行政裁量：行政人格生成的现实基础，本文主要内容关键词为：行政论文,人格论文,现实论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D035文献标识码：A 文章编号：1001-8263(2008)07-0085-06
2005年，温家宝总理首次在政府报告中提出“建设服务型政府”，党的十六届六中全会进一步明确了“建设服务型政府”的目标要求，并就服务型政府的宗旨、职能配置、管理方式、行为模式等方面做出原则性规定，这既是对我国前期行政改革经验的总结和概括，也为今后进一步深化行政改革指明了方向。2008年，党的十七届二中全会做出关于深化行政管理体制改革的决定，并以“大部制”改革为契机进一步推动政府机构改革，转变政府职能，创建服务型政府。目前，关于服务型政府的理论探讨如火如荼，但是，应明确的是，服务型政府的首要之义在于“服务”精神和理念在实践中得到实现，它坐实于行政人员的具体行政行为中。行政人员作为社会治理活动中的主体，其本身的意识形态、价值偏好以及情感意志等相关的政治心理对活动的结果会产生重要的影响，并且在这一活动过程中，行政人员把对自身与社会、与他人关系的认识、对自身社会角色的意识自觉等主观精神情状通过外显的行为表现为一种现实性的整体存在，这就是行政人员的行政人格。进一步而言，行政人格生成于行政人员的职业行为中，这一行为实际上就是常说的行政裁量行为。
一、行政裁量[1]的客观性
随着19世纪末20世纪初“行政”国家的出现和发展，“从摇篮到坟墓”，社会生活的各个领域无处不渗透着行政权力的影响。行政权力的扩张是人类理性化的结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多元变化过程，它导致了人与自然、人与人之间关系的复杂化，具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序安排，行政裁量权作为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。行政伦理学对于行政人格的理解和把握正是从行政裁量权的形式入手，探讨行政人员的伦理主体性、道德责任与义务、道德教育和行政伦理建设等问题。
行政裁量是西方近代法学上的概念，其客观性地位的获得伴随着近代确立以自由、人权为基础的成文法治国原则，排除君主、贵族、高官的特权和专横的漫长历史过程，是在人类与自然的抗衡、文明社会内部的阶级斗争、人类对自然和社会的不断认识的推动下完成的。在古典法治主义时期，倡导“无法律则无行政”，行政处于严格的法律控制之下。然而，尽管成文法治国原则在很大程度上保证了社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，[2]但是，由于人类理性的有限、社会生活的纷繁复杂、语言本身的局限、规则内在的“空缺结构”以及法律普遍公正与现实不公之间的矛盾等，导致了规范性法律和行政实践活动之间的空间隔离，为行政裁量提供了现实的生长沃土。“规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身也需要解释，……它们不能自己解释自己。”[3]因此，博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”[4]而弥补这种僵硬性、保守性的途径，便是赋予行政裁量以合法地位。
关于行政裁量行为的含义，几乎所有论述都将其定义为行政机关的行政行为。我国行政法学者王名扬指出：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。”[5]德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”[6]在美国，行政裁量权的行使也不可避免地被认为在本质上是行政机关对相互冲突的各种私人利益进行调节的一个立法过程。[7]从制度主义角度把行政裁量行为定义为“组织人”的活动，其直接原因是近代以来宪政运动发展的结果。
