废止齐玉苓案“批复”与宪法适用之关联——齐案“批复”并非解释宪法 最高人民法院不应废止，本文主要内容关键词为：宪法论文,最高人民法院论文,不应论文,齐玉苓案论文,齐案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
最高人民法院于2008年12月废止了原于2001年7月24日就齐玉苓案作出的批复，在废止该批复时并未阐明废止的理由。笔者认为，最高人民法院废止某项包括批复在内的司法解释无非有三个理由：一是最高人民法院越权作出司法解释；二是该司法解释内容不妥当；三是该司法解释的内容与宪法或法律相抵触。
就上述第二项理由而言，在齐玉苓案“批复”中，就原告承担的民事责任并未说得非常具体，只是说“应当承担相应的民事责任”，这也是符合法治的基本精神的，也很难判断其内容是否妥当。因此，可以排除上述第二项理由。
就齐玉苓案“批复”而言，在该批复作出以后，与全国人大2004年通过的第四次宪法修正案的内容是一致的，并未形成抵触；与原有的现行宪法的内容也是一致的；在该批复作出以后，全国人大和全国人大常委会并未通过有关姓名权和受教育权受到侵害承担民事赔偿责任的新的法律，与法律也未形成抵触。①因此，第三项理由可以排除。
那么，最高人民法院废止关于齐玉苓案“批复”的理由就只剩下第一个，即最高人民法院的批复构成越权。判断该批复是否为越权作出司法解释，焦点为该批复是宪法解释还是法律解释？依据现行《宪法》第67条第1项的规定，全国人大常委会解释宪法；宪法或者法律并未授权最高人民法院解释宪法。因此，如果该批复属于宪法解释，那么，即属于越权解释；最高人民法院越权解释宪法，即属于无效解释，山东省高级人民法院依据该无效解释作出判决，依据目前我国的理论和惯例，该判决亦属无效。如果构成此种情形，最高人民法院此一批复当然应当予以废止。而依据1981年全国人大常委会关于法律解释的决定，最高人民法院在法律适用过程中有权解释法律。因此，如果该批复属于法律解释，则齐玉苓案“批复”并未构成越权。
笔者认为，齐玉苓案“批复”不属于宪法解释而属于法律解释。结合该批复的内容，主要有以下问题值得探讨。
一、司法解释中引用宪法是否即属于宪法解释
最高人民法院在“批复”中直接引用了宪法的规定，即侵犯了“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。最高人民法院“批复”甚至没有引用宪法规定公民受教育权的条款数。最高人民法院在引用宪法所规定的公民受教育权时，并未对宪法意义上的受教育权进行解释，而仅仅是直白地指出公民享有受教育权这一基本权利。众所周知，所谓“解释”，必须是对所要解释的对象进行说明。②对宪法所规定的公民的受教育权进行解释，可能涉及的内容有：(1)教育权与受教育权之间的关系，即教育权与受教育权之间的界限；(2)受教育作为一种权利与受教育作为一种义务之间的关系；(3)公民在义务教育阶段与非义务教育阶段的受教育权的相同点与不同点；(4)受教育平等权与合理限制之间的关系等。③而“批复”并未涉及这些问题，因此，未构成对宪法关于公民受教育权的解释。
可见，在某项解释中引用宪法是否构成对宪法的解释，取决于是否对宪法的精神、原则和规定进行了解释，并且适用机关直接依据该解释作出判断。诚如，行政法规、地方性法规和规章的解释机关在解释行政法规、地方性法规和规章的规定时，直接引用法律的规定，并不能都确定为是法律解释一样。属于对何种位阶的法进行了解释，归根到底要看其解释的对象是什么。
齐玉苓案“批复”中引用宪法的目的，显然是要在宪法中寻找公民受教育权的根据。最高人民法院能否在“批复”中不引用宪法中关于公民受教育权的规定而引用教育法中关于受教育者的受教育权的规定？这里涉及教育法的效力问题。齐玉苓案发生于1990年，山东省高级人民法院的终审判决于2001年8月作出；而教育法由全国人大于1995年3月18日通过并于同年9月1日起施行。从有利于保障当事人合法权益之基本法理出发，法院可以依据教育法的规定作出判决，但法院为了能够寻找到更切实、明确、可靠的依据，直接引用宪法的规定应当说也是可以的。④
二、法律解释中能否引用宪法
众所周知，法律是依据宪法制定的，⑤所谓“依据宪法”，包括依据宪法的理念、原则、精神、条文规定。宪法的实施在绝大多数情况下是由国家立法机关制定法律，由法律体现宪法的理念、原则、精神、条文规定，再由行政机关执行法律、司法机关依据法律裁判案件而完成的和实现的。宪法不是法律大全，宪法不可能是调整社会关系、维持社会秩序的基本规则；宪法的基本功能也不是去直接规范具体的社会关系。
