合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷，本文主要内容关键词为：博士论文,规则论文,合宪性论文,张翔论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
宪法如何在我国现有的宪政体制内得到适用？①因为违宪审查意义上的宪法司法化不适用于我国宪法的权利架构和规范逻辑，所以张翔博士在《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》一文(以下简称张文)中提出合宪性解释方法，并主张此解释方法可以提供宪法在我国司法中发挥影响的空间。②张文的主张未尝不是打破宪法适用瓶颈的一个方法，但文中有些观点尚有可商榷之处。合宪性解释的性质为何；由普通法院进行合宪性解释是否有利于合宪性控制目标的实现；其解释规则应作如何限定等等诸多问题均需厘清。因此，本文就张文的观点作为分析对象并从合宪性解释的性质入手讨论，以期抛砖引玉，增进对合宪性解释的研究。
一、合宪性解释的性质
所谓合宪性解释(verfassngskonforme Auslegung)是符合宪法的法律解释(verfassungskonforme Auslegung von Gesetz)的简称。吴庚大法官认为，符合宪法的法律解释可以引用德国联邦宪法法院的判决加以说明，即如果有一种解释可使一项法律与宪法相符，则该项法律并不违宪，则此一法律便可依这一解释继续存在(BVerfGE，2，266)。而且，若只要有一种结论可避免宣告该项法律违宪时，便优先选择将它作为判决的结论。联邦宪法法院常以转换法条含义的方式，达到合宪的目的，换言之，联邦宪法法院根据宪法精神来扭转法条的通畅理解，而避免宣告其违宪。③从这个界定来看，合宪性解释的主要适用对象是有违宪争议的情形，为尊重立法权，而优先选择合宪性解释。如果遵照这个定义，那么合宪性解释并不能被用于中国的司法实践，因为我国的宪政体制并没有赋予司法机关以违宪审查权。
也正是在这个立场上，张文对于基于瑞士学者Campische与N.Müller的三类合宪性解释方式作出限定。此三类方式分别为单纯的解释规则，即宪法相关规定在法律解释时直接发生一定影响；冲突规则，即在数种可能的法律解释中优先选择与宪法内容相符者；保全规则，即法律有违宪疑虑而有数种解释可能性时，应选择不违宪的解释。④此保全规则即为上述联邦宪法法院所界定的合宪性解释。张文认为，所谓可在中国法院适用的合宪性解释实际上是一种在普通的法律案件审理中，将宪法的精神藉由法律解释贯彻于法体系中的法律解释方式，因此他认为保全规则实际上是一种合宪性推定，应该排除在他的合宪性解释概念之外。对于这个观点，笔者以为，保全规则与合宪性推定的确有着密切的关联，我们可以将合宪性推定视为保全规则的前提，但此两者并非是相同的概念，而且这个主张并不能构成普通法官不能或不宜进行保全规则式合宪性解释的充分理由。
从很多地区来看，合宪性解释均可运用于宪法法院和普通法院，⑤而且三种合宪性解释方式均可运用。对于此三类合宪性解释方式，苏永钦教授将其中的保全规则和冲突规则合并，认为两者并无逻辑上的差异，因此，其合宪性解释的类型分为解析规则和冲突规则两种。解析规则即将宪法作为法律解释时规范内涵解析的一种来源。冲突规则又可分为两种，一种是无违宪疑虑的冲突规则，即在多种解释中选择趋向于宪法的解释；另一种即为有违宪疑虑的冲突规则，其解释即为避免违宪的法律解释或续造。⑥从此种归类来看，瑞士学者Campische与N.Müller的冲突规则和保全规则在解释方法上并没有逻辑上的差异，只是在违宪疑虑上的不同而已。因此，如果作为合宪性解释中的法发现过程来说，有违宪疑虑的冲突规则，并非一定不能由普通法院行使，因为合宪性解释并非一定伴随着违宪宣告，可以只体现为法官内心的合宪性判断。我们可以说有违宪审查权的宪法法院进行保全规则方式的合宪性解释，但是不等于说没有违宪审查权的普通法院不可以作保全规则方式的合宪性解释。在笔者看来，之所以对保全规则产生质疑，原因在于将保全规则视为一种违宪审查的方式，这是一种误解。因此需要澄清的是：保全规则不过是一种合宪性解释的方式，本质上还是一种法律解释，是为个案权利救济的法律适用方法。
