利益平衡，产生了不容忽视的债权人利益保护等法律问题。
二、关联交易对贷款安全防范机制的冲击
由于贷款是资源配置的动态活动过程，从贷款发放到收回的整个期间，贷前审查、贷款监管的每个环节都涉及到贷款安全，某个环节的纰漏都会产生借款人偿付不能，甚至贷款欺诈的风险。关联交易对贷款安全的冲击包括以下几方面：
1.对贷前审查制度的挑战
贷前审查制度关系到借款人资信的审查了解，是贷款安全发放的首要环节。为此，《中华人民共和国商业银行法》第35条规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。同时，该法和中国人民银行《贷款通则》还就资产负债比例等，作出了贷前审查的一系列具体规定。但是，关联企业的集团光环往往掩盖了成员企业的真实资信状况，以致银行审查偏差。这具体反映在以下方面：（1）资信审查失控。目前， 金融机构审查企业的贷款申请仅包括借款用途、资产和负债总额、还款来源及措施、担保人情况等内容。但是，在控制企业支配操纵下，这一贷前审查范围显得过于狭窄，虚假投资、不正当合同交易往往遮掩了被控企业（借款人）的真实经营状况，易使金融机构受蒙蔽，轻信借款人的资信而发放贷款。（2 ）贷款集中失控。贷款集中是指贷款发放集中于某企业，贷款风险极大。《中华人民共和国商业银行法》第39条明确规定，“同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额比例不得超过10%”。然而，关联企业成员往往串通其他成员，隐名获取贷款，规避法律，大大增加了金融机构的贷款风险。 （3）担保制度失控。担保制度可使债权的效力扩及债务人之外的第三人，转移债权人债的风险，为贷款债权提供安全屏障。可是，一些企业在关联企业掩护下，通过由成员企业提供担保或与其他成员企业互相提供信用保证的手段，获取实际并无保证信用的贷款。
2.对贷款监管的挑战
贷款发放后，金融机构面临着贷款能否按期正常收回的风险。贷款项目监控工作的落实，能减少金融机构损失。然而，在关联交易情形下，贷款风险往往难以被及时发现，如借款用途监控是金融机构测算贷款资金使用效益的重要内容。《贷款通则》专门规定：借款人应当按借款合同约定的用途使用贷款。现实中，一些控制企业为追求更大效益，扩大企业规模，开办子公司，在投资不足的情况下，违反《公司法》第12条“累计投资额不得超过本公司净资产的50%”的规定，改变合同约定的借款用途，将贷款用于投资。而关联交易的隐秘性，使得金融机构很难及时发现这类问题，增加了金融机构对贷款项目监控的困难和贷款回收风险。
3.对收贷工作的挑战
收贷工作是贷款及时而完整回收的最后一环，包括自行收贷和诉讼收贷两项内容。在关联交易情形下，法人制度问题直接影响到诉讼收贷。这是因为法人人格独立和股东有限责任原则是公司法人制度的两大基石（注：朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社出版1998年版，第1、68、356～360页。），随着关联交易现象的出现， 产生了法人制度中的抽逃资金、剥离资产、悬空债务、转移财产等道德异化行为，而金融机构碍于法人人格独立原则，无法向转移资产的幕后关联企业直索还款责任，使大量的贷款无法回收，金融机构蒙受极大损失。
三、关联交易损害贷款安全的法律根源分析
任何国家和社会经济秩序的健康稳定，都离不开法律的调控。现今关联企业对贷款安全损害的日趋严重，说明了这样一个问题：在社会经济环境不断变化的情况下，法律未能做出适时而恰当的反应。换句话说，法律的滞后将纵容关联企业道德危险因素的滋长。
1.我国法人制度的立法问题。
法人作为独立主体的设计，包括责任上的独立和财产上的独立，即每个法人以其财产独立承担民事责任，投资股东的财产与法人财产相分离。这一法人制度实际上在投资人和所投资企业的债权人之间竖起了一堵有限责任之墙。显然，享受该制度的最大收益人就是投资股东，因为该制度中的投资企业只不过是投资人为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具，或者说是能使股东在生意兴隆时坐享其成，在其经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药（注：刘俊海：《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》，载《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。）