美国金融监管法律域外管辖的扩张及其国际法限度，本文主要内容关键词为：域外论文,国际法论文,美国论文,限度论文,金融监管论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年国际金融危机爆发后，美国不仅积极利用多层次国际金融监管框架重塑国际金融法，还颁布了具有域外管辖效力的国内法，对发生在境外的外国人行为实施规制。美国扩张其金融监管法律的域外管辖有如下几方面考虑：首先，金融体系高度一体化，仅凭境内监管不足以防止全球金融危机的发生和传导；其次，各国金融监管范围和标准不一，如不实施域外管辖将催生大量跨境监管套利行为，削弱美国优势市场地位；最后，当前多层次国际金融监管框架的组织成本过高，无法及时应对金融危机以及危机后的新问题。① 理论上，美国可以不顾他国反对，利用其金融主导地位强行在域外适用本国法律。然而，除欧盟金融市场之外，新兴国家的金融市场也在蓬勃发展，美国对于国际金融的实际控制力已然受到限制。基于自身利益考虑，美国不得不在主权平等的国际法框架下与其他国家开展合作，将其单边主义法律国际化。面对他国质疑，美国必须说明其法律域外管辖的主张具有国际法依据，并且行使方式也是合理的。 本文第一部分描述美国金融监管法律域外管辖的扩张；第二部分和第三部分分别讨论美国主张和行使域外管辖的国际法限度；第四部分介绍美国的少边主义国际化方案，并提出中国的应对策略。本文认为，对美国金融监管法律域外管辖及其国际化方案的分析有助于说明两点：在事实层面，一国的国际金融实力决定了其在国际金融事务中的话语权，也决定了该国能否与他国在国际法框架下进行平等合作；在规范层面，当美国工具性地利用国际法框架促使本国法律规定国际化的同时，也必然会受到国际法制度的约束。因此，即使认为国际法内生于国家利益，是国家进行理性选择的工具，②也不能就此认定国际法不会对国家自身利益形成有效制约。对于中国而言，泛泛参与国际金融法律改革不足以遏制他国金融监管法律域外管辖的扩张；借助本国国际金融实力获得与国际金融强国进行实质平等对话的机会，再通过国际法规范限制此类国家的法律域外管辖，方为正途。 一 美国金融监管法律域外管辖的扩张 金融监管往往滞后于金融创新。人类理性的有限性和金融事务的复杂性，在一定程度上决定了只有等到金融危机爆发，真正的问题才会浮出水面。也只有在这个时候，具有针对性的金融监管政策和法规才会出台。美国金融监管法律域外管辖的扩张，就同肇始于美国的2008年全球金融危机密不可分。此次危机表明，将金融监管法律局限于一国境内，期望以国际合作网络促进共识，并适用金融软法原则进行国际协调和合作，这种设想难以奏效。而导致国际软法不能发挥预期功效的一个主要原因是，一些国家倾向于采取较为宽松的金融监管策略吸引外资，为国际金融机构的监管套利创造了制度空间。③2010年，美国国会在《多德-弗兰克法》中明确规定，关于场外衍生品、商业银行自营交易以及投资或设立对冲基金和私募股权基金(即覆盖基金)的法律具有域外管辖效力。④ (一)场外衍生品监管法律的域外管辖 场外衍生品市场受到美国政府高度关注的原因不仅在于该类金融市场规模庞大，还在于大部分信用违约互换产品的违约风险很有可能集中在一家大型交易对手——美国国际集团身上。《多德-弗兰克法》出台之际，美国国会所能了解到的情况是，美国国际集团因为不能满足其交易对手要求追加保证金的要求而濒于破产，而美国国际集团的信用违约互换是由其位于英国的外国子公司所销售的。同美国一样，此类场外衍生品在英国不受监管。⑤ 当前，国际场外衍生品交易中心位于英国伦敦，与美国银行有关的场外衍生品交易对手大多为外国机构，跨境交易成为主流而非例外。⑥因此，仅仅监管本国境内的金融机构及其交易行为不足以防范系统风险。为防止各类金融机构进行监管制度套利，进而威胁到美国金融市场的稳定，在《多德-弗兰克法》第七章中，美国国会从一般义务和特别规定两个层面，对境外机构和境外行为施加了限制。 首先，所有在美国市场从事交易的金融机构均应遵守同一义务。为减少系统风险，《多德-弗兰克法》第七章废除了2000年《商品期货现代化法》关于取消场外衍生品监管的规定，创设了新的监管框架。美国商品期货交易委员会和美国证券交易委员会(以下合称“相关委员会”)分别是互换市场和以证券为基础的互换市场的首要监管者，两者共同监管混合互换市场。就(广义)互换而言存在两类规则，即主体层面规则和交易层面规则。前者要求互换市场参与人在相关委员会注册成为“互换交易商”(SD)或“主要互换参与者”(MSP)，并接受资本充足、首席合规官、风险管理、交易数据记录留存及交易数据报告、大额交易商报告等方面的监管；后者就互换交易做出规定，涉及资本、流动性、保证金、风险管理、清算和交易等事项。⑦ 其次，某些外国机构和境外行为应符合特别规定。《多德-弗兰克法》第七章先是将不符合监管最低标准的外国机构排除在美国市场之外，再对影响到美国市场的境外行为施加美国的监管规则。具体而言，对于外国机构，该法第715条设立了“市场准入”条款：如果相关委员会确定，外国对于互换市场或以证券为基础的互换市场的监管损害到美国金融体系的稳定，经与财政部相商，相关委员会可禁止相关外国机构在美国参与互换活动。对于境外行为，第722(d)条规定，当互换行为与美国境内商业行为有直接和显著关系或者对其有直接和显著影响，或者该互换行为违反了相关委员会为防止规避《多德-弗兰克法》第七章而可能制定的规则时，则应适用上述一般义务的规定。 在立法者来看，通过上述两个层面的规定，既可确保美国场外衍生品市场的稳定，又可防范境外风险的直接冲击。问题在于，这一强制性的一刀切规定与场外衍生品交易灵活多变的性质不符，必然增加市场交易成本，反而促使市场交易者最大限度利用例外条款，从而限制了相关规定的有效性。 对于受制于美国法律的场外衍生品交易者而言，交易成本的提高意味着美国金融服务业价格竞争优势的丧失。迫于全球金融市场的竞争压力，大量场外衍生品交易转移到美国境外，反而凸显了美国金融监管法律域外管辖问题的重要性。 (二)商业银行监管法律的域外管辖 2008年金融危机爆发后，金融机构大而不倒的问题困扰着监管者。2009年，由美联储前主席保罗·沃尔克领导的专家组向三十人小组提交报告，建议限制系统重要性金融机构从事大规模、高风险的交易。2010年，《多德-弗兰克法》第619条吸纳该建议，并整条并入1956年《银行控股公司法》，即所谓“沃尔克规则”(Volker Rule)。除一些特定例外，沃尔克规则不仅禁止商业银行实体从事自营业务，还禁止其投资或设立覆盖基金。⑧做出上述禁止的理由有两个：其一，作为储蓄机构，商业银行本质上是特殊的并应受到国家的特别保护，为保证其安全性和稳健性，商业银行不应从事投机性交易；其二，为防止金融机构大而不倒以及相关的道德风险，应将储蓄业务与其他高风险业务相隔离。⑨ 为防范系统风险和监管套利，沃尔克规则既适用于美国的银行控股公司及其附属机构，也适用于获得许可在美国从事商业银行业务的非美国银行控股公司。即使一家外国银行在美国仅拥有一家分行，也会因此受制于沃尔克规则。为在美国境内维持国民待遇和竞争公平，同时避免过度规制外国银行，《多德-弗兰克法》设定了一个重要的例外——当被禁止的交易完全发生在美国境外，并且该外国银行机构不直接或间接受控于美国银行机构时，可以获得豁免。因此，对于期望继续从事自营交易或投资于受限基金的外国银行机构而言，确保相关交易完全发生在美国境外至关重要。 二 美国主张金融监管法律域外管辖的国际法限度 当一国主张法律域外管辖时，受到影响的国家可能会质疑该主张是否具有国际法依据。一旦此类质疑有可能影响法律域外适用的预期效果，主张域外管辖的国家就必须加以认真对待，并尽力说明其正当性。从法律论证的角度看，国际层面的合法性问题具有先决意义。首先，国内法律体系具有排他性，它限制了法外理由的适用；在争议中，如果法律规范与非法律规范或者非法律上承认的理由相冲突，则前者优先。⑩其次，国内法律体系具有开放性，如果国际法规则通过并入或转化等方式取得国内效力，则一国应予以遵从；即使国际法规则尚未取得国内法效力，出于尽量减少国内法体系与国际法体系(潜在)冲突之需要，各国也应在自由裁量的理由权衡中赋予国际法规则初步(prima-facie)优先性。(11) (一)主张法律域外管辖的国际法原则 当前，除一些特殊领域外，国际法中缺乏调整法律域外管辖问题的具体规则，只存在一些基本原则，如属地原则、属人原则、保护原则和普遍性原则等。尽管金融全球化已成事实，但由于缺少可资适用的国际金融实体法，并且金融安全、金融效率和金融公平涉及各国核心主权利益，因此金融监管依然以国别为基础。金融监管法律的域外管辖同样适用这些原则。(12) 与属地原则和属人原则不同，在保护原则或普遍性原则下，一国无需借助于属地或属人因素，就可以对外国人在境外的行为直接主张管辖。由于普遍性原则所适用的实体法为国际法，而保护原则大多涉及政治行为，与金融监管法律域外管辖无直接联系，(13)因此本文将重点放在属地原则和属人原则的适用之上。当前，各国对于属地原则或属人原则的内核并无争议。问题在于，此类原则很可能被过度形式化，从而导致不适当的扩张。就如何限制属地管辖原则中的联系标准或效果标准，或属人原则中的消极人格原则，存在着两种学说，即弱许可说和强许可说。 弱许可说和强许可说分别对应“法无禁止即许可”和“法若允许即许可”。两者在1927年“荷花号案”中均有体现。该案中，法国轮船荷花号与土耳其轮船波兹-库特号在公海发生碰撞，后者沉没，8名土耳其人死亡。当荷花号驶抵君士坦丁堡时，土耳其政府对波兹-库特号的船长和荷花号上值班守望的法籍船员提起连带刑事诉讼。法国对土耳其刑法的域外管辖提出抗议，两国协议将争端提交国际常设法院。法国政府认为，为获得管辖权，土耳其法院应当指出被国际法所认可的管辖权依据；而土耳其政府则认为，只要不违反国际法原则，土耳其对发生在境外的行为就拥有管辖权。(14)在法国的“法若允许即许可”和土耳其的“法无禁止即许可”之间，国际常设法院倾向于后者。法院认为，国际法调整独立国家之间的关系，约束国家的规则源于国家意志，表现为条约或国际习惯。因此，除非存在相关国际法，否则不能推定独立国家受到约束。法院指出，国际法对国家的首要限制是，除非依据来自于国际习惯或条约的允许规则，一国不得以任何形式在他国领土上行使其权力。在此意义上，管辖权应是属地的。但是，上述限制并不禁止一国在其领土内，对与境外行为有关的案件行使管辖权。(15) “荷花号案”的判决一直广受批评。一个重要的原因是，国际常设法院试图完全依据形式主义的弱许可说来处理复杂的域外管辖问题，这不仅未能解决争端，反而引发更多的冲突。特别是，在经济全球化的背景下，随着商品、资本、人员的跨国流动，一国在本国行使域外管辖几乎可以等同于一国在他国领土上行使权力。如果不对“法无禁止即许可”的弱许可说加以限制，实际上相当于承认一国可以完全自主地确定本国管辖权的国际限度。一方面，这与国际法的传统观点不符，即“管辖权既牵涉到国际法、也牵涉到每一个国家的国内法。国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许限度，而国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的范围和方式”。(16)另一方面，这也使国际常设法院在“荷花号案”中的另一个论断——国际法对国家的首要限制是，除非依据来自于国际习惯或条约的允许规则，一国不得以任何形式在他国领土上行使其权力——完全无效。 随着越来越多的国家主张域外管辖，弱许可说只会导致无序的规制竞争和法律冲突。有鉴于此，国际法学者更倾向于采取强许可说。依据强许可说，不是因为缺乏禁止性规范，而是因为存在许可性规范——事项与管辖权之间存在显著和真实(substantial and bona fide)联系，从而允许一国忽视禁止性规范。