当然，并非所有的情形都需要适用保全规则。就我国而言，我国《法官法》第三条与第七条第(一)项规定，法官应严格遵守宪法和法律；《法院组织法》第三条亦规定，法官应遵守宪法和法律。我国1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件问题的批复》中规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用”；而对“各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规……也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”从《法官法》、《法院组织法》以及最高法院的批复来看，法官对于全国人大或全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规来说，不能做违宪宣告，亦不能排除运用，但可以在维持确切文义解释之外进行合宪性解释，此处无违宪疑虑的冲突规则和有违宪疑虑的保全规则均可被运用。至于法律和行政法规之外的其他规范，则当引用作为权威的裁判依据和实践理由之时，可以进行合宪性判断导致排除适用，这也就意味着对于这种低位阶的规范，并不要求法官有作出合宪性解释以维持其效力的义务，对此运用保全规则就并非一定有其必要性。
除此之外，合宪性解释为法律解释之一种，其在解释过程中必然会带有对宪法的理解与解释，但此种解释并不违背全国人大常委会所拥有的解释宪法的权力。从“法是一种诠释的观点”来看，合宪性解释不能完全排除对宪法的解释，因为合宪性解释的目的不外乎两种：维护法律的统一、稳定法律秩序、确立以宪法为最高法的位阶体系；保障基本权利。这两种解释方式都有对宪法进行解释的需要。从宪法本身的构造来看，其基本权利的表述往往缺乏规范性内涵，不具有具体的可操作性，其保障的实现需要通过法律予以具体化之后方为可能。所以宪法的很多概念类似于“空缺的公式”，其内容必须结合具体的法律和社会现实予以明确化和具体化，这个过程蕴涵着对宪法的解释。因此，从法理上看来，法官适用法律对宪法进行解释，是由于宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导致，其目的并非为确立对宪法的最终解释，而仅为法律适用之方法，并不影响全国人大常委会的排他性宪法解释权。而且其最为根本的差异在于法院作出的对于规范的合宪性解释并不能“通过排除规范在特定情况下的适用的方式，宣告了法律(部分)无效”，而全国人大常委会作出的宪法解释则拥有对相应规范无效性宣告的效力。⑦
二、普通法官的合宪性解释
尽管合宪性解释可以为普通法院所运用，但其本身也存在较多质疑。就有违宪疑虑的冲突规则而言，如果仅仅宣布违宪的话，尚可留给立法者以法律形成的自由，但若作合宪性解释，无异于代行了立法职能。因此有的观点认为“如果基于宪法上的理由，立法者享有选择或者完全放弃规范或者制定另一规范的自由的话，其不应做出合宪解释；除非能够确切地确定，立法者自己也会在知晓宪法状况的情况下，选择并且期望选择合宪解释中的那几种可能性”。⑧尽管我国法官必须依照法律进行审判，但就法理来说，立法者和司法者之间的职能划分并非那么明确，法官进行法律漏洞的填补和续造也属常事，就实用主义的理由而言，合宪性解释有利于维护宪法的地位和基本权利的实现，非为不可取。但是不可否认，普通法院进行合宪性解释尚存在一定缺陷，必须对于这些缺陷有相当的注意，才可有恰当的解释规则，既保障宪法基本权利和法秩序的统一，又不违反立法职能与司法职能的分立。其缺陷主要体现在以下两个方面：
1.普通职业法官缺乏法律背后公共政策的了解及达成共识的说服力
借用苏永钦的“合宪性控制”说，我们可以将合宪性控制分为两种：集中的合宪性控制和分散的合宪性控制。集中的合宪性控制往往交由一个机构进行，而分散的合宪性控制则由多个机构进行。这与违宪审查的集权制和分权制的划分是接近的。分散的违宪审查容易造成法律适用的混乱分歧；以一般诉讼程序审查法律合宪性不易纳入各种资讯及观点；职业法官较缺乏对法律背后公共政策的了解，及达成共识的说服力等缺陷。而集中的违宪审查，如德国的宪法法院则具有非与个案争讼结合的抽象审查在宪法内涵的探索上较乏深度；非如分散审查触及社会问题层面之广；司法体系内部因特设释宪机构而造成其与普通终审法院间的权威冲突等缺陷。⑨就我国的宪法体制来看，本身实行的是集中的合宪性控制，专由全国人大常委会解释宪法和法律，维护法体系的统一。这种方式是脱离个案实践的，与社会问题疏离，并且其解释往往为抽象之解释，不能真正通过裁判实现宪法基本权利的保障。而若普通法院进行合宪性解释，使普通法院可依合宪性解释维护法律的统一和宪法价值的实现，若为合宪性解释的解析规则的适用，其仅为加强论理的说服力，尚不成问题，但若为冲突规则，则很可能出现前述分散式违宪审查的缺陷。