进一步考察，上述关于行政裁量行为的定义体现了近代社会管理主义组织行为模式的特点，其深层基础是西方社会根深蒂固的“人性恶”的幽暗意识。这类定义对行政人员在实际行为中拥有“自由”裁量权力的现实视而不见，或者过于担心而表现出对行政人员的偏见，其出发点是对行政人员专业自主性的限制和伦理自由特性的怀疑。它仅仅关注于行政管理职业在组织体系内的位置，而没有注意到行政人员的职位和岗位也直接地构成了其多元社会角色中的一种。[8]抱着对行政人员道德伦理意志之自主性的不信任态度来讨论行政裁量行为，进而建构行政裁量的组织规范控制理论，其最终结果只能是陷入无边无际的规则之网中，而规则本身又存在上述天然缺陷，这正是当前有关行政裁量及其控制的论述始终无法令人满意的逻辑悖论所在。
二、行政人格的现实基础
行政裁量是行政人员专业自主性的真实体现，或者说，行政人员行使裁量权的合法性是以公共行政专业为其基础的。所谓公共行政专业，可以概括为：“公民经过宣誓或签订职业合同，表达了他或她对于从事公共行政管理职业所必须承担的责任与义务的承诺，也表明了他或她愿意遵守相关的规章制度和纪律；国家和社会也相应的赋予了他或她作为一名行政人(公务员)所应当具备的正当权益，包括行政管理的专业自主性权力。”[9]在经历了古典法治主义之“无法律则无行政”时期后，随着社会发展的专业化、技术化以及社会关系的复杂化和价值多元化，国民的生存和幸福权利不再依赖行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预，寄望于行政人员的专业能力和技术。正是行政人员专业能力应对复杂多变社会及公共事务的优势，才使得行政裁量具备了合法性基础，反过来，行政裁量也只能建立在行政人员专业能力的基础上，才有其存在的现实的根基。
当然，历史地看，行政人员的职业化是行政人员专业化的必要前提，[10]公共行政的专业化是与行政管理的职业化联系在一起的，而这一联系又是伴随着工业化进程中的社会分工产生的。从社会分工的自然历史进程来看，分工从属于科学技术化和形式合理性的追求，有着更多的超越政治的、非价值性的特征，这一特征成为其后几乎所有学科研究和发展的共同特征。传统行政法学对行政裁量的论述正是在工业化进程中社会分工的视域中进行的，并以法律(形式合理性追求的最典型表现)是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准，将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为，更进一步将裁量行为区分为法规(或羁束)裁量行为和自由(或便宜)裁量行为。事实上，这种分类不过是一种观念上的虚构而已，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为，当然也不存在绝对的自由裁量行为。所谓羁束，传统观点就是法规之约束，无任何裁量之余地，而如前所述，法律规则“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”[11]并不切实际。因此，在此意义上，可以说，现实中行政人员的具体行政行为实质上就是行政裁量行为。[12]
跳离行政裁量之法律控制的唯一性，放眼于公共行政职业化的历史进程，我们可以看到，行政裁量不仅是行政人员专业自主性的真实体现，同时它还为行政人员道德伦理意志自主性提供了生长的空间。行政人员在从事行政管理的职业活动过程中，获得其职业角色的定位。从狭义角度看，行政人员的职业角色以职务、岗位的形式出现，有着明确的责任义务内容，承担这些责任和义务就达到了职业要求，其职业角色与行为的一致性并不包含着道德判断。从广义角度看，在总体的职业体系中，行政人员的职业与社会有着直接的联系。职位、岗位不仅意味着特定的组织行为体系中的责任义务，而且直接地就是根源于整个社会的责任义务，这对于行政管理这一职业而言，更为明显。因为作为一种社会治理活动，行政管理职业具有更强的社会性，行政人员不仅仅是对行政组织体系负责，而且还通过现实的行政裁量行为，行政人员以从业者身份直接和社会相联系，直接对社会负责。
