论识别冲突问题，本文主要内容关键词为：冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97
文献标识码：A
文章编号：1000-5242(2001)05-0030-05
在处理纯国内案件时，法院也需要通过一般意义上的识别（即定性）这样一个认识过程，去判定事实的性质和应该适用的法律，只是由于纯国内案件并不涉及其他国家，法官只依自己国家的法律观念进行识别即可，不会发生识别冲突问题。但对于涉外民事案件来说，由于其涉及两个或两个以上国家的法律，因而所涉及的各国的法律在识别上往往会发生分歧和冲突。如何解决这种识别冲突，各国至今未达成共识。在我国，学者们的主张也存在差异。本文试图通过对识别冲突及其解决方法的分析比较，澄清一些模糊认识，探讨我国在解决识别冲突问题上应持的态度与做法。
一、识别冲突及其产生
具体地说，识别冲突是指法院地国的法律与有关外国的法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，这样依据不同国家的法律观念进行识别，就会导致适用不同的冲突规范，进而援用不同的准据法，得出不同的审判结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依国内法识别和依有关外国法识别之间的冲突。[1](P174)
识别冲突问题是德国学者卡恩(Kahn)和法国学者巴丁(Bartin)在19世纪末分别而几乎又是同时“发现”的，1920年由洛伦岑(Lorenzen)介绍给美国法学界，1934年由贝克特(Becktt)介绍给英国法学界。[2](P482)从此，识别及其识别冲突的解决问题开始引起世人的关注，并逐步成为各国国际私法中的一个基本问题。
在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，一般认为有如下原因：
1.对同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，因而导致援用不同的冲突规范，得出不同的审判结果，如安东遗产案。[3](P14)安东夫妇为马耳他人，其婚姻在马耳他缔结，住所地在马耳他。后来，夫妻二人移居当时的法属阿尔及利亚，丈夫在当地购置了一些不动产（土地）。1889年，安东去世，其妻根据马耳他法律在法属阿尔及利亚法院提起诉讼，要求享有他们夫妻共同财产的一半，还主张享有亡夫遗产（土地）1/4的用益权。对于这一未亡妻取得亡夫1/4遗产的用益权问题，马耳他法识别为婚姻法上的夫妻财产制问题，法国法则识别为继承法上的继承权问题。依据前一识别，法院应适用的冲突规范为“夫妻财产制依婚姻最初住所地法”，即指向马耳他法。该法规定未亡配偶贫穷者以配偶身份可取得已亡配偶1/4的遗产用益权。因此，原告的请求就可以得到满足。若依据后一种识别，法院则应适用的冲突规范为“不动产继承依不动产所在地法”，即指向法国法，而该法没有规定未亡配偶可以取得已亡配偶财产的用益权。因此，原告的请求就不能得到满足。像这样赋予同一事实以不同法律性质的情况在各国实体法中屡见不鲜，是产生识别冲突的重要原因之一。
2.不同国家往往把具有同一内容的法律问题归入不同的法律部门。如对于时效问题、死亡推定制度等，一些国家认为它们是实体法上的问题，而另一些国家则认为它们是程序法上的问题。由于程序问题一般只适用法院地法，而实体法问题需要依据各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因而不同的识别往往导致适用不同的冲突规范，援引不同的准据法，得出不同的审判结果。如普拉扬诉柯伯案，[4](P171)该案原、被告双方曾订立一涉外合同，合同中约定以德国法作准据法。合同纠纷发生后过了一段时期，原告在英国法院起诉。此时已过德国法规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。若依德国法进行识别，时效问题属于实体法范畴，时效已过，引起实体权利的消灭，而合同的实质问题应适用合同准据法即德国法，这样原告就会败诉；但若依英国法识别，时效问题属于程序问题，程序问题应适用法院地法即英国法，这样原告就会胜诉。可见，作这两种不同的识别，其结果会大相径庭。
3.不同的国家对同一问题所规定的冲突规范中包含的名词概念具有不同的理解。任何一条冲突规范都是用一定的法律名词或概念表示出来的，但由于各国社会制度或历史文化传统的差异，不同国家对同一问题所使用的法律名词或概念并不一定相同，有时即使表面上相同，但实际上各国的理解却不尽一致。如许多国家的法律都主张“不动产继承适用不动产所在地法”，但究竟什么是不动产、什么是动产，各国却有不同的理解。在法国和德国，不动产的抵押权被认为是动产，而在英格兰则认为是不动产。[5](P714)假设一个经常居住在法国的英格兰人，其住所位于英格兰，他在法国的一块土地上有抵押权，未留遗嘱而死亡。对于这项不动产的抵押权，若依法国法识别则为动产，若依英格兰法识别则为不动产。而英格兰冲突法对于动产继承适用被继承人住所地法，这就指向英格兰实体法；对于不动产继承则适用不动产所在地法，这又指向法国实体法。可见，对冲突规范中包含的名词概念作不同的识别，也会导致适用不同的准据法。