。 出资人既可以直接或间接的方式控制投资企业，实现自己的利益最大化；同时，又可利用法人独立人格，把自己的股东责任限于出资内，以避免经营风险并使自己的损失最小化（注：朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社出版1998年版，第1、68、356～360页。）。因此， 在如今大量关联交易存在的情况下，这一制度极易产生这样一种局面：法人是独立主体的假定被现实中成员企业利益失衡的经济事实所推翻，关联企业成员事实上须听命于控制公司，其法人人格的独立性丧失，成为控制企业的提线木偶。
由于关联企业与法人独立人格密切相关，关联交易平衡机制的入手便是法人制度的完善。在德国， 关联企业法律规范已法典化， 其早在1965年“股份公司法”第三编之中就对“关联企业”进行了专门规定（注：施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社出版1998年版，第62～63、5、68页。）， 将关联企业分为合同形成的关联企业和事实控制形成的关联企业，并要求控制企业负有注意义务，不得在未订立控制合同情况下，利用其影响力使从属公司做不利于从属企业的行为。美国法院在处理关联企业法律关系时，通常运用三个原则：揭开公司面纱原则；深石原则和控制股东的诚信义务原则。其用于保护从属企业债权人的揭开公司面纱原则是指，法院在某些情况下可揭开子公司面纱，即否认子公司的法人人格，把子公司及母公司视为同一法律主体，母公司直接对子公司的债权人负责。这些规定无疑是对关联交易逃避法律的一种制约，起到了很好的规范作用，促使企业无法滥用法人独立人格，在关联企业利益和债权人利益、股东责任和社会责任之间，建立了良好的平衡制约机制。
而我国法人制度是严守股东有限责任，即只有法人人格的确立和法人人格的消灭。法人人格确立是指，承认企业取得法人资格和法人资格存续的合法有效。法人人格消灭是指，公司因解散、破产或被撤销而彻底终止法人资格。而对于控制企业利用关联交易损害债权人的行为，我国现行法律、法规并没有如德国那样，在公司法中对“公司法人人格否认”作出规定，换言之，对关联企业缺乏在承认法人独立前提下的资格否定制约机制。当然，我们注意到，国务院和最高法院曾分别于1990年12月、1994年3 月作出《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（下称《通知》）和《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（下称《批复》），就出资人的责任规定突破了出资人不对公司债权人直接负责，仅以出资额为限承担责任的原则。《深圳经济特区企业集团暂行规定》、《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》（下称《企业会计准则》）等地方性或行政性法规也就关联交易作了一些规定，起到了一定的规范作用。但从国家立法层面讲，关联企业债权人利益保护的法律尚属空白。立法上欠缺法人独立人格的利益平衡机制，为控制企业滥用独立法人人格提供了可乘之机，法人独立人格成为关联企业逃避法律责任的保护伞。
2.信息披露制度中的问题。
信息披露就是信息的公开或公示。基于信息不对称理论建立的这项制度最初是被规定在证券业中，即要求证券发行公司于证券的发行和流通诸环节中，依法将与证券有关的一切真实信息予以公开，以供投资者作投资判断参考（注：张忠军：《证券市场信息披露制度的理论分析》，载《金融法苑》1999年第1期。）。作为一项贷款制度， 其目的在于保障投资者，便于监管，防止企业规避法律行为的发生。根据1997年5 月财政部颁发的《企业会计准则》以及[《企业会计准则》指南]要求，关联企业无论他们之间有无交易，都应在会计报表附注中披露以下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；企业主营业务；所持股份或权益及其变化；关联方关系的性质、交易类型及其交易要素等。这些规定，迫使企业如实公开自己的真实情况，置于社会公众的监管下，有利于维护正常的交易秩序。尽管《贷款通则》规定了借款人的信息披露义务和金融机构的调查评估权利；新《合同法》也专门就贷款信息披露也作出了规定，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况，然而，前述种种贷款安全受到威胁的情形表明，金融机构对企业信息并未掌握。我们认为，这里一方面存在金融机构法治意识不强、审查不严的问题，但另一方面更重要的是信息披露制度尚不完善且缺乏落实机制。如法律未明确规定借款人负有披露关联交易信息的义务以及违反责任；对贷款申请的审查列项简单等。