行政人员选择了行政管理这一职业，事实上就选定了其作为人之社会生命获得的主要途径，并在具体的行政裁量行为中，将职业价值体系内化为自己的社会生命的内容，从而使得这一职业成为其具体的、稳定的社会角色。[13]具体而言，行政人员的职业角色进而其社会角色是通过其在职业活动中的自由行为来实现的，这一自由的职业行为，就是行政裁量行为。在此行为中，行政人员具有行为主体的自由选择和价值判断的权利，而不是或不仅仅是驯服和机械的顺从，正是自由、选择等权利的引入，使得行政裁量行为具有伦理特性，成为人类活动中的伦理性活动模式。[14]奥地利自由法学家埃利希认为，自由意味着责任，意味着加强行政官员的责任感和行政官员在行政行为中可以充分发挥自己的个性，意味着对行政官员素质的更高要求以及对其任用的适当选择。相反，成文法对行政机关的限制不过是立法者将责任转移给行政官员而已，意味着消灭行政官员的个性。[15]因此，行使裁量权并非必然导致“恶”的产生，反而是行政人员有意义生活的基本条件，是行政人员主体性得以展现的基本保障。概而言之，行政裁量是行政人格生成的现实基础。
需要指出的是，我们把行政裁量视为行政人格生成的现实基础，而行政裁量作为一个概念及其理论建构却是近代才出现的，但这并不意味在此之前的行政人格就失去了生成的现实根基。因为，概念和理论之有无并不能否定历史与现实的存在，也就是说，行政裁量是在三权分立之宪政运动中逐渐得以确立的，而在此之前的传统农业社会中官僚们的行为尽管称不上严格的具“现代”意义的行政行为，而实际上官僚行为的“裁量”权更为宽松，可以说，这一历史时期的“行政裁量行为”普遍存在，这也是我们将行政人员之具体行政行为的实质看成是行政裁量行为的原因之一。
三、行政裁量之任意的限定
行政裁量权作为社会分工的产物，是行政权力的伴生物。行政权的存在作为一种影响和支配相对人的权力，是保证一个社会有序运行的基本条件，但同时，由于行政权的支配性和单方性，使其具有一种天然的扩张性，如果不对其限制，势必会对公民、法人或其他组织的合法权益造成严重损害。现实中，行政权的这种特性常常表现为行政裁量权的恣意扩张。事物的相互作用原理告诉我们，权力界面越大，受到的阻力和约束就越大。行政裁量是行政人员自由的职业行为，但这种自由并非绝对的自由，而是一定界限内的自由。传统行政法学将这一界限理解为“制度约束”，这一“制度”包括两个层次的含义：一是各种羁束性的规章规则，二是代议制民主典则。[16]
事实上，所谓“制度约束”下的行政裁量之控制是遵循三权分立之原则的。行政裁量权是行政权的重要组成部分，而行政权在国家权力中的作用和地位经历了绝对行政—被动行政—能动行政三个阶段。传统农业社会中，严格来讲，并不存在现代意义上(三权分立)的行政权，行政权在国家机构体系内是一种从属于王权或君权的行政特权，而对外，其指向的客体只能绝对服从，可以说，此时的行政裁量接近于任意或恣意，此时的自由是一种变态的自由。工业社会中，文艺复兴和启蒙运动的兴起，人权天赋，人生而自由平等的个性得到极大彰扬，这种建立在个人主义基础之上的人文精神要求个人权利的尊重和保护。随之而来的宪政运动摧毁了封建专制的坚固堡垒。宪政之要义乃限制政府权力，保障公民权利，换言之，行政权应在法律的严格控制和约束下被动地使用与运行，而行政裁量更是被视为禁区，行政人员不能作任何决定，只能是他人(民选政治家、立法机关等)意志的执行者。
但是，随时代的进步和社会的发展，传统宪政观念发生了转变，由单纯强调公民个体权利之保护转向个体权利与整体权利之并重，政府由“守夜人”转变为社会的“总管家”。功利主义者边沁从契约的角度主张国家应积极为人民谋幸福。1959年印度《德里宣言》提出了四项法治基本原则，其第二项为“法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保护，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。”[17]宪政思想的发展不是让社会重回到行政特权的封建专制时代，而是让行政权在一定的制度框架下合理地行使和运用，从而更好地发挥其服务于民的作用。“宪政政体必须不只是限制权力的政体，它还必须有效地利用这些权力制定政策，提高公民福利。”[18]