4.不同的国家有时会有不同的法律概念或独特的法律概念。如许多国家都有占有时效制度，而我国只有诉讼时效制度；少数国家承认一夫多妻制婚姻，而大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻。在一个涉外民事案件中，有关国家的法律如果出现这种差异，也面临着怎样识别的问题。
在各国的司法实践中，识别冲突问题时有发生，法院只有依据一定的标准解决这一问题，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务关系。
二、识别冲突的解决
自识别冲突在19世纪末被发现以来，为了解决识别冲突问题，各国学者提出了种种不同的方法，归纳起来主要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说和折衷说等。
法院地法说是较早出现的一种解决识别冲突的方法，它为德国学者卡恩(Kahn)和法国学者巴丁(Bartin)所倡导。此说主张除了例外情况，都应依受理案件的法院所在地国家的实体法去进行识别。这一主张得到许多国际私法学者的支持和许多国家司法实践的肯定。如上述普拉扬诉柯伯一案，英国法院就是依据法院地法（英国法）进行了识别，最后判决原告胜诉。许多国家的学者与司法实践尽管看好法院地法说，认为采用此说简便易行，符合国家主权原则的要求，但此说也存在缺陷：首先，如果只依据法院地法进行识别，有时可能会导致本应适用的准据法得不到适用，而本不应适用的准据法却得以适用的结果。[2](P485)其次，如果法院地的国内法中没有关于被识别对象的法律规则和制度时，识别就无法进行，问题也就无法解决。
准据法说为法国学者德帕涅(Despanet)和德国学者沃尔夫(Wolff)所倡导。此说主张依据法律关系本身的准据法即用来解决争讼问题的准据法来对有关的事实构成的性质进行识别。其理由是，既然选择了一国法律作为解决争讼问题的准据法，它的适用范围就应包括一切与该争讼问题有关的方方面面，识别问题也不应例外，而且采用这种方法还可以避免因受诉法院不同而产生不同识别结果的现象。该主张看起来很有道理，但其支持和响应者一直不多。究其原因，是因为它无法克服一个致命的弱点，即法院审理涉外民事案件，对有关的事实构成等识别对象进行定性是在准据法确定之前，只有通过对识别对象定性以后，才能适用合适的冲突规范来指定用以解决争讼问题的准据法，而在它未确定之际，又怎么可能依照准据法去进行识别呢？退一步讲，即使依准据法识别不存在上述逻辑缺陷，那么，在某个涉外民事案件中，如果存在两个都可以适用的外国法，法院有什么理由以这一个外国法而不以另一个外国法作为定性的依据呢？[2](P485)因此，一般都认为，准据法说似乎是站在对内外法律一视同仁的立场上，但在理论上却不能自圆其说，在实践中也难以做到。[6](P130)
分析法学和比较法说为德国学者拉贝尔(Rabel)和英国学者贝克特(Beckett)所倡导。此说主张用分析和比较的方法对各国法律进行广泛的比较研究，寻找出各国法律共有的认识和普遍性概念，然后依据这些具有“绝对一般性”[5](P231)的基本概念去进行识别。该说试图建立“一种独立于法院地法并具有普遍适用意义的对各种不同立法的综合”[7](P411)体系，这种计划是有诱惑力的，但却是难以完成的。因为各国法律千差万别，具有普遍性的共同概念并不多，无论学问多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异，除非改变各国法律本身，而将各国法律的内容协调一致完全统一，但现在看来这也只能是一种无法实现的理想而已。
个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔(Kegel)等所主张。他们认为，对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案件分别按照不同的法律（标准）去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据冲突规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的识别标准。如果法院地法与冲突规范的目的相符合，就依法院地法进行识别；如果准据法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别。[8](P62-64)此说强调识别问题上的主观标准，这就可能导致对同一涉外民事案件若在不同国家的法院提起诉讼，可能会因法官的理解不同而采用不同的识别标准，从而导致识别结果的不稳定。因此，有学者批评道，这种理论是一种相对主义、不可知论，它使识别标准成为一种游移不定的东西，不利于识别冲突的解决。[1](P178)