如果某一事项与主张管辖的国家之间只存在偶然或不重要的联系，该国就不能仅仅依据形式上的联系标准、效果标准或消极人格原则证成其管辖权，因而也就不能借助对跨国流动要素的规制而在他国领土上间接行使权力。在其支持者看来，强许可说是从国家间权利而非一国基本权限的角度考察管辖权的行使，从而更有说服力，也更为符合当前国际法的实践。(17) (二)《多德-弗兰克法》域外管辖的合法性分析 在国际法的框架下，如果存在相关国际条约，则一国主张法律域外管辖应首先符合条约的具体规定。如果没有相关的条约，则应符合强许可说所设立的标准，即只有在事项与管辖权之间存在显著和真实联系或影响的情况下，域外行为才能合法地成为管辖权的客体。就《多德-弗兰克法》的域外管辖而言，也应依此标准判断其国际法合法性。 首先，对于场外衍生品金融监管法律的域外管辖，《多德-弗兰克法》有三个相关条款：市场准入条款、直接和显著联系或影响条款，以及反规避条款。市场准入条款释放出“求同不存异”的威胁信号，如果其他国家不采取类似《多德-弗兰克法》规定的监管条例，美国将会对这些国家中希望在美国开展业务的大银行或衍生品交易参与者进行制裁。表面上，市场准入条款仅与一国属地管辖权有关，并不涉及法律域外管辖问题。但是，美国以其市场规模作为要挟，强制要求其他国家采取符合本国要求的监管措施，构成了一种间接意义的域外管辖。面对市场准入条款，其他国家或是坚持自身监管标准而痛失美国市场，或是改变本身监管标准，向美国制度靠拢。在世界贸易组织《服务贸易总协定》的法律框架下，对于此类间接域外适用本国监管法律的行为并非没有限制。如果美国做出市场准入承诺，但又通过上述方式限制外国金融服务业进入本国市场，很可能会引发贸易争端。(18)问题是，在服务贸易争端中，美国可直接援引《服务贸易总协定关于金融服务的附件》第2(a)条项下的审慎条款寻求例外，即“尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括……为保证金融体系完整和稳定而采取的措施”。由于对于认定一项具体措施是否符合审慎标准，特别是一国是否有权自我认定审慎标准，存在诸多争议，(19)因此其他国家期望通过世界贸易组织争端解决机制限制美国滥用市场准入条款并不现实。 直接和显著联系或影响条款以及反规避条款均规定在《多德-弗兰克法》第722(d)条之中。依据前一条款，除非与美国商业活动有直接和显著联系或者对其有直接和显著影响，否则不应对美国境外的业务适用美国法律。在此，无论是“联系”还是“影响”均应符合“直接和显著”标准，因此符合域外管辖的强许可说。但是，对于《多德-弗兰克法》第722(d)条项下的反规避条款是否符合强许可说，仍需具体分析。依据反规避条款，如果位于美国境外的业务违反了商品期货交易委员会或证券交易委员会为防止规避《多德-弗兰克法》第七章而制定的规则，则仍应适用美国法律。这一规定的要害之处在于，即使一些美国境内业务转移到境外，并且与美国境内不存在直接和显著联系或对其有直接或显著影响，仍可能被相关委员会认定为境内业务，从而受到美国法律的域外管辖。显然，相关行政认定已然超出了强许可说所允许的范围，其合法性存在问题。 其次，对于沃尔克规则的域外管辖，《多德-弗兰克法》采用了弱许可说项下的标准，即只要相关境外机构与美国领土存在联系，或者相关境外交易行为涉及美国当事人，即应适用沃尔克规则。表面上看，这些规定与国际法上的属地原则和属人原则并不冲突。然而，如上所述，国际法上的属地原则和属人原则并非毫无限制，只有当相关事项与管辖权之间符合强许可说时，法律的域外管辖才是符合国际法的。反之，如果仅仅关注存在联系或影响，而无视此类联系或影响的性质，则可能导致法律域外管辖的过度扩张。在国际社会已经普遍接受了强许可说的情况下，沃尔克规则的域外管辖不应获得国际法的支持。 三 美国行使金融监管法律域外管辖的国际法限度 主张域外管辖和行使域外管辖是两个层面的问题。前者关注的是相关权力是否存在，后者关注的则是如果存在此类权力，应如何行使。对此，《美国对外关系法(第三次)重述》分别用两个条款加以调整。根据第402条，一国可基于领土、国籍和效果标准(发生在境外的行为在境内具有或意图具有实质效果)主张域外管辖；根据第403条，即使存在第402条意义上的管辖权，一国仍需以合理方式行使管辖权。关于第403条的评注特别指出，与国际礼让不同，立法管辖权的行使应具有合理性是一个习惯国际法规则，法院应予以遵守。不难看出，该评注具有美国国内法语境，它主要针对国会未在立法中明确相关法律是否具有域外管辖权而作出的。《多德-弗兰克法》的特殊性在于，国会已经在法律中主张了域外管辖，并且明确了域外管辖的范围。在此情况下，美国法院已然无从利用习惯国际法规则来限制相关条款的解释。(20)尽管如此，《美国对外关系法(第三次)重述》第403条的规定仍有积极意义，它至少说明，对于法律域外管辖，存在着合理行使这一习惯国际法规则。当一国在国际层面行使域外管辖时，应遵守这一规则。 (一)法律域外管辖的合理行使标准 在金融监管领域，为满足合理性标准，一国在行使域外管辖应满足两个条件：该国金融监管法律本身是合理的，该法律的域外管辖也是合理的。基于本文讨论的重点，我们姑且假定，主要金融国家为维护金融稳定所采取的监管法律不仅在本国是合理的，在国际层面也被推定为合理的。(21)但是，我们并不能从法律本身合理中推断出其域外管辖也是合理的。究其原因，合理性关注的是手段之于目的的适当性，某一手段具有合理性，并不意味着其他手段就不合理。实际上，对于如何预防和救助金融风险，无论在规则层面还是在监管机构的架构方面，各国均有所不同，这本身就说明了金融监管的多元性。 当前，为判断一国行使域外管辖是否具有合理性，学者们引入了公地悲剧理论。金融监管公地悲剧理论包括两个层次：市场公地悲剧说和监管公地悲剧说，这两个层次均与过度利用金融稳定这一公共资源有关。公共资源有两个特性：非排他性，即谁都可以利用公共资源，且无需付费；竞用性，即公共资源被使用后会降低其他人对该公共资源的利用能力。