传统法学理论已然看到行政裁量权之存在和扩大的历史必然性，但在解决行政裁量权行使中可能之任意时，主张通过行政程序和监督(主要通过司法审查)方面以更严格的法律规范来指导其合理正当地行使。这一看法在法学界中几乎是一种普遍共识，在此不予赘述。同时，在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束(自律)的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。[19]行政自我拘束的原则，强调的是基于行政机关自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性，其直接渊源是现代国家宪法上的平等原则，目的在于禁止行政恣意，这实际上是在行政机关内部倡导一种类似于司法活动中的判例原则。
在当代美国，为解决行政裁量之非法行使和滥用，实践中已提出一系列替代方案，如放松管制和撤销管制机关，以非人格的市场交换规则取代官员的自由裁量权；贯彻实施禁止授予立法权原理，阻止立法机关宽泛授权；要求行政机关通过制定标准而使其行政裁量权的行使具体化，回应传统之形式正义观念；采用资源配置效率作为衡量行政裁量行为的实体标准，依赖“专家知识”来满足消费者的偏好。[20]然而，上述替代方案本身存在许多不足，并没有为控制行政裁量权提供一个可供选择的、普遍适用的框架。进而，实践中又发展出利益代表模式以实现对传统行政法模式的扩展，但这一模式在现实中实行起来困难重重、成本巨大，而其“公共利益”之虚无观念的前提假设，使得以此模式对美国行政法之重构的愿望破灭。
综览上述观点，对行政裁量之任意的控制都是立足于对作为整体的行政机关的法律控制，而没有从解决行政人员个体行为之任意性着手。当然，此种论调的支持者们可以争辩说，控制住了行政机关的行为，也就控制住了行政人员的行为，殊不知，关于行政机关行为的规则和程序无论制定得多么完善，其行为最终还是必须由行政人员的现实活动来体现。在“制度约束”的途径中，羁束性法律规章规则之限制实际上是运用成文法追求对行政人员的具体控制，将其工具化为行政机器上的螺丝钉，而代议制民主典则制则把行政人员视为不折不扣的政策执行工具。这两种途径对行政裁量权的限制，实际上奉行着法制主义的逻辑，企图用法律之箍锁住行政人员的思想、行为和感情。法制主义是一种严格的规则主义，其本身是理性主义的逻辑表达。但理性主义追求完美却又企图固化现状，“为了防止可预期的恶，我们总是企图将有限的理性认识制度化为行为戒律、自由底线。然而往往由于过于凸现由法律制度所规定的底线伦理，而使德性伦理显得不合‘常规’。”[21]实质上，法制主义追求的理性是一种工具理性，具体被归结为数学上的可计算性、逻辑上的形式化和机械上的可操作性。工具理性建立在事实与价值、法律与道德分野的基础上，排除了行政人员个人情感以及对生活的认知，因此，严格的规则主义下的行政人员事实上沦为规则的奴隶，实际表现出来的人格模式是一种工具性人格。如果不引入行政人员的伦理因素，不赋予行政人员以自由能动的选择和判断权利，一味相信规则的魔力，抱守规则之外在约束的硬途径，只能自缚于规则之茧中，并且，这本身就背离了行政裁量产生的真正根源。
作为对传统理论过分注重规则之外在约束的硬途径的反论，笔者更愿意从伦理学角度出发，将解决行政裁量之任意的出路放在行政人员身上，寄望于行政人员主体性的充分发挥和健康人格体的建构。传统的“制度约束”追求的是形式正义，仅仅规范行政裁量权行使的方式，而不是其实质内容，而规范的现实性和有效性往往取决于这一实质内容的实现。当代德国著名法学家雅科布斯认为，规范只有在提供了指导交往的标准时，也就是说，只有当规范决定着必须如何与某种行动连接时，它才是现实的；而纯粹处在制裁的外部实施中的规范的现实性，是暴力，是自然，而并非社会。[22]换言之，控制行政裁量之规范的现实性不在于制裁的外部实施，而是存在于行政人员基于该规范而进行的交往活动。这就要求我们不能把规范理解为一种控制命令，这种命令达于根据该命令而相应的控制其身体的人之上就完成了。规范的有效性不在于这种命令逻辑，而是在于人格体的主体自觉，也就是人格体的主体性张扬。[23]主体性不仅仅体现在人在实践活动中的外部能动性，更为根本的是，是在这种外部实践活动中形成独立的内在自我，达至精神上的人格独立性，以确认自己的本质，找到自由的真正归宿。行政裁量行为是规范约束之下的行政人员的职业活动，相关规范的真正实现，需要行政人员发挥主观能动性，充分理解并认同该规范，能够满怀信赖地把该规范作为行动准则来接受。因此，这就需要建立对行政人员的信任。