折衷说为加拿大学者福尔肯布里奇(Falconbridge)所倡导。他试图在依法院地法识别和依准据法识别这两种极端之间寻找一种折衷的解决办法。他主张法院在最后选择准据法之前，应进行一种临时或初步的定性，对任何有可能得到适用的法律规定，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，[2](P486)然后，从那些可能得到适用的相关法律的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。这种理论表面看来很有道理，因为它主张对同一涉外民事案件可能涉及的每个国家的法律制度都进行一番综合考察，在此基础上，再依各有关国家的法律进行识别。它似乎既避免了个案识别说的游移不定，又避免了分析法学和比较法说的不切实际，也不存在准提法说的逻辑缺陷，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下，也就是在没有识别冲突的情况下才有效。如果依有关国家法律识别不能获得一致，仍不能解决问题。[1](P179)
通过对上述几种主要的解决识别冲突方法的分析、比较，不难看出它们都含有一定的合理因素，但也都存在着不足，“没有一种是完全令人满意的”。[2](P484)
三、我国有关识别冲突的理论与实践
在我国，现行立法与司法解释对识别冲突及其解决方法问题，至今尚无明确规定。但从有关立法的精神来看，我国是主张依法院地法进行识别的。如我国《民法通则》第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”该款规定包含了对“侵权行为”的识别问题，表明了对发生于国外的行为是否为侵权行为须依我国法律（法院地法律）加以识别的观点。但这一规定似乎过于绝对化而在许多案件中并无意义，在某些案件中，又将带来不利于中国原告的后果，[9](P66)故有必要加以改进。
我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题，也提出了不同的主张。归纳起来主要有三种：(1)一般情况下依法院地法识别，特殊情况下考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律来进行识别[1](P58)[10](P60)[11](P89)(2)以比较法为基础，对各项具体关系分别确定识别标准，[12](P119-122)依最密切联系地法识别。[13][14]
持第一种主张的学者为数众多，他们认为，一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别，这有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时，才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况包括：(1)有条约明确规定时，依条约规定进行识别；(2)动产和不动产的识别，依物之所在地法进行识别；(3)对于法院地法未作任何规定的问题的识别，应依对该问题有规定的有关外国法识别。笔者认为，这种主张把“一般”与“特殊”相结合，的确达到了原则性与灵活性的有机统一。但是，把法院地法作为识别的主要依据，似有不妥。因为依法院地国家的法律观念对有关事实构成等识别对象所进行的定性，与将来用以解决争议问题的准据法对争议问题所进行的定性不一定一致，这就可能导致严重曲解外国法的情况；而且还可能出现对同一涉外民事案件，由于受理法院的不同，对事实构成的识别也会不同，从而导致援用不同的冲突规范，适用不同的准据法，得出不同的审判结果。这与冲突法所追求的法律适用的稳定性和判决结果的一致性的目标不相符合。
持第二种主张的学者认为，每一项涉外民事关系中都有一个主要方面，识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出主要方面，依与主要关系有关的国家的法律进行识别，而所有的法律关系根据其主要方面可分为三大类：第一类是以财产为中心的法律关系，应依财产所在地法进行识别；第二类是以人为中心的法律关系，应依人的属人法进行识别；第三类是以行为为中心的法律关系，应依行为地法进行识别。笔者认为，这种对各项具体涉外民事关系分别确定识别标准的主张，有利于识别冲突的合理解决，具有较大的稳定性，可使涉外民事案件中的识别如同在纯国内案件中的识别一样简单易行，但是，其灵活性稍有不足。倘若某项涉外民事关系错综复杂，既涉及财产又涉及个人，且以物为中心还是以人为中心难以定论，在这种情形下，就可能出现无所适从的结果。因此，要在灵活性上做文章，这一解决识别冲突的方法才会更加合理与完善。
