试论竞争法上的竞争维持与成本效益原则，本文主要内容关键词为：试论论文,效益论文,竞争法论文,原则论文,成本论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 414 文献标识码：A
一
成本效益原则是各国或者各地区竞争立法及其实施过程中所要考虑的一个重要原则。竞争维持与成本效益原则的涵义在于，如果维持某一市场上的竞争所须付出的代价高于维持该项竞争所可能获得的好处或者收益，那么，维持该项竞争就是没有必要的。相反，政府就应当考虑制定或者实施维持某一市场竞争的法律或者政策。此处的某一市场可以是某一地域市场、某一产品或者服务市场也可以是某一时间市场，其中，前两个市场往往是相伴相随的。代价是指维持这一市场竞争在合理的可预见的期限内的综合代价，包括放弃维持这一竞争所需付出的代价。如果所维持的竞争超出了成本效益原则所允许的范围，或者说，如果维持竞争的代价超过了维持竞争的收益，而政府还实施相关政策或者法律以维持这种竞争，那么，其结果可能导致公共财富的浪费。与维持竞争的成本效益原则相一致的是维持垄断的成本效益原则，两者只是表达的立足点不同而已。有时基于避讳“垄断”或者“反垄断”字眼的目的，往往只提“竞争维持”。如果维持竞争的成本高于维持竞争的收益，则不维持竞争，也就是说，维持垄断状态。相反，我们也可以将成本效益原则表达为，如果维持垄断的成本高于维持垄断的收益，则不维持垄断，也就是说，维持竞争状态。因此，可以这么说，竞争政策或者法律所保护的都是符合成本效益原则的竞争或者垄断。我国理论界和实务界有关人员认为，目前没有必要进行反垄断立法。因为，如果进行了这一立法，中国某些必须的垄断就不应该存在了，这种看法应该说归根于对反垄断立法的功能的误解，或者说是对竞争或者垄断维持的成本效益原则的误解；当然，也可能（可能性非常小）是这些人员已经对反垄断立法功能进行过非常深入了解之后提出的结论，比如，因为担心反垄断立法必然要对某些不符合成本效益原则但能给某些个体或者集体带来巨大收益的垄断状况，比如如果维持了将对整个国民经济结构的合理搭配起到相当大的影响或者较为严重地影响到国民经济各部门的协调发展或者拖住了其他行业发展的后腿的垄断状况采取强制解除垄断的行动，而提出暂缓进行反垄断立法或者没有必要进行反垄断立法的主张。
以下是一个有关成本效益原则的较具特色且较为有趣的例子：
A村为了摆脱长期点蜡烛和油灯的艰苦日子， 村民委员会召集了全体村民讨论架设电线，实现家家通电、以电力促生产的方案。该村拉设电线的时候，在较为遥远的地方有两家相互竞争的电站可以被选择为供电方。该村需电量预计为每年1万度，其中， 任何一家电站成为供电方，其要价均为每度电0.6元人民币，拉设电线的成本相同。 但存在一种特殊情况，即，如果一家成为供电方，另一家成为供电方的欲望就难以消除，并不惜通过各种可能的措施来达到分享市场的目的。此时，如果该村可以合理判断再从另一家拉设一条电线后，该村用电所付费用在一定年限内将比只容纳一家供电方时的费用要低即低于架设电线所付费用和该期限内每年所支付的电费和的总数，那么，该村必然会选择拉设两条电线，即可能从双方的相互压价行为中以最低成本获得最高收益。
当然，我们可以相信，上述例子在现实中并不存在。一方面，如果一方成为供电方，则另一家成为供电方的欲望就难以消除，这种情况存在的可能性不大；即使存在上述情况，那么双方的相互压价行为，有可能造成电力以低于成本的价格销售，从而将受竞争法的限制。另一方面，在知道市场进入阶段存在其他竞争者的情况下，不管是哪一个市场主体都可能降低上述每度电0.6元人民币的价格， 以便单独获得在相关市场上的主导地位。最为可能的情况是，该村可以以合理的价格仅向其中一方购买电力。因为，在这种情况下，该供电方成了该村唯一的供电方，其价格制定行为将受到竞争法或者价格法的规范，其滥用市场权利的行为也将受到竞争法或者反垄断法或反垄断规则的禁止，此外，消费者权益保护法也可以用以维护该村的利益，最后，该村也可以通过签订合同的方式对合理电价作出规定。当然，最重要的是要有相应的法律加以保障。
实际上，竞争中的成本效益原则以及竞争法的其他规定已经在立法者的立法过程中就事先合理地避免了上述情况的发生。当然，前提是竞争法中存在这种原则的规定，以及存在其他有关的规定，否则，没有这些规定，比如根本就没有竞争法，则上述情况还是有可能发生的，尽管听起来很荒唐。除此之外，还应考虑竞争法的实施程度，如是否存在有法不依的情况，如果存在，则上述情况的存在也可能不可避免。