因为存在非排他性，将会出现较多搭便车者，导致公共资源维护不足；因为存在竞用性，将会出现负外部性问题，导致公共资源被过度利用。两相结合，公共资源很可能被基于个人利益最大化所采取的行为消耗殆尽。(22) 按照传统的规制理论，只有当市场体系不能自我修复相关缺陷，或者修复成本过高时，政府才能基于公共利益介入。(23)市场公地悲剧说指出，在金融市场中，各金融机构之间存在较强的相互关联性，金融机构的单项风险投资具有明显的溢出效应。但是，市场主体在进行投资决策时，主要基于自身利益的最大化进行成本收益分析，并没有考虑到过度利用金融稳定这一公共资源所带来的负外部性问题，由此导致投资收益和损失分配不对称。由于投资者未能将相关负外部性内化，一项个体层面上理性的决策，在整体层面上并不必然是理性的。因此，政府介入具有合理性。 尽管市场公地悲剧说具有说服力，但是并不能直接采用这一理论来说明金融监管法律域外管辖的合理性。这主要是因为，根据市场公地悲剧说，当出现市场失灵时，一个外在于市场的政府应当介入，充当解围之神。从规制合理性的角度来看，一国政府之所以能够发挥金融监管功能，并成为最终流动性提供者，与该国政府能够跳出本国金融体系，以第三者的视角客观觉察、认识和评估本国金融体系的风险是分不开的。顺着这一思路，为应对国际金融危机，似乎也应当存在一个超然于国际金融体系的国际机构，充当金融监管者和国际最终流动性提供者的角色。问题是，国际层面并不存在这样一个理想的国际机构。 正是基于国际机构和国际规范的缺失，有学者从监管匮乏的角度提出了新的公地悲剧说，来论证一国行使域外管辖的合理性。在监管公地悲剧说的理论框架下，国际金融体系稳定是一种可能被过度利用的公共资源：每个国家均需要国际金融体系稳定，但并不愿意为此支付必要的维护成本。当一国在本国境内实施严格金融监管，从而促使本国乃至全球金融体系趋于稳定时，其他国家基于自身利益之考虑，会倾向于利用这一金融稳定局势，采取宽松监管措施，吸引资本流向本国进行制度套利。实施宽松金融监管的国家能够独享全球金融稳定之收益，却不需要内化全球金融风险之成本，这必然会激励一些国家继续采取宽松监管策略，进而威胁到金融稳定。在金融危机传导机制的作用下，那些实施严格金融监管的国家也难以独善其身。在此情况下，为维护本国金融体系之稳定，倾向于实施严格金融监管的国家有必要在域外适用本国法律。(24) 需要说明的是，证成金融监管本身合理性的市场公地悲剧说与证成金融监管法律域外管辖合理性的监管公地悲剧说存在本质区别。前者之所以产生公地悲剧是因为市场主体利用金融稳定局势进行高风险投资，进而推高金融市场的整体风险水平；后者之所以产生公地悲剧则是因为一些国家搭便车，放松金融监管，从而使国际资本汇集于监管匮乏区域，影响到国际金融体系的稳定。与不同的公地悲剧相对应，解决的方法也有所不同。就前者而言，政府作为超然于金融市场的第三方，对金融体系风险实施监管和救助；就后者而言，一国政府作为全球金融监管体系的参与者，要求金融市场主体遵守本国监管法律。然而，恰恰是在这一点上，监管公地悲剧说存在着逻辑上的不一致性。申言之，根据传统公地悲剧理论，公地参与者基于自身利益最大化作出决策，是不愿意也不可能从全局的角度来思考和行事的；为打破恶性循环的僵局，必须依赖第三方介入，设定并执行相关规范。然而，监管公地悲剧说的核心解决方案却抛弃了传统公地悲剧理论的这一前提，认为某一参与者会重视全球金融体系的稳定，并且愿意额外承担成本。对于体系内参与者为何会持有体系外视角这一问题，(25)监管公地悲剧说的提倡者特别指出： “一旦我们接受‘公地悲剧’视角之相关性，一个重要的启示是，除非存在有约束力的法律，否则那些承担体系风险的重要金融国家将会因为不能阻止境外交易而受挫和缴械投降。反之，如果主要国家能够就共同标准达成一致，通过简单地阻止本国金融机构在不达标市场中进行交易就能有效解决搭便车问题。说穿了，美国和欧盟拥有市场力量来实现这一结果。”(26) 按照这一说法，一国制定相关金融监管法律和确定其域外管辖的根本目的是维护本国金融体系的稳定。即使一国的金融监管法律客观上发挥了稳定全球金融体系的作用，这也往往是法律和金融已然一体化、该国金融在全球金融体系中具有重要地位使然。监管公地悲剧说这一特点也限制了利用该理论证成域外管辖的限度：只有当境外监管存在缺失或宽松，威胁到本国金融稳定，并且不存在国际解决方案时，一国方可行使“不友好”的单边主义管辖权。(27) (二)《多德-弗兰克法》域外管辖的合理性分析 按照监管公地悲剧说，一国行使域外管辖必须满足若干条件方具有合理性。对照《多德-弗兰克法》中的规定，我们发现，美国行使域外管辖在合理性方面存在欠缺。 首先，《多德-弗兰克法》是美国立法机构为美国金融市场和金融机构量身定制的金融监管法律。比如，《多德-弗兰克法》的前言将该法的目的界定为“通过改善金融体系的问责性与透明度，促进美国的金融稳定”。此外，美国财政部2009年6月的白皮书《金融规制改革新基石——重构金融监管与规制》也提及：“我们的主要金融市场必须足够强大，能够承受金融体系的危难和一个或多个大型机构的倒闭。”(28)当然，鉴于美国经济在全球经济中处于核心地位，美国的金融危机既是美国的挑战也是全球的挑战。因此，如果美国法律行使域外管辖是维护美国金融体系问题所必需，则可推定其具有合理性；反之，如果仅仅是为防止美国企业将境内业务转移到境外，或者仅仅为了在受到监管的美国企业或业务与其他未受同类监管的境外企业或业务之间维持“公平”竞争，而行使法律域外管辖，则不具有合理性。 就场外衍生品监管法律的域外管辖而言，《多德-弗兰克法》利用市场准入条款，将监管不达标国家或地区的金融机构排除在美国市场之外。该法第715条明确规定，在作出排除决定之前，相关委员会必须确定，“外国对互换或以证券为基础的互换市场的监管会危害美国金融市场的稳定”。这一要求旨在保证，对境外金融机构的限制是基于宏观审慎要求，因而具有合理性。