持第三种主张的学者认为，一国法院在处理涉外民事案件时，应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律，实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说，用来解决争讼问题的准据法同时也是对有关事实构成等识别对象进行识别的依据。其理由是，与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际，用这种法律进行识别，可以避免因对有关事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者亦认为，依最密切联系地法进行识别，可提高识别的合理性和有效性，能够保证正确定性，不失为一种较好的解决识别冲突的方法。但是，仅规定依最密切联系地法识别，似乎又过于灵活而缺少稳定因素。因为依最密切联系地法进行识别，法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中，当法官滥用这项权力时，就可能出现不合理的结果，比如把法院地一概当做最密切联系地，把依最密切联系地法识别演变为依法院地法识别。因此，须采用适当的措施对法官的自由裁置权进行限制，才会使依最密切联系地法识别这一解决识别冲突的方法更加令人满意。
鉴于上述诸方法的不足，笔者主张我国在识别冲突的解决问题上应持以下态度：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有明确规定的，须依国际条约的规定进行识别（我国声明保留的条款除外）；国际条约没有规定的，根据最密切联系原则，依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。同时，为了避免法官在运用最密切联系原则时的主观随意性，可采用立法技术把最密切联系原则具体化：(1)动产或不动产的识别，应以物之所在地法为依据；(2)当事人国籍、住所的识别，应以当事人的国籍国法或住所地法为依据；(3)对行为问题的识别，应以行为地法为依据。如果上述问题明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的联系时，法院应以另一国家或者地区的法律作为识别的依据。
国际条约主要是国家间依据国际法缔结的据以确立其相互权利与义务的书面协议。根据国际法的习惯规则，缔约各方在条约的有效期内必须按照条约的规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。因此，我国缔结或参加的国际条约有明确规定的，须以国际条约的规定为准。同时这样做也可以有效地避免识别冲突。如1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（华沙公约）第1条第2款就对“国际运输”的概念作了明确解释。[15](P222)1983年《中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第2条也对“投资”、“利润”、“投资者”、“直接参股”、“间接参股”等概念作了统一解释。[15](P408-409)这些条约中的解释规定，其目的都是为了防止因概念不清而引发争执与冲突，我国作为缔约国自然应予遵守。
在我国缔结或者参加的国际条约没有规定时，应根据最密切联系原则，找出与案件有最密切、最真实联系的国家的法律，然后依此进行识别。最密切联系原则自19世纪末20世纪初为英国和美国的理论和司法界提出后，现已被各国普遍采用。究其原因，是因为最密切联系原则在国际私法中有着至今为止最高层次的价值追求。它的一个“最”字表明这一原则并不满足于根据法律关系与法律之间的一般联系来选择法律，而是要求比较各种联系之后，选择最适合的法律，显示该原则对最合理、最公正的法律选择和法律适用结果的追求。这是一种最符合国际私法宗旨的追求，即选择法律不是最终目的，涉外民事关系得到最合理、最公正的调整才是最后的需要。[16](P113)正是因为最密切联系原则的这一特性，笔者认为，应该把该原则引入识别制度，以便识别冲突能得以妥善解决。根据最密切联系原则，寻找与涉外民事案件有最密切联系的法律用来解决识别冲突的过程，离不开法官的自由裁量与定夺，而法官在行使自由裁量权时难免会出现主观臆断的情形或滥用裁量权的情况，所以，应从立法上作出指导，对常见的识别冲突问题，依据最密切联系原则分别确定识别标准，但同时又不绝对化，在出现特殊情形或例外情况时，法官可根据具体情形行使自由裁量权，最终确定识别的依据。
这种依最密切联系原则制定预制规则为主，法官自由裁量为辅的解决识别冲突的方法，可以实现稳定性、灵活性、合理性和便利性的有机统一，既可提高识别的有效性和合理性，又可有效地限制法官自由裁量权的滥用；既能保持既定规则的稳固和有效，又能有机会弥补和修正既定规则在实践中可能发生的缺陷和偏差。[16](P125)它克服了上述种种识别依据的缺陷，应是一种比较合理与妥当的解决识别冲突的方法。