宪法的基本功能在于规范国家权力。近代以来，国家权力通常分为立法权、行政权和司法权。在通常情况下，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件，即行政机关和司法机关行使权力的基本依据是立法机关制定的法律，而不是宪法；立法机关制定法律的依据是宪法，判断法律的基准当然也是宪法。因此，宪法主要又是规范立法机关的立法行为的。
那么，在理解法律时，就必须依据宪法的理念、原则、精神和条文规定。那种脱离宪法而仅从法律规定去理解法律规定的做法，显然是错误的。有的法律在制定时有着直接的宪法上某个条文的依据，而有的法律在制定时并没有宪法上直接的条文依据，而是依据宪法的精神、原则制定的。法律解释机关在解释法律的含义时，在必要的情况下，直接表明公民具有宪法上的某种基本权利，不仅是当然的做法，也是法院的职责所在。所谓“必要的情况”，是指宪法有明确规定而法律没有明确规定，但从法律的规定中可以引申或者推导出某种含义的情况。例如，齐玉苓案所涉及的公民的受教育权即属于此种情形。
我国的法院没有宪法解释权，是否意味着法院在解释法律时绝对不可以引用宪法或者对宪法的规定进行表述？法院对宪法没有解释权，只意味着法院在没有法律依据的情形下，不能单纯依据对宪法的解释裁判案件。实际上，即使是在法院没有宪法解释权的情况下，仍然需要依据自己对宪法的理念、精神、原则的理解，去理解法律规定的基本含义，特别是在法律规定不甚明确的情况下，更是如此。如果把法院没有宪法解释权理解为法院绝对不能去理解和领会宪法的理念、精神和原则，那么，就无法理解宪法与法律的正确关系，实际上也就将宪法实施等同于违宪审查。
三、齐玉苓案“批复”解释了什么
在本案中，毋庸置疑的是，齐玉苓的姓名权和受教育权受到了陈晓琪等人的侵犯，本着有权利必须要有救济的法治原理，此两项权利在受到侵犯并实际产生侵害后果以后，都必须获得合理的赔偿。但是，在适用法律时，有两个基本的问题必须解决。
1.在本案中，齐玉苓的姓名权与受教育权之间的关系是什么？是各自都受到侵害还是其中之一为手段而另一个为对象？这是本案需要解决的第一个基本问题。对于这一问题，审理案件的法院根据案情具有判断权，实际上并不属于法律解释的范畴。本案中，一审法院即山东省枣庄市中级人民法院认定“齐玉苓的姓名权受到了侵害，被告除应停止侵害、赔礼道歉之外，还应对齐玉苓的精神损害给予相应物质赔偿”；而“齐玉苓主张的受教育的权利属于一般人格权的范畴，本案中相关证据表明，齐玉苓已放弃了这一权利”。根据一审法院的这一认定：(1)齐玉苓的姓名权受到了侵害；(2)齐玉苓的姓名权受到的是独立的侵害，被告应当承担民事赔偿责任；(3)齐玉苓的受教育权属于一般人格权的范畴，而不是作为一类独立的权利；(4)齐玉苓已放弃受教育权，即“放弃了上委培的机会”，因此，齐玉苓认为自己的受教育权受到侵害不能成立。
最高人民法院“批复”说到了这一问题，即“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。根据最高人民法院的这一认定：(1)齐玉苓的姓名权和受教育权都受到了侵害；(2)侵犯齐玉苓的姓名权是手段，而侵犯齐玉苓的受教育权是目的；(3)齐玉苓的受教育权是一类独立的权利；(4)齐玉苓的受教育权是受宪法保护的。根据这一判断，在本案中，齐玉苓的姓名权虽也受到了侵犯，但根本点在于受教育权受到了侵犯，所需要解决的是在受教育权受到侵犯的情况下的赔偿问题。山东省高级人民法院采用了最高人民法院“批复”中关于齐玉苓的姓名权与受教育权受到侵害的关系的认定。
2.受教育权受到侵害是否应当予以民事赔偿？《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该法在第六章“民事责任”之第三节“侵权的民事责任”部分规定了一系列侵权行为所造成的损失的赔偿责任，但没有规定公民受教育权受到侵害的民事赔偿责任。⑥最高人民法院关于《民法通则》之司法解释也没有就公民的受教育权受到侵害是否承担民事赔偿责任作出规定。1995年由全国人大制定的《教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”该条也仅仅规定公民的受教育权受到侵害的，应当承担民事责任，而未明确规定是否应当承担民事赔偿责任。因此，审理该案件的法院在作出判决时，并没有明确的法律依据。故此，山东省高级人民法院向最高人民法院请示，公民的受教育权受到侵害时是否应当承担民事赔偿责任。最高人民法院的“批复”回答了这一问题：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”所谓“相应的民事责任”，在本案中即是民事赔偿责任。