类似地，直接和显著联系或影响条款关注的是美国境外业务活动对美国商业活动的负外部性问题，这一考虑与维护美国金融体系稳定密切相关。根据监管公地悲剧说，在全球金融市场和金融机构日益相互关联的情况下，任何一国的金融体系都不可能独善其身。为防止境外不审慎行为对本国金融体系造成冲击，对于存在直接和显著联系或影响的境外行为行使域外管辖具有合理性。同样，反规避条款只有在与维护本国金融体系稳定这一目标存在密切联系的情况下才具有合理性。如果美国境内金融机构迫于竞争压力，将场外衍生品业务转移到境外，美国监管机构就不能仅仅因为公平竞争或投资者保护等原因径行适用本国法律。 如果说对场外衍生品监管存在国际共识，那么沃尔克规则基本上是美国独创。全球金融危机期间，如何减轻大型金融机构倒闭所引发的危害一直是立法者关注的目标之一，已有呼声提出应当复活罗斯福新政时期的《格拉斯-斯蒂格尔法》，拆分大银行。但是，《多德-弗兰克法》倾向于利用政府与大型金融机构的合作关系，由监管者进行临时干预，而非预先分拆。在此情况下，减少系统重要性机构的经营风险成为重中之重。与这一监管策略相对应，还需建立与之相配套的最后贷款人制度，为此类机构的破产或重组提供充足的资金支持。因此，专注于遏制经营风险的沃尔克规则具有制度专向性，其功效的发挥依赖于其他监管制度和救济制度的配合。问题在于，美国最后贷款人制度并不惠及非美国金融机构。这一制度配套的缺失很可能导致金融规制上的畸轻畸重。与场外衍生品监管法律的域外管辖相比，沃尔克规则的域外适用更不具有合理性。 其次，《多德-弗兰克法》并不以外国是否实施金融监管作为美国法律域外管辖的前提条件。依照监管公地悲剧说，如果他国的金融监管存在缺失或不足，在国际协商不力的情况下，一国应域外适用本国法律，以维护国际金融稳定；如果他国存在类似监管，一国则不应行使域外管辖。《多德-弗兰克法》并没有区分他国是否存在类似监管。实践中，对于不同国家监管过多所导致的“反公地悲剧”，(29)各监管机构采取了不同策略。例如，尽管各国政府无不对本国银行系统实施全面监管，并承担最终贷款人职责，但美联储仍然坚持全面适用沃尔克规则；而美国商品期货交易委员会和证券交易委员会则试图利用宽严程度不一的“替代合规”(substituted compliance)标准来减轻场外衍生品监管法律的合规成本。不可否认，替代合规的具体实施方式还有待改进，(30)并且其实施很可能鼓励美国金融机构将业务转移到获得替代合规认可的国家，从而引发监管套利行为。然而，与认为美国的监管法律是解决系统风险的最佳手段、拒不承认其他国家类似的法律可能达成同类效果的思维相比，替代合规所奉行的多元化解决方案显然更为合理。 四 美国金融监管法律少边主义国际化方案及其应对 上述分析说明，《多德-弗兰克法》关于场外衍生品域外管辖的主张基本符合国际法原则，但其行使是否合理需视替代合规机制的实施情况而定；而沃尔克规则存在较大的合法性和合理性缺陷。作为理性的制度化，法律既有现实的一面，也有理想的一面，域外管辖之主张合法性与行使合理性的欠缺将会减损美国法律在国际层面的可接受性。不仅如此，当其他国家也颁布和实施类似法律时，就会出现监管的“反公地悲剧”问题。为防止出现监管缺失、监管不足和监管过密，美国有必要借助国际合作机制。 (一)少边主义国际化方案 全球金融危机爆发之前，软法性的跨境治理网络是国际金融监管的主导形式。各国之所以愿意采用软法方式协调监管，主要基于两方面的考虑：其一，国际金融事务具有较强的区域集中性，国家之间存在较大的差异，通过相互协调，借助于市场机制、声誉机制和金融强国主导的国际金融组织“流放”机制，足以确保国际金融体系的顺利运行；(31)其二，金融风险具有较强的关联性，各国对金融业采取了有别于市场竞争的保护策略，此类宏观或微观审慎措施长期处于待优化状态，并不存在统一最佳规则或标准，难以通过条约体系加以固定。(32)然而，国际金融软法在实施层面有其软肋。由于各国并无法定义务遵守软法，这就为规则挑选和监管套利创造了巨大空间。 2008年国际金融危机爆发后，欧盟也制定了具有域外管辖效力的金融监管法律。对于场外衍生品，欧盟于2012年8月制定了《欧洲市场基础设施监管规则》；对于银行机构的自营交易和覆盖基金，一直实施金融业综合经营的英国于2011年提出了《威克斯报告》(Vickers Report)，建议按照“栅栏原则”(Ring-fencing Principle)，利用栅栏地点(被禁止的行为)、高度(公司集团内银行与其他实体联系的程度)和强度(执行机制)等要素，将零售银行业务与投资银行业务进行隔离。2012年，欧盟提出了《利卡宁报告》(Liikanen Report)，要求大型商业银行将可能影响金融稳定的交易业务(包括自营和做市交易)划入独立的法人实体。(33) 多个国家同时主张域外管辖产生了诸多问题：一方面，当各国同时就某一事项主张管辖权时，会出现管辖重叠或冲突的问题；另一方面，各国监管标准并不一致，金融机构依然可将业务转移至监管相对宽松的国家实施监管套利，(34)从而不仅危害到金融稳定，还会损害到美欧金融业的竞争优势。为缓和国际冲突、提高监管效率、减少监管套利、阻遏恶性监管竞争，一些美国学者提出了所谓“少边主义”(minilateralism)国际化方案。其理论依据和基本内容是：国际经济体系多极化导致多边主义协商一致成本太高，基于集体行动之逻辑，从自身利益考虑，多数国家采取了“搭便车”的策略，致使国际金融治理陷入僵局；面对多边主义的治理不能，那些承担更多国际金融风险、更有动力和能力在风险控制上投入大量资源的少数利害关系国家可以展开小规模国际对话，并在国际社会中组建小型“俱乐部”，为国际社会制定金融监管标准，然后再利用该“俱乐部”的集体影响力，或是吸引其他国家加入“俱乐部”，或是将此监管标准推行到其他国家境内，从而使小范围的“俱乐部”共识转变成为大范围的国际共识。