目前，据笔者了解，在APEC成员经济体中，有不少成员经济体在竞争立法中规定了成本效益原则的使用。比如，加拿大竞争法就规定了效益豁免条款。其大概意思是：如果兼并各方能证明如下事项，那么，竞争法庭将认为，兼并符合竞争法中的效益豁免条款的要求，从而不就该项兼并行为签发救济令（此处指反垄断或者解除某种将导致垄断的行为或者事项的命令）：1.兼并行为所产生的效益或者将产生的效益，超过反兼并行为所可能获得的效益；2.如果签发救济令，那么企业的效益就难以获得保证。
二
上述分析是仅针对相关市场上只有两种可供选择的情形即要么维持竞争要么维持垄断的情形而作出的。是对两种静态情形中运用成本效益原则的分析。
其实，成本效益原则还可运用于维持某种程度的竞争状况的合理性分析，即对动态情形的成本效益分析，比如用来分析采取措施对竞争过度的状况进行协调的合理性。也就是说，因采取立法或者行政上的措施而导致竞争的任何程度上的变化，都可以用成本效益原则对其合理性进行分析。比如，新加坡和中国香港对高度自由的竞争的维持所采取的政策或者措施，以及对竞争过度所采取的协调政策或者措施如适当管制，包括谨慎监督、国家或者地区安全的考虑、消费者利益的保护、避免市场供应产生过度膨胀现象以及公共服务的考虑等等协调措施的规定，都注重了成本效益原则的运用。这些规定其目的并不在于根本消除竞争状态或者消除垄断状态，而是在于维持合理限度内的竞争或者合理范围内的垄断，并通过适当调整竞争或者垄断在这一合理限度内或者合理范围内的变化来促进自由经济目标的实现。任何国家和地区均不可能也没必要不惜任何代价去维护安全的竞争或者安全自由的竞争，比如维护可能导致阻碍经济目标实现的垄断的竞争。
三
笔者认为，市场经济下的竞争立法以及竞争立法的实施应该考虑成本效益原则，这一原则在自然垄断领域以及企业并购领域尤其应当得到重视。成本效益原则也是我国今后竞争立法尤其是自然垄断领域的立法以及反垄断的其他立法所要考虑的问题。当然，如何确定成本和效益也是摆在立法者和执法、司法者面前的一大难题，因为它毕竟与单个企业或者单位的成本、费用以及效益有很大的不同。一般来讲，如果维持竞争或者维持垄断的成本明显高于其预期收益，则维持政策和措施不具有可行性，或者说不经济。
相对来说，对某一个体拟采取的维持竞争或者维持垄断的成本效益分析要比整个行业拟采取的维持竞争或者维持垄断的成本效益分析来得简单一些。目前，对于某一个体拟从事的维持竞争或者维持垄断的成本效益分析可以采取趋势分析、比率分析、百分比分析以及敏感分析（对动态情形的成本效益分析，即确定变动幅度在多大程度，该变动可以被接受）等分析方法，但主要还是应该运用综合分析的方法，结合各种可能的因素对此进行分析。在分析中对拟从事的维持竞争或者维持垄断行为的企业（如果从事了该维持后）所可能达到的效益进行预测。其中，盈利或者亏损的预测可以通过编制盈利预测报告，审计盈利预测报告等方式以及将预测结果与不拟从事上述行为的当期以及以前有关各期的有关情况包括有关数据进行对比来实现。因此，在对竞争维持或者垄断维持的竞争法案件进行审理或者处理过程中，竞争法执行机关应该充分利用专家的工作尤其是利用中国资深（不一定是年龄大的，下同）注册会计师的工作。
对于整个行业的竞争维持或者垄断维持进行的成本效益分析，目前应该说国内统计主管部门以及一些综合经济管理部门已经有了现成的各种综合分析指标，因此，问题只是如何将这些指标经系统化调整和组织后运用到竞争法的制定与实施过程中去，比如运用到处理竞争案件包括反垄断案件中去。不过，笔者认为，这种整个行业的成本效益原则分析主要应该存在于立法阶段，比如在立法中运用成本效益原则，但并不一定都要规定该立法实施过程中运用成本效益原则，也就是说，此时的成本效益原则是立法行为应该遵循的原则，但不一定必须将其作为竞争法的组成部分。作为立法内容体现的成本效益原则主要在于为立法的实施提供可资执行机构和法院遵循的原则。也就是说竞争法执行机构或者法院仅需负责对个体维持竞争或者维持垄断的行为进行成本效益分析即可。我们上文所述的加拿大竞争法有关成本效益原则的规定，就属这种情形。而对于整体行业的竞争维持或者垄断维持，应在立法阶段就能解决，最好别留待执行机构去解决。笔者主张竞争法的执法机构仅对具体案件进行调查和审理并采取行政或者准司法措施对违反法律的垄断维持或者竞争维持进行处理，而不负责整个行业竞争战略的制定。但基于竞争法执行机构的专业水平，整个国家宏观立法应当充分考虑他们所提供的立法建议，比如通过立法解除某种不符合成本效益原则的行业垄断尤其是部门行政权力把持的行业垄断的建议。