这实际上是和普通法官的思维方式相关。Aarnio比较了学者和法官的思维方式，从其图表中我们可以得知法官的思维方式：
这个图表中J表示法官，LD表示学者(法律教义学者)，OI表示组织性内在观点(the organizationally internal perspective)，OE表示组织性外在观点(the organizationally external perspective)，EI表示认知性内在观点(epistemically internal point of view)，EE表示认知性外在观点；SL表示法律社会学(sociology of law)。⑩尽管这个图表仅仅区分法官和学者之间思维方式的差异，但从这个图表亦可以显现出法官的思维特色。法官有义务接受组织性的内在观点，他是社会权力体系中的一员。而且法官都是“内在观点”者，他的思维方式是以规范为前提的，他们并不考虑法律社会学的观点，也就是对“法规范、法体系、法律之一般性质及其相关社会现象与人类行动及其历史之外在观点”(11)并无进行了解、分析、描述与说明之义务，而这个恰恰是立法与形成社会共识所必要之研究。而且，普通法官与专业的宪法法官不同，前者往往更为关注的是个案中的争议，而后者则必须有一定的超越于个案争议的能力，能够从法律与社会变迁的角度去理解宪法和法律之间的关系，从而判断是否构成违宪或作何种合宪性解释。所以，从这个角度来说，由普通法院法官进行合宪性解释——尤其进行目的解释之时容易缺乏社会共识基础。
2.普通法官的个案推论模式不一定满足法秩序的统一要求
普通法院法官进行司法裁判，其主要目的是为实现权利保障所致，充当的是“个案权利救济者”的角色，但若进行合宪性解释的话，其将会兼有“规范控制者”的角色。作为规范控制者来说，其体系性思维是必要的。为了维护宪法的地位，需要对宪法、法律、法规等法规范作体系性的理解，这和个案裁判中的思维方式是有差异的。自然，个案裁判中并不排除体系思维，为了解决法律概念的不确定性、明确法律条文的含义和进行漏洞之填补，的确需要体系性的思维。但是裁判过程的个案推论模式中包含的论题学的思维模式并非一定满足合宪性解释所追求的法律体系的统一。
所谓论题学的思维是将法律推论过程看成不同法观点的衡量、比较、论证的过程。法官的裁判论证，可能会有多种法观点可为论据，这些法观点可能恰成对立，并非一定为完善的观点目录，这种现象是常见的。尽管这种思考“各该问题本身”的方式恰当描述了法律人进行论证的方式，但这种“单纯的收集法律上重要的看法，或者单纯的观点目录”，均不能提供一种“有序的思考过程”。(12)因此这和体系性思维并不是若合符契。相较而言，集中的合宪性控制的法官也罢、全国人大常委会也罢，尽管其可能仅为抽象的解释，不利于宪法基本权利在普通司法过程中的保障，但其毕竟为集中的规范控制，与个案推论不同，反而更能维护法秩序的统一。
因此问题就在于：如何在合宪性解释的过程中避免出现上述的情形？我们并不能说那就不需要普通法官进行合宪性解释，法官进行合宪性解释是其应负之义务，这一点在张文中已经有相当的论述。同时，我们亦未必必须退守到解析规则之上，在笔者看来，与其说告诉普通法官可以怎样去合宪性解释，莫如限定普通法官不可以如何解释为妥，因为不在一定程度内清楚地界定合宪性解释的运用时机与条件，那么其不外乎为解释者“扩大了法律适用的恣意性，违反了建立方法论的基本要求。”(13)
三、合宪性解释的解释规则