(35)依此方案，对于事关国际金融稳定的事项，应由最具利害关系的美国和欧盟牵头，通过双边协定确定最低的“国际”监管标准，并在两国间建立替代合规机制，以切实减轻欧美金融市场主体的合规成本；然后再凭借美欧在国际金融市场上的绝对优势地位，通过法律域外管辖，将此类“国际”监管标准推向其他国家。(36) 对于美国和欧盟而言，利用双边协定解决管辖权的重叠、冲突或缺失问题可以达到双赢。如上所述，《多德-弗兰克法》特别是其中的沃尔克规则关于域外管辖的规定在国际合法性和国际合理性方面存在问题，通过订立双边协定，可以将外部评价问题转化为内部合意问题。这既能有效消除欧盟对于法律域外管辖的诸多疑问，又能限制美国法律的过度扩张。此外，美欧金融市场发展水平高度一致，金融监管标准也大致相同，即使采取“替代合规”机制，也不会在美欧间发生大规模的监管套利行为。 然而，对于非美欧国家而言，少边主义国际化方案只不过是美国单边主义的美欧强化版而已。美欧协定的双边性决定了，该协定只解决美国和欧盟之间关于国际金融监管权限的分配以及替代合规的判断标准问题，其他国家并非此类双边协定的缔约国，自然无法援引该条约主张权利。不仅如此，由于美欧通过双边协定事先解决两者之间的管辖权争议并确定了“国际”监管标准，因此美欧各国大可要求其他国家金融机构遵守本国金融监管法律，而无需担心出现大规模监管套利问题。 随着国际政治经济多元化局面的成型，以及新兴国际金融市场的崛起，各国谈判能力增强，如果必须要等待全部国家达成普遍的统一监管标准，那么最终的金融监管极有可能变得迟滞不前、力度不够且易于规避。少边主义国际化方案恰恰可以弥补因多边主义成本过高而造成的国际治理不能缺陷。在尚无其他可行方案可供选择的情况下，可以预见，少边主义国际化将成为美国等金融大国解决本国金融监管法律域外管辖规范性缺陷的主导方式。 (二)中国的应对之策 由于政治制度和经济发展阶段等原因，中国在国际法层面特别强调主权和发展这两个概念。(37)一项同样针对影子银行、系统重要性金融机构的法律改革，如果采取了国际多边形式，并且中国参与其中，则比较容易被国内接受；如果为美欧等国所单方要求，则极易引发国内反弹。相应地，对于源于国际层面的改革，国内学者的建议主要集中在两个方面：多边层面，应积极参与国际法制改革或建构；单边层面，应加强国内法律改革或建构。(38)对于美国法律域外管辖，国内学者的建议是主要集中三个方面：多边层面，应参与国际规则或标准的制定；双边层面，应与美欧进行政府磋商；单边层面，应适时扩张本国金融监管法律的域外管辖。(39)如果从相关规定内容的合理性角度考察，学者们仅仅因为相关规则渊源不同而提出不同的应对策略是令人费解的。然而，恰恰是这一差异揭示出学界对国际商谈程序的高度认同：对于中国而言，国际多边规则和标准之所以应当予以遵守，是因为它是主权国家间一致同意的结果；美国的法律之所以应受到抵制，是因为它是外国当权者对本国金融机构的命令，违背了各主权国家民主自治的政治原则。(40) 问题在于，认识到美国金融监管法律域外管辖存在合法性和合理性缺陷，并主张国际法上的权利是一回事，而采取何种法律方式维护权利则是另一回事。如上所述，在少边主义国际化方案中，美国之所以同欧盟签订符合国际法规范的双边协定，一个重要的原因是两者金融实力相当。而如果一国在相关金融领域缺乏与美国相抗衡的能力，即使提出与美国双边磋商也不会得到认真回应。同样，一国金融实力的缺乏也会直接影响到该国进行多边参与或实施单边反制的实际效果。有鉴于此，在提出应对措施之前，必须具体分析相关金融领域中中国的话语权。 首先，在场外衍生品领域，中国缺乏足够的国际实力和话语权。场外衍生品交易特别注重资金的流动性，市场规模越大则流动性就越强。在国际竞争机制的作用下，最终会出现若干集中市场和大型交易者主导全球场外衍生品交易。为聚合全球的资金供给和资金需求，集中性市场中不仅存在较为完备的交易设施，还存在与之相配套的法律法规，以确保金融合约的订立和执行。特别是，当场外衍生品交易被标准化和入场交易后，金融的聚合效应更强，相应地，此类金融活动所在地国的法律也就成为世界性的主导法律。(41)与美欧等开放经济体不同，中国政府对于资本市场的控制较为严格，国际开放程度有限，这必然限制相关市场的规模和集中度。在缺乏国际金融中心尤其是国际场外衍生品交易中心与美欧相竞争的情况下，仅仅主张权利并不足以解决实际问题。 其次，在商业银行领域，中国拥有一定的国际实力和话语权。作为金融中介机构，商业银行提供的是间接融资服务。资金的供给方和资金的需求方通过商业银行进行资金融通，从而将商业风险转化为银行风险。与直接融资相比，间接融资具有分散性。这主要是因为，作为交易一方，为提供优质金融服务，银行必须设立各类附属机构以贴近客户，但受经营管理成本所限，银行自身规模不可能无限扩张。这就形成了各类银行相互竞争，分割市场份额的局面。同样，当银行进行跨国经营时，也必须在境外设立各类附属机构，并受制于东道国法律的管辖。由此导致的法律后果之一是，没有一个国家的法律占据世界主导地位。与美欧各国情况类似，中国既鼓励本国商业银行在他国境内运营，也允许外国商业银行在本国境内开业。借助属地管辖，中国银行业监管的法律法规必然影响到外国银行的利益。基于金融服务业的开放和中国市场的规模效应，中国可以通过多边参与、双边磋商和单边反制来主张权利。 基于以上分析，本文认为，为限制金融监管法律域外管辖的扩张，应综合考虑规范与事实两个面向。就场外衍生品监管法律而言，其特殊性在于：一方面，二十国集团就加强场外衍生品监管达成了共识，《多德-弗兰克法》中的相关规定是对这一国际共识的回应，其域外管辖主张基本符合关于管辖权行使的国际法原则，其域外管辖的行使可为监管公地悲剧说所证成；另一方面，中国尚无足够金融实力通过多边、双边或单边渠道影响美国关于场外衍生品域外管辖的决定。因此，短期内，中国仍应采取跟随策略，逐步制定和完善相关法律法规，缩小与发达国家在金融监管方面的差距；长期内，则要积极建立国际金融中心，通过国际直接融资市场的辐射力来获取国际金融事务的话语权。