3.市场主体的管理问题
资本联系是关联企业形成的主要方式，而资本要求信用必须建立在资本真实的原则基础上，即资本确定、资本维持和资本不变。资本确定是指公司成立时，应满足公司法上的法定资本要求，且资本应认足、募足、缴足。资本维持是指在公司的经营过程中，公司应当维持与公司总资本额相应的财产。资本不变是指公司的资本总额非依法定程序不得变更。这一原则有利于保护交易安全和保障债权人的利益。关于该原则的落实，很大程度上依赖于行使市场主体管理职能的工商部门，而客观上工商部门对企业开办及存续期间的管理漏洞，成为关联企业以母子裂变、金蝉脱壳之术成立新企业，转移资产，逃废贷款债务的一条通道。
（1）法人设立中的管理漏洞。 《中华人民共和国公司登记管理条例》第12条对公司住所地的唯一性规定，明确了公司注册地和经营场所必须一致。然而，某些税收政策优惠的区域（如私营经济城），为了招商引资，庇护、甚至鼓励一些企业违规开设公司，公司注册后又易地经营或游击经营的状况也大量存在。这类“隐身企业”、“形骸企业”无疑是控制企业的另一自我，被当作转移资产或变相获取贷款的工具，使得金融机构的贷款利益有名无实。
（2）经营活动中的监管漏洞。 工商管理部门不仅对企业的设立登记进行管理，对企业经营活动也负有监督管理的职能。由于工商管理部门对企业经营活动缺乏行之有效的监管措施，不按期年检、人去楼空的企业比比皆是，相应地，对资本实施监管也成为一句空话，难以发现关联企业不正常的交易问题。
（3）企业终止清理中的监管漏洞。根据《民法通则》、 《民事诉讼法》和《公司法》等法律规定，法人终止应当进行债权债务的清理。但是，事实上工商管理部门要求开办单位或主管企业办理歇业保结手续往往只是形式，保结书中“负责处理”用语不规范，法律含义也不明确，债权债务的清理工作根本未能得到实质性落实。清理环节的漏洞给了控制企业出于集团利益而随意关闭亏损从属企业的便利，造成了贷款债权人的损失。
四、防范关联交易，维护贷款安全的途径
关联交易对债权人利益损害的法律问题已越来越彰显。对于关联交易给金融机构造成的风险，我们以为应从法的创制和法的适用两条途径予以防范。
1.重塑法人制度，确立法人人格否认原则。
《民法通则》第48条和《公司法》第3条、第13条的规定， 标志着法人制度作为我国现代企业制度的基本模式已被肯定下来，即法人具有独立人格，以其财产独立承担民事责任，股东则以其出资额为限承担有限责任。然而，同发达国家走过的道路一样，我国法人制度在发挥其推动投资增长和迅速积累资本的同时，也被出资人等控制企业用作逃避法律义务，牟取非法利益的工具。因此，依靠我国现有法人制度体系难以解决关联交易规避法律的问题。我们有必要借鉴国外经验，确立我国的法人人格否认原则，使其与法人人格确立、法人人格消灭共同构成三位一体的完整的法人制度。
法人人格否认是指当某一企业被他人控制或操纵而不再具有独立性，并且被利用以规避法律或逃避契约义务时，执法机关将无视该公司法律形式上的独立人格，而要求隐身其背后的控制和操纵者——股东或其他当事人，对公司的债务或行为承担责任（注：郭富青：《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》， 载《中央政法管理干部学院学报》1999年第1期。）。法人人格否认原则并不否认法人制度存在的合理性、真实性，相反，正是在承认公司独立法人人格为其存在前提，只是在法人参加局部法律关系中否认其权利能力和行为能力，即不承认控制企业的有限责任，不承认被控制企业财产和责任的独立性，使法人人格滥用者直接承担法律责任。但被否认的企业在以后的经营活动中仍还原人格的独立性。国务院《通知》和最高法院《批复》虽然规定了出资人应对企业债务负直接清偿责任，与法人人格否认原则有相似之处，但两者在运用上存有不同：第一，适用的条件和后果不同。法人人格否认原则是当企业存在滥用独立人格情形时，在特定法律关系中否认法人独立人格，案件处理后，公司仍“恢复”法人功能。换言之，法人人格否认原则并不最终消灭公司的法人资格。而《通知》和《批复》是在企业法人被撤销或歇业情况下采取的措施。而且，企业法人按规定清算后，其法人资格经注销登记归于消灭。第二，责任人承担责任的范围不同。