对于合宪性解释的解释规则，(14)张文尽管有所讨论，但其具体的解释方法更为强调法官可以为何种合宪性解释，而并没有对合宪性解释的运用做出足够的限定。张文认为当法律条文规定至为明确时，不应适用法律的合宪性解释；当法律条文存在一定的抽象性时，可以用体系解释的方式进行合宪性解释；当法律条文存在较高的抽象性时，可将宪法规定的价值作为法律解释的目的因素；在法律完全无法保障某项基本权利，而基本权利侵害的救济又极为迫切的情况下，可以依据宪法进行超越法律文义的法外续造。(15)对于这个方法上的规定，其中存在诸多问题：体系解释和目的解释在合宪性解释中是否能以法条的抽象性作为区分的标准？何为法条的抽象性？一定的抽象性和较高的抽象性的差异何在？如果说法律条文具有相当的明确性，应作超越法律文义的法外续造还是尊重立法的民主性而不进行合宪性解释？如何续造？宪法基本权利是否都具有直接的效力？如果不能解决此诸多问题，则普通法院法官的合宪性解释将走向缺乏正当性的代行立法，本身不利于有效的合宪性控制。
之所以选择合宪性解释，其原由不外乎两种：一是维护宪法；二是尊重立法，维护法秩序的稳定统一。因此一般而言，合宪性解释必须限定在规范的字面表述范围之内，不允许触及立法的基础性决定、法律规范的价值评价和内在目的，不允许赋予一个明确的法律以相反的意义，不允许立法性目标在一个根本点上被误解或歪曲。(16)在这一点上，张文关于合宪性解释解释规则的第一条并无问题，也符合作为内在观点者的法官的规范导向的思维方式。但是问题在于张文所持的后面三条解释规则：即体系解释和目的解释方法的分列和法外之续造的观点。
(一)体系解释与目的解释
合宪性解释本身是结合了体系解释和目的解释的一种法律解释方法。解释法律一般可使用文义、目的、体系、历史及综合解释等方式，只要有任何一种方式能够找出立法者符合宪法之依据，即可排除由其他方式可能导出的违宪结果。(17)
因此，体系解释是首要的合宪性解释的方式。若作为解析规则的合宪性解释，其实为体系解释之一种，其目的就是为了维护法秩序的统一，因此，若为解析规则的合宪性解释，则非依条文的抽象性分别作体系解释和目的解释，均需进行体系上的考量。而且合宪性解释贯彻宪法优越性，不论是否有违宪疑虑的冲突规则，都应该秉持这样的观念：“所有的法规所形成的法秩序应该有其一贯性，并服膺宪法之规定及理念，因此一个法律必须由宪法的基本理念来检讨及补充。”(18)所以，合宪解释基本上是偏向于体系解释。另外，为避免个案推论中论题学思维影响体系思维的方式，尚应对法律人运用到的不同的论据或观点，在一定的体系脉络中根据其价值上的不同重要性进行排列。(19)
其次，就解释的法哲学基础而言，法学乃是一种实践之知，其必然包含目的考量。这个目的可以视为法秩序体现出来的客观目的，而非仅为立法意图。而且，从一般解释方法上来说：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”。(20)“因为每一个法律规范，当它们大部分承担着与其它规范一道实现具体的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，它们主要是目的性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开”。(21)通过合宪性解释，以“期能在发现规范内容的过程中，调整下位规范与上位规范的互动关系及贯彻同位阶规范之价值判断。”(22)
故而，张文根据法律条文的抽象性的高低来决定体系解释和目的解释方法的选择实属不必要。我们完全可以假定这样的情况：如果条文仅仅存在“一定的抽象性”，但是为维护宪法基本权利而为冲突规则的合宪性解释，其完全可以将宪法规定的价值作为法律解释的目的因素进行解释以保障宪法基本权利的实现；而法律条文若存在较高的抽象性时，如私法的抽象条款，完全可从私法的其他条文或先例比照理解，若从宪法价值进行目的解释，反而不一定能够实现普通法院的基本功能，即缺乏具体的裁判规范进行权利救济。
其实，宪法处于法体系的最高法地位，进行体系解释之时，为维护法秩序的统一，并非一定出现张文担心的“以宪就法”。宪法基本权利的实现尚需要法律予以具体保障，这项权能属于立法机关，在涉及如何保障宪法基本权利之时，不得随意解释宪法以对抗立法权实属应当。这里值得注意的是：合宪性法律解释本身维护法律的统一，不仅是要求在法的位阶上宪法处于高级法的地位，同时也应该看到，其要求法律体系不互相矛盾，“且应强化其意义关联性”。(23)宪法作为一国立国之根本，而具体的法律亦也体现为一定程度上的社会公意，是民主的体现，两者不能偏废。因此，现代民主法治国家是“宪法与社会之间双向的落实与调整，透过法律的认知过程，一方面让宪法的理想不断注入国家干预社会的行为，引导其行止，另一方面也藉宪法内在的变迁尽可能地包容持续的社会变迁。”(24)所以从这个角度来说，合宪性解释并非是静态的推导过程，而更接近于目光在宪法和法律上往返流转，以期“在规范内容的发现或创造活动中，因应社会现实，配合修宪者与立法者的意旨，将宪法与其下位阶法规范互为动态调整而维持法律体系的和谐”。(25)