就沃尔克规则而言，其特殊性在于：一方面，沃尔克规则具有浓厚的美国特色，其是否符合国际法原则仍存在争议，并且不能为监管公地悲剧说所证成；另一方面，中国拥有足够的金融实力通过多边、双边或单边渠道影响美国关于商业银行业务域外管辖的规定。因此，中国可借助美国少边主义国际化方案，要求美国承认中国银行监管符合替代合规标准，以降低中国商业银行的运营成本。 总而言之，国际法规范层面的主权平等与国际政治事实层面的大国霸权并存的局面仍将在国际体系中持续。国家在受到国际法规范约束的同时，也在积极塑造国际法规范。如果不认真对待国家间实力不平等这一现实，就难以提出切实方案来体现国际法所预设的主权平等。同样，如果不认真对待国际法的规范性，实力平等者之间的商谈和互动就会易于突破底线，危及整个国际社会的和平与繁荣。正是在此意义上，中国应当批判性地对待美国金融监管法律域外管辖及其国际化，并尽量将其限制在国际法应然的秩序之内。也正是在此意义上，中国国际金融实力的崛起本身将对国际社会多元化有所裨益。 ①参见“金融监管域外管辖权”课题组：《欧美金融监管域外管辖权扩张影响几何？》，《金融市场研究》2013年第1期，第126页。 ②参见[美]杰克·戈德史密斯、埃里克·波斯纳著：《国际法的局限性》，龚宇译，法律出版社2010年版，第11页。 ③Chris Brummer,Soft Law and the Global Financial System,Cambridge University Press,2012,p.210. ④在《多德-弗兰克法》中，美国国会还授权美国证券交易委员会就域外证券欺诈行为提起诉讼。该规定主要针对联邦最高法院在Morrison v.National Australia Bank Ltd.[56 U.S.247(2010)]案中的判决——美国证券交易法无域外管辖权——而设。本文主要关注金融监管问题，故不再讨论证券欺诈法律诉讼问题。相关讨论可参见彭岳：《美国证券法域外管辖的最新发展及其启示》，《证券市场导报》2011年第11期。 ⑤参见[美]海尔·史科特著：《二○○八年全球金融危机》，刘俊译，法律出版社2012年版，第103-104页。 ⑥SEC Exchange Act Release No.36-69490,78 Fed.Reg.30,968,30,976(May 23,2013). ⑦Dodd-Frank Act of 2010,Sec.731-741. ⑧所谓特定例外主要包括两项：银行可以保留自营交易业务，但这些业务必须用于对冲风险、利率互换或外汇互换；银行可投资对冲基金和私募股权基金，但资金规模不得高于自身一级资本的3%。 ⑨Prohibiting Certain High-Risk Investment Activities by Banks and Bank Holding Companies,www.gpo.gov/fdsys/pkg/CHRG-111shrg57709/pdf/CHRG-111shrg57709.pdf.本文网络资料的最后访问时间均为2015年10月30日。 ⑩参见[英]约瑟夫·拉兹著：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第41页，第161-162页；[英]P.S.阿蒂亚、[美]R.S.萨默斯著：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第2页。 (11)Stephen Coughlan,Robert Currie,Hugh Kindred & Teresa Scassa,Global Reach,Local Grasp:Constructing Extraterritorial Jurisdiction in the Age of Globalization,6 Canadian Journal of Law & Technology 29,54(2007). (12)Cedric Ryngaert,Jurisdiction in International Law,Oxford University Press,2[nd] edition,2015,pp.2-3. (13)Anthony J.Colangelo,What is Extraterritorial Jurisdiction?,99 Cornell Law Review 1303,1327(2014). (14)在提及“管辖权”一词时，法国政府似乎指的是土耳其的司法管辖权，而土耳其政府指的是立法管辖权。但从常设国际法院的分析思路和判决来看，其观点既包括司法管辖权，也包括立法管辖权。就此，本文不再作出进一步区分。关于试图将“荷花号案”两类管辖权加以区分的观点，可参见江国青：《国际法中的立法管辖权与司法管辖权》，《比较法学》1989年第1辑，第34页。 (15)S.S.Lotus(Fr.v.Turk.),1927 P.C.I.J.(ser.A)No.9,at 18-20(Sept.7). (16)《奥本海国际法》(第一卷·第一分册)，[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第327页。 (17)参见伊恩·布朗利著：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第336页。 (18)参见[美]戴维·斯基尔著：《金融新政：解读〈多德-弗兰克法案〉及其影响》，丁志杰等译，中国金融出版社2012年版，第154页。 (19)参见彭岳：《例外与原则之间：金融服务中的审慎措施争议》，《法商研究》2011年第3期，第97页。 (20)Harold Hongju Koh,Is International Law Really State Law?,111 Harvard Law Review 1824,1855(1998). (21)Steven L.Schwarcz,Systemic Risk,97 Georgetown Law Journal 193,243(2008). (22)参见[美]曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社2009年版，第240页。 (23)参见[英]迈克·费恩塔克著：《规制中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第17页。 (24)John C.Coffee,Jr.,Extraterritorial Financial Regulation:Why E.T.Can't Come Home,99 Cornell Law Review 1259,1268-1270(2014). (25)Eric A.Posner & Adrian Vermeule,Inside or Outside the System?,80 University of Chicago Law Review 1743,1796(2013). (26)John C.Coffee,Jr.,Extraterritorial Financial Regulation:Why E.T.Can't Come Home,99 Cornell Law Review 1259,1270(2014). (27)Katharina Pistor,A Legal Theory of Finance,41 Journal of Comparative Economics 315,316(2013); Monica Hakimi,Unfriendly Unilateralism,55 Harvard Journal of International Law 105,107(2014). (28)参见美国财政部：《金融规制改革新基石——重构金融监管与规制》，韩龙、彭秀坤、包勇恩译，《河北法学》2009年第10期，第9页。 (29)Michael A.Heller,The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets,111 Harvard Law Review 621,622(1998). (30)外国机构在申请享受“替代合规”待遇时需要满足诸多条件。参见Christian Johnson，Regulatory Arbitrage，Extraterritorial Jurisdiction,and Doff-Frank:the Implication of US Global TOC Derivative Regulation,14 Nevada Law Journal 542,591-593(2014). (31)Pierre-Hugues Verdier,Transnational Regulatory Networks and Their Limits,34 Yale Journal of International Law 113,163(2009). (32)Chris Brummer,Why Soft Law Dominates International Finance,13 Journal of International Economic Law 623,637(2010). (33)Steven L.Schwarcz,Ring-Fencing,87 Southern California Law Review 69,101(2013). (34)Victor Fleischer,Regulatory Arbitrage,89 Texas Law Review 227,338(2010). (35)Moiseés Naiím,Minilateralism,Foreign Policy,p.136(Jul/Aug 2009); Chris Brummer,Minilateralism:How Trade Alliances,Soft Law,and Financial Engineering are Redefining Economic Statecraft,Cambridge University Press(2014),p.18. (36)John C.Coffee,Jr.,Extraterritorial Financial Regulation:Why E.T.Can't Come Home,99 Cornell Law Review 1259,1288(2014). (37)Anu Bradford & Eric Posner,Universal Exceptionalism in International Law,52 Harvard International Law Journal 3,31-34(2011). (38)例如，参见袁达松：《对影子银行加强监管的国际金融法制改革》，《法学研究》2012年第2期，第207页。 (39)例如，参见李堪：《金融监管域外管辖权问题研究及中国的对策分析》，《上海金融》2013年第6期，第59页。 (40)Austen Parrish,The Effect Test:Extraterritoriality's Fifth Business,61 Vanderbilt Law Review 1455,1483(2008). (41)See Stavros Gadinis,The Politics of Competition in International Financial Regulation,49 Harvard International Law Journal 447,452(2008).标签：国际法论文; 公地悲剧论文; 美国金融论文; 金融论文; 金融监管论文; 金融衍生品论文; 法律规则论文; 法律论文; 金融体系论文; 国际金融论文; 弗兰克论文;