法人人格否认原则要求实施滥用法人人格行为的主体（如股东、控制人）承担无限责任。而《通知》和《批复》所确认责任人承担责任的范围则有一定限度，如实有资金和注册资金不符的，在注册资金范围内承担责任，而且所承担的是补偿赔偿责任。第三，追求的价值目标不同。法人人格否认原则是基于完善法人制度和企业维持的理念，所追求的是矫正偏离法人制度本质的不公平。而《通知》和《批复》依据的是债法中的代位履行原理，追求的仅是债仅人的债权实现（注：朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社出版1998年版，第1、68、356～360页。 ）。因此，《通知》和《批复》所采取的只是类似法人人格否认原则的特殊措施，尚需通过立法上升为一项原则。
2.加强金融监管，完善信息披露制度。
首先，进一步完善贷款领域的信息披露制度。由于关联交易的普遍存在及对企业经营状况和债权人利益的影响，许多国家都十分重视关联交易的处理，要求财务会计报表对关联交易须予以揭示。德国法律对于事实型关联企业就规定了联合报告制度，要求从属公司董事会负有编制联合报告的义务，说明从属公司与其他关联企业之间的交易或其他关系，以便股东了解实情。美国会计准则将“控制”和“影响”作为判断是否存在关联关系的标准。这里，控制指某一方能够直接决定另一方的财务或经营决策。影响指具有参与某一企业的财务或经营政策的能力。我国《企业会计准则》也作出了企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素的规定，但过于笼统。建议立法可将国外有关关联交易信息披露的有益经验加以移植。其次，加强金融监管，牢牢把握法律赋予的知情权。《贷款通则》和《合同法》均规定了贷款人有权要求借款人提供与借款有关的资料，了解借款人经营活动以及贷款人认为需要提供的其他有关资料的知情权。这些规定虽属原则，但其弹性空间也为贷款人行使知情权提供了余地。贷款人可凭籍该权利，要求借款人充分提供与贷款安全相关的所有资料，其中当然包括关联交易的业务活动和财务资料，同时，金融机构应注意将这一权利体现于借款合同中，明确借款人提供虚假信息的责任和使用借款期间所需信息资料的提供义务。这样，一旦借款人未能尽到合同约定的信息披露义务，贷款人即可依《贷款通则》第22条第五项的规定，加速贷款到期或停止支付借款人尚未使用的贷款，从而取得防止贷款风险的主动权。
3.充分发挥司法救济功能，加强司法控制手段。
首先，运用民事救济手段，保护金融机构债权利益。《合同法》、《商业银行法》和《贷款通则》均规定有民事救济手段，借款人可运用相关规定，及时主张债权利益。这里我们要着重提出的是，针对关联交易行为，金融机构还应注意充分运用《合同法》中的债的保全制度，追回被移转的财产。所谓债的保全是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律赋予债权人可以代位行使债务人债权或请求撤销债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿的措施。根据传统民法理论的合同相对性原理，合同关系仅发生在特定的当事人之间，无论债权人还是债务人都必须是特定具体的，合同的法律拘束力也只能及于特定的双方当事人之间，合同之外的第三人非依法律规定或合同约定，不得享受债权，亦无须承担义务。而《合同法》对债的保全制度的确立，使合同债权有条件地具有了对外效力。当借款人利用关联交易，放弃到期债权或无偿转让财产，对贷款债权造成损害时，金融机构就可运用债的保全制度，请求法院撤销借款人减少责任财产的行为，以恢复被转移的借款人责任财产，保障金融机构贷款债权的顺利实现。
其次，运用刑事制裁手段，打击逃废贷款债务的犯罪行为。在借贷活动中，借款人采取违规关联交易手段骗取贷款的行为、蓄意通过兼并或破产或股份制改造等途径侵吞信贷资金造成贷款人重大经济损失的行为，司法机关应准确区分民事责任和刑事责任的界限，对构成刑事犯罪行为的，则依照刑法坚决予以严厉打击，维护贷款活动按公平交易原则进行。
4.加强行政执法力度，堵住滋长违规关联交易的漏洞
对于市场主体管理漏洞的状况，市场行政管理部门应当严格执行法人市场准入制度，并建立规范而行之有效的审查监督机制，防止不合格主体进入市场。此外，市场行政管理部门还应加强企业经营过程中的动态管理工作，监督企业变更行为，更好地维护市场交易秩序。
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