而且与之相随，法官的职责亦不仅是实现“基本法律、传统和历史中存在的社会深层价值，而且应实现社会与个人、公共需要与个人权利之间的微妙平衡。”(26)那么，在合宪性解释中并非一味地以宪法中价值的解释为指向，尚应尊重立法，这也是合宪性解释方法选择中应考虑的问题。(27)如果“逾越立法的基本价值决定与规范核心，强赋予法律明显非立法者所欲之内容，再宣告其合宪，这种解释方式，与其说是出于对立法者意志尽可能最大的尊重，倒不如说是司法者僭越立法者地位立法，与对立法者的善意强暴无异。”(28)
(二)法的续造
可能更值得注意的是张文主张当出现“法律完全无法保障某项基本权利，而基本权利侵害的救济又极为迫切时”，通过“宪法基本权利”进行“法外”续造。此“法外”续造实际上并非为真正的超越法律之法的续造，而为整体法秩序内部的漏洞填补。若真为超越法律之外的续造，其需超越立法权和司法权的功能划分，而司法者并不能抢占立法者的形成自由。(29)那么，问题就在于如何填补漏洞。
所谓法律完全无法保障某项基本权利大致有如下五种情形：一是基于法政策的理由，后因经济及社会政策的理由，立法者未予保障某权利的情形；(30)二是某项宪法基本权利本身属于一个空缺结构，需要法律予以具体化进行保障的，但立法机关因疏忽或时代变迁未予立法保障的；三是宪法基本权利虽有立法予以保障，但有相反之法律规定予以限制的；四是在裁判之法律关系中，所据之法律对于某宪法基本权利保持一种“有意义的沉默”的；五是私法自治排除宪法基本权利的。
1.第一种情形并无漏洞之补充之术，属于整个法律体系都无规定的情形，实际上是法外之续造。这一点普通法院的法官不宜为之，前文已论及。就张文而言，其尚在宪法基本权利的前提下提出法的续造一说，而此第一种情形已经超越了宪法基本权利。
2.第二种情形是法体系整体内部一个未为规定的不完满性。(31)对于这种情形可以进行漏洞的填补。问题在于是否能仅仅通过法官援用宪法基本权利进行续造？拉伦兹将法律漏洞区分为开放的和隐藏的漏洞；自始的和嗣后的漏洞。所谓开放的漏洞即是指：“就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则”。(32)此种情形即属开放的漏洞。对于开放的漏洞来说，不论是自始还是嗣后的漏洞，拉伦兹认为尤其可以通过类推适用的方式进行。类推适用的基本原理是“同类事物应作相同处理”。若仅仅依据宪法基本价值的判断进行漏洞的填补，其正当性端赖于法官对于宪法基本价值的判断与解释，正当性并非那么充分，而若有相类之实证法互为发凡则能增强正当性，(33)亦能说明此确为开放之漏洞需要填补的情形。
3.第三种情形下，法律规范为相反之规定，对于限制基本权利的规定不能为违宪宣告，而且我国法官并无排除法律适用的权力。这里可采用的解释规则是采行上位法优于下位法；特别法优于一般法的原则予以适用。若相冲突的法律规范属于同一效力层级，必须区分两种情形：其一，当法律规范条文规定明确的情形，不应通过合宪性解释改变立法原意。因为，确定解释规则，“特别是要考虑到法律适用对制定法已采取的和应采取的立场，才可能做出回答。如果我们在此只考虑到法官，那么，这将首先取决于，法官在国家中处于一个什么地位，他与制定法的关系是如何被规定的”。(34)我国的普通法官并无排除法律适用的权力，相反有依法审判的义务。在这种情况下，应报请全国人大常委会解释法律。其二，若法律规范条文文义并非十分明确，具有一定的抽象性之时，可根据体系—目的解释的方式对法律规范作符合宪法意旨的合宪性解释。