当然，这并不是否定规则的必要性。如果彻底推翻规则的权威，完全抛弃法律的外在客观性，而一厢情愿地依赖于行政人员高度的自由自觉和高尚的职业道德，这也不现实。失去规则约束的自由是一种任性，就会演变为对更大自由的践踏，制度规则的存在，就是防止这种自由陷入情感主义。事实上，当否定了法律的外在客观性时，就会产生对个体理性的崇拜，而人的有限理性又往往使得单个个体不足以应付解决所有问题，这时又会转向并求助于新的权威，形成一种依附或服从权威的权威性人格，这在专制社会足以得到确证。所以，行政裁量任意之控制的切实路径是在确保规则之必要的前提下，通过道德的制度化和制度的道德化即“德制”的建构，充分激发行政人员的伦理道德特性，促成行政人员健康人格的形成。
注释：
①我国行政法学者杨建顺教授从词源翻译及德日(大陆)法与英国法比较研究的角度，指出目前国内学界通行的“行政自由裁量(权)”概念的泛化，实是一种观念上的误区，进而提出用“行政裁量”以代之。详见杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》，2003年第1期；《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》，2004年第1期。
②马骏、叶娟丽：《西方公共行政学理论前沿》，中国社会科学出版社，2004年版，第48页—56页。
③[美]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年版，第128页。
④[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第329业页。
⑤王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第545页。
⑥[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，法律出版社，2000年版，第125页。
⑦[20][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆，第21页。
⑧[13]张康之：《公共管理伦理学》，中国人民大学出版社，2003年版，第124页—125页、第124—132页、第29页—61页。
⑨(14)(21)李春成：《行政人的德性与实践》，复旦大学出版社，2003年版，第108页、第109页、第112页。
⑩此处的“专业”是指专门化(specialized)知识、能力及其相关运用等，相当于英文中“specialty”或“specialty”，是一个中性概念，只具工具性价值；“职业”除专业化知识外，还包括基于此所获之社会角色，包括各种资源，如物质保障、自治权力等，相当于英文中“profession”，是一个蕴涵价值理性的概念。
(11)徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，第152页。
(12)当然，行政裁量行为不仅仅是指行政人员个体之公务行为，也包括行政机关的组织行为，但不只限于后者。从此角度而言，传统行政法学关于行政裁量行为的定义并没有错，只是片面而已。
(15)叶必丰：“法学思潮与行政行为”，浙江社会科学，2000年第3期，第35页。
(16)该书此处是为正面论证行政裁量权存在之缘由而提出来的，但反过来，从对行政裁量权之控制来看，这种概括也是适用的。
(17)(18)[美]斯蒂·L·埃尔金等：《新宪政论—为美好的社会设计政治制度》，三联出版社，1997年版，第165页、第165页。
(19)杨建顺：“论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据“，法商研究，2003年第3期，第63页—72页。
(22)[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会法哲学前思》，法律出版社，2001年版，第44页—45页。
(23)雅科布斯区分了人格体与主体的区别。简言之，主体是自我理解的人格体，而人格体并不总是主体，人格体是主体的必要条件而非充分条件。关于人格主体的思想，一直是西方学术思想史的主题之一。自古希腊苏格拉底时期之萌芽起、中经奥古斯丁、帕斯卡尔等，在克尔凯郭尔、尼采那里得以真正确立，最后由存在主义者雅斯贝斯等加以完善。