四、民事责任是否是宪法责任的一种
最高人民法院“批复”确定被告应当对侵害齐玉苓受教育权的行为承担民事责任。那么，民事责任是否是宪法责任的一种，也涉及该批复是否属于宪法解释。如果承担民事责任也就是承担宪法责任，那么，该批复就可能是宪法解释；如果承担民事责任并不是承担宪法责任，那么，该批复即不属于宪法解释。
在宪法学上，这一问题涉及宪法规范之中是否包括制裁要素问题。关于宪法规范是否具有制裁性或者说是否具有惩罚性问题，多年以前，宪法学界存在一定的歧见，⑦但近年来，对这一问题，宪法学界已无争议。
人类选择法治是基于两个基本的判断：一是从人类的国家生活经验反复证明，国家权力必然会被滥用且必然会扩张；二是虽然人性中具有善即天使的一面，而同时人性中又具有恶即魔鬼的一面，只能通过制度抑制其魔鬼的一面而无法仅仅通过教化消除其魔鬼的一面。因此，必须以法去控制国家权力及行使国家权力的人，才能保障基本的人权。在控制国家权力及掌握国家权力的人的法之中，宪法是首要的和基本的。换言之，宪法的基本功能是通过控制国家权力及掌握国家权力的人，而保障基本人权；宪法所规范的对象是国家权力和掌握国家权力的人，其制裁的对象也是国家机关和行使国家权力的人。⑧因宪法的基本功能和调整的对象与法律不同，决定了宪法责任的基本形式也与一般法律责任相异。⑨在该批复中，最高人民法院确定当事人承担的是民事责任，而非宪法责任。
综上，齐玉苓案“批复”并不属于宪法解释，而是对《民法通则》的解释。⑩“批复”中引用宪法关于公民受教育权的规定，并没有对公民的受教育权作出解释，并进而依据这一解释作出判决。因此，这一批复及山东省高级人民法院根据该批复所进行的司法活动与所谓的“宪法司法化”并无任何关联，最高人民法院废止该批复是不妥当的。
注释：
①据了解，《中华人民共和国侵权法》正在制定过程中。
②所谓“解释”之“解”是指将所要解释的对象进行分解；所谓“解释”之“释”是指对需要解释的对象进行说明和阐释。
③例如，在上海“孟母堂案”中即涉及受教育作为权利与作为义务之间的关系。
④依据通常的法理，在同一位阶的法律规定之中，旧规定与新规定之间，何者对保障当事人合法权益有利，即适用于何者。而本案并不涉及旧规定与新规定之间的效力关系。
⑤我国绝大多数法律的第一条明确规定“本法依据宪法制定”，即使法律中未明确规定依据宪法而制定，实际上当然是依据宪法而制定。
⑥《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵权，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”但该条没有规定公民的受教育权受到侵害所要承担的民事责任，特别是赔偿问题。
⑦ 当时宪法学界存在三种看法：(1)宪法规范的特点是不具有制裁性或者惩罚性，其制裁或者惩罚存在于具体的法律之中；(2)宪法规范之中一部分具有制裁性或者惩罚性，一部分不具有制裁性或者惩罚性；(3)宪法责任或者宪法制裁存在于宪法规范之中。
⑧关于宪法的第三者效力问题，即宪法的私法效力，或称“宪法的私法化”，是我国宪法学界近年来讨论的一个热点问题。笔者认为，宪法在私法领域的效力问题，基于以下两个因素，必须本着极其慎重的态度：一是目前我国宪法在公法领域的功能发挥仍极其不够，宪法学界应当将注意力集中于宪法基本功能的研究；二是从宪法的第三者效力的本源国即德国的适用看，其在适用的条件和范围上是极其有限度的。
⑨一般的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任；而宪法责任并不包括这些形式，它主要有撤销违反宪法的法律、确认违反宪法的法律无效、宣布拒绝适用违反宪法的法律、宣布政党违宪、通过弹劾案等。
⑩就个案以批复的形式作出司法解释是司法解释中的典型表现形式，也最符合司法的特性和1981年全国人大常委会授权最高人民法院作出司法解释的本意。