4.第四种情形为仅存在“不纯粹的法律漏洞”，不得进行法律的续造。所谓不纯粹的法律漏洞，是一种“有意义的沉默”(35)，即指立法者于立法当时有意或无意(或无法证明两者)不予例外地“纳入规定”或不加以一视同仁而为有意的“排除规定”致生违宪所形成的法律漏洞。(36)如德国1958年的退休金案，其中对于退休公务员(军人)所为之给付过低，是否违反宪法保障平等权问题的宪法诉讼。该案涉及1951年公布的《薪俸法》，在其判决主文中对合宪性解释有了详尽的规定。其中第二条为“依《薪俸法》清晰之内容及目的，对于某些种类的公务员不予考虑支付退休金，致引发有违《基本法》第三条第一项所定平等权之虞时，法院不得藉补充解释之方式，将此些种类的公务员纳入本法的给付范围之内。”第三条为“立法者如果有偏惠某些种类公务员致违反平等权时，联邦宪法法院得宣告该些有利条文无效，或宣告立法者忽视制订有利于其他种类公务员之规定为违宪。如未能绝对保证立法者在遵守平等权时一定会将此些公务员纳入规定时，法院并不能将这些未纳入给付之公务员，一体适用该法律之规定”。(37)从这个退休金案来看，即便作为联邦宪法法院，亦应尊重立法原意，并不得因为权利未得平等保障就作补充解释。合宪性解释不仅需要维护宪法，同时亦需要尊重立法权。“在一定情况下，把立法者固定在对法律做出的某种特定解释之上的做法，相对于以自始无效性宣告撤销法律而言，其对立法权的形成性自由权的干涉更大”。(38)这亦说明了合宪性解释的界限，尽管合宪性解释能够维持法秩序的统一，但是未尝不是侵犯了立法权所致，对于权利未得保障的情形，究竟是否属于遗漏还是属于立法的故意，法官在未作仔细的探究之前，理应保持谦抑，不可进行法律的续造。其实从退休金案来看，如果是有释宪权的法院，可做违宪宣告和警告违宪的宣告，以促成立法部门的修法，而不宜由法院直接填补。我国的法院本身并无违宪审查权，这种情况下直接的填补和续造，一来并没有宣告部分法律无效的效力，又无判例制度，因此效力难及，反而造成对法律合宪性理解的多元化，不利于法律适用一致性的实现。这种情况下，应由法院提请全国人大常委会解释宪法和法律，或者借助于实在法的类推和法律原则的适用的方式保护当事人的正当权益，而非进行合宪性解释。
5.第五种情形涉及到宪法基本权利“对第三者效力理论”。主张宪法基本权利具有直接效力的主要理由是宪法基本权利之下的国家秩序是客观的价值秩序，任何基本权利都必须贯彻到私法个案。但是德国学界及宪法实务界只采取“例外直接适用”的见解，其理由是基本权利本只是用以拘束国家权力，非为直接适用于私人关系，除非宪法有特别的明确规定能够在私法关系直接适用的，才可产生直接的效力。而且与此同时，即便有此“例外直接适用”的主张，但仍以间接适用为其根本。(39)王泽鉴教授认为“目前在德国和台湾，多采所谓间接效力说，也就是基本权利——比如受教育权、人格尊严权利、宗教自由的权利——并不能直接适用于民事关系，而是应该透过民法上的规定——比如诚实信用原则、一般的概括条款、社会公德——这样一个条款、媒介”(40)。或许随着时代的变迁，社会性权利的保障越显得重要之时，宪法基本权利可能对第三者具有直接的效力，但至少在目前的私法自治领域，宪法基本权利尚不应有直接的效力。
从以上对法的续造的讨论来看，普通法官并不能依据对宪法价值和基本权利的理解直接代行立法，而且如前文第二部分所言，亦不宜代行立法，而应分别就不同的情形尽量在现有的法律规范体系内部进行类推适用、目的解释和请求拥有集中合宪控制权的全国人大常委会解释宪法和法律的方式进行合宪性解释。
四、结语
他山之石，可以攻玉。如何使宪法发挥其作用，促进宪法基本权利保障、使以宪法为首的法秩序完整统一是现代宪政国家的重要问题。在当前缺乏便捷的宪法监督适用机制之时，集中的合宪性控制功能难以充分发挥，主张普通法官合宪性解释的功能替代是非常值得重视的。当然，这并非是通过简单的技术引介就能得以完全实现。如张文引述之德国司法实践与理论观点，与其宪法基本权利避免公权力侵犯而规定具有直接效力相关，亦与德国宪法法院和普通法院在合宪性控制上的分工合作相关。
当然，正因宪法的适用涉及立法权与司法权的职能划分，理应在其具体方法上有更为明确的限定，不应简单提出“法外之续造”涵盖众多复杂情形。即便如本文所述之解释规则，也并非周延。如在遇到旧法之时，因社会的变迁引起权利不敷保障的现象，理应先采纳目的解释的方式，而对新法来说，更应侧重追寻文本意义。对于法律来说，进行合宪性解释很多情况下是必要的，对于级别较低的法令，则完全可以从客观法秩序上援引高级别的法律规范，并非一定作合宪性解释。在进行合宪性解释之时，不能求其简便，依托个人对宪法的理解进行，而应尽量从实证法律体系中通过诠释循环找到最接近个案正义的合理规范进行裁判。而且就本文的观点来看，普通法院进行合宪性解释与全国人大常委会的宪法解释需要有程序上的衔接，这亦需要制度上的创新和发展。除此之外，虽然我们的合宪性解释已有起步，但是对于不同的宪法规范的差异和宪法原则进行合宪性解释中的作用还缺乏实践作为分析和讨论的基础，这个方面不仅需要实践的累积，而且亦需要对我国的宪法有更为深入的研究。
*本文的写作得益于与张翔博士、熊静波博士、马英娟博士的讨论，在此深表感谢，当然，所有错误由作者本人负责。
注释：
①关于宪法的适用的问题，童之伟教授认为宪法的遵守和宪法的适用是两回事，适用宪法的机关主要是全国人大及其常委会，其认为虽然存在学理上的司法机关的宪法适用，但是不存在合宪的宪法适用。另据童教授的观点，适用宪法一般会运用宪法具体规定处理具体问题或裁断具体争议，那么，作为立法机关来说，其并非是适用宪法，因为其职责是解释宪法和依据宪法进行立法，其非为裁断具体争议和处理具体问题。童教授认为不存在司法机关适用宪法的权力，是因为宪法规定“人民法院依照法律独立行使审判权”。如果按照童教授的理解，此“法律”为狭义的法律，不包括宪法在内。这种主张可能混淆了法律与法律渊源两个概念，作为宪法、法律、行政法规等规范性法律文件是作为我国的正式法律渊源存在的，也就是法官裁判的来源。法律不等同于法律渊源，从法律渊源中可以形成法律规范，成为法官裁判的依据。在笔者看来，童教授的“宪法适用”概念实际上是指司法机关直接适用宪法进行违宪审查和进行裁判，这是造成混淆的原因。另韩大元教授的近作中也从立法者意图和规范分析的角度对“法律”的概念作了梳理。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期；韩大元：《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》，载《法学》2009年第3期。
②(15)张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第110～116、116页。
③吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第585～589页。
④苏永钦：《合宪法律解释原则》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第84页。另，前两种实际上可以被视为“基于宪法的解释”，所谓“基于宪法的解释(verfassungsorientierte Auslegung)”与“合宪性解释(verfassngskonforme Auslegung)”不同，它是指对能被做出解释的、拥有被解释空间的规范进行解释和适用的时候，要注意宪法中的基础性决定。也就是宪法基本权利的辐射作用和主导法院解释的顾及。而“合宪性解释”则包含此三种方式，对于德国联邦宪法法院来说，其并没有区分“基于宪法的解释”和“合宪性解释”两种。参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第454～455页。
⑤⑧(16)(38)[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第453～454、460、456～457、457页。
⑥(13)(23)(24)苏永钦：《合宪法律解释原则》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第84～95、117、118、119页。
⑦德国联邦宪法法院和普通法院做出合宪性解释之间亦有此效力上的区分。“联邦宪法法院作出的认为特定的、从字面而言有可能被做出的法律解释是不合宪的裁判，实质上是在作出一个不缩减规范文本的部分自始无效性宣告”。“这一合宪解释系部分自始无效性宣告的结论，只能而且只允许针对联邦宪法法院的合宪解释做出……对于其他法院而言，合宪解释仅仅就是解释。”参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，第453～454页。
⑨苏永钦：《法官是否应有法律违宪审查权》，载苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版公司1994年版，第192页。
⑩Aulis Aarnio.Reaaon and Authority,A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics.Dartmuth,1997,pp.188-189.
(11)颜厥安：《规范建构与论证——对法学科学性之检讨》，载颜厥安：《规范、论证与行动——法识论论文集》，元照法律出版公司2004年版，第21页。
(12)(19)(29)(30)(31)(35)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第25～27、26、298～299、251～252、254、249页。
(14)就解释规则来说，合宪性解释有一个明显的争议：即如果合宪性解释是运用多种不同的解释规则，从获得的多数结论中，选择一种不违宪者作为判决结果，实际上已经使用文义、论理或体系等诸多规则，其不过是基于目的选择策略，不能构成一种独特的解释规则。而且，王泽鉴大法官也认为合宪性解释“性质上属法律体系解释”，但拉伦茨认为因为合宪性解释要求“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者，因此，‘合宪性’也是一种解释标准”。如果仅就解析规则来说，如果仅仅将宪法规定用于法律内容初步的解析上，的确只能算是体系解释的一环，这样的方式，虽然并非一定“不必要”，但其不外乎一种体系解释的方式，并不构成独立的规则。是一旦超越法律的文义而为超越文义再造，那么宪法实际上就同时成为了法源，此种方式则属于一种论理解释，或者按照拉伦茨的说法，属于一种解释的赓续：目的论限缩的法之续造。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，第589～590页；台湾大法官解释释字第523号，王泽鉴和吴庚不同意见书；[德]拉伦茨：《法学方法论》，第217、246页；苏永钦：《合宪法律解释原则》，第85、85～86页、第85页注16。
(17)(18)(36)(37)陈新民：《立法者的审慎义务与释宪者的填补任务》，载陈新民：《法治国公法学原理与实践》(上)，中国政法大学出版社2007年版，第434、435、439、437页。
(20)(21)(31)(34)[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73、92、168、114页。
(22)台湾“司法院”大法官会议释字第523号，王泽鉴大法官和吴庚大法官部分不同意见书。
(25)这里还需辨明的是：如吴庚大法官认为国宪法规范中的转致规范使宪法条款必须制定相关的法律才有具体的内容，这种情况下立法者有相当大的形成空间，宪法的解释可作符合法律的宪法解释。但他认为涉及到宪法的基本权利之时，这时候的宪法为实体权利的规范，正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围，是否已使国家恪尽其保障义务，不可认为法律规定的内容，当然就是宪法的本意。参见苏永钦：《合宪法律解释原则》，第117页；吴庚：《宪法的解释与适用》，第597～598页。
(26)See Abaron Barak,The Judge in A Democracy,Princeton University Press,2006.
(27)如正因为此，也存在这样一种批评性意见：合宪性解释为避免宣告法律违宪，通常需转换文本的原意，其用意是尊重代表国民意志的国会，实则是扭曲立法者的原意。但是亦有相对观点认为：合宪性解释可以保全法律，维护法秩序的安定。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第591～592页。
(28)台湾“司法院”大法官会议释字第585号，许宗力大法官部分不同意见书。
(33)如王泽鉴在北航法学院“中国法学大讲坛”名为《基本权利和人格权》的讲座中分析荷花女案时曾言：“既适用宪法上的人格尊严，即使有政治上需要保护的理由，这样还不够。为什么呢？这个太政治，或者说宪法的基础太宽广。……这个判决类推适用了版权法的规定，这样，一方面我们的基础建立在人格尊严或者政治上要去保护这些人的价值的必要之上；但是更重要的，基础也建立在实体法之上。一个法律的类推适用，代表法律继续不断的发展，在实体法上的类推适用，表示对法律的尊重、对法治的尊重，也是法官造法应该有的限界。”王泽鉴：《基本权利和人格权》，北航法学网，访问时间：2008-12-16。
(39)具体关于宪法基本权利“对第三者效力理论”的德国理论争论及裁判研究请参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《法治国公法学原理与实践》(上)，中国政法大学出版2007年版，第32～74页。
(40)王泽鉴：《基本权利和人格权》，北航法学网，访问时间：2008-12-16。
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