四
从上述分析来看，竞争维持和垄断维持中的成本效益原则对中国未来竞争法尤其是与行业垄断有关的法律（或者规则）的制定、实施都提出了高水平、专业化以及高效化的要求。其表现如下：
1.竞争立法者队伍中不仅要有资深竞争法专家尤其是反垄断法专家的参与，而且还要大量动用宏观经济决策部门、行业部门的具有竞争法律意识或者竞争意识的、说话能有相当份量的官员的参与，此外，尤其要有深谙财务成本分析方法及其实务、能受依据综合竞争法的原则制定的行业自律规则保护和约束并严格依据该自律规则保持形式上以及实质上独立性的“不吃皇粮的经济警察”的参与。
2.竞争法执行过程中，应该充分借鉴日本、新西兰、泰国以及澳大利亚等国家竞争法执行机构（包括机构性质）及其人员组成的长处，并充分考虑对专家工作的利用。为了保证立法上所确立的成本效益原则能真正公平地得到贯彻，包括保证不至于导致实施这一原则的机构和官员的腐败，保证这些机构和官员的独立性，以及不受外力干涉，竞争法执行机构可以考虑独立设立，即直接根据立法设立，不依赖于任何政府部门及其官员，和严格的任期制度；专家工作的利用中尤其必不可少的是对符合上述条件的“吃皇粮的经济警察”的工作的利用；此外，应重视法院的作用，包括保护作用、监督作用以及有限纠正的作用。
3.立法和执法中都要注意竞争维持和垄断维持之间的相互平衡。
4.建立完善的综合分析体系和方法；
5.垄断维持和竞争维持行为人对综合分析体系和方法运用的必要性，即要求行为人根据成本效益原则的要求提供垄断维持和竞争维持的经济合理性的证明或者经授权实施鉴证的社会独立机构鉴证过的证明；
6.立法和执法过程中都应充分考虑的影响成本效益的因素。
笔者认为，应该着重考虑如下因素：
（1）国家或者地区经济安全
一般认为，如果维持竞争或者维持垄断违反了或者可能违反国家或者地区经济安全，则此时维持竞争或者维持垄断是代价最大的行动。正因为如此，即使是倡导高度自由市场竞争的国家或者地区，也不得不将国家或者地区经济安全作为国家或者地区采取维持竞争或者维持垄断行为的首要考虑因素之一，而且是最重要的因素。
（2）社会进步和经济发展
比如，各国或者各地区竞争法对知识产权独占拥有和使用地位的维持和保护，就是一项旨在促进社会进步和经济发展的非常有效的垄断维持措施。同时，各国或者各地区的竞争法尤其是知识产权法对知识产权保护设立了一定的限制，就是一项旨在禁止或者限制因滥用垄断优势而妨碍社会进步和经济发展的措施，此时这些措施就是一项有限竞争的维持措施。即原则上是垄断维持，但其维持如果过度即违反了成本效益原则，则应采取措施维持有限竞争作为垄断维持的例外和补充。笔者认为，社会进步和经济发展尤其应该讲求综合效应，比如，不存在某一行业由于在该行业中没有开展公平和自由的竞争而导致的滞后发展从而严重影响整个国家国民经济发展的现象。
（3）消费者权益保护
消费者权益保护是各国竞争政策和竞争法的着重目标，因此，不论是维持垄断还是维持竞争都应考虑消费者权益保护。如果维持垄断或者维持竞争不合理地增加了消费者的负担，且没有其他辅助措施对消费者权益加以保护的话，或者说尽管消费者付出了代价，但国民整体福利并未因此有所提高，或者消费者付出的代价被该部门及其官员或者该部门所属行业中的市场主体不合理地瓜分，则应对该项垄断维持或者竞争维持措施加以审慎考察。
（4）参与国际经济一体化的考虑
在竞争法的制定和实施中应该考虑我国在参与国际经济一体化进程中，以及运用一体化机制的过程中，可能享有的一体化利益和可能要承担的一体化义务。比如，如果根据一体化机制的要求应该对相关市场的竞争维持或者垄断维持给予充分保护，如根据TRIPs 协议（即《与贸易有关的知识产权协议》）有关东道国保护知识产权的义务的规定，东道国应该履行竞争维持或者垄断维持的义务，而东道国却采取相反的作法，如对应该给予垄断维持保护的知识产权的独占拥有采取了强制竞争维持的措施，那么这种作法就是非常不可行且不经济的。
五
在竞争法的制定和实施过程中对成本效益原则的运用，将有助于我国以最低的代价最好地促进我国经济和社会的发展。比如，目前，在国内基础设施行业利用外资问题上，我国已经开始运用BOT （即建设—运营—移交）方式。该方式的运用涉及到BOT 项目中私人部门对相关市场垄断维持的要求。在BOT 方式的有关立法和立法实施过程中运用成本一效益原则，有助于我们在很好地处理通过这种方式引进外资和经济建设的关系、引进外资和运用法律管理外资的关系、运用BOT 方式与技术的国际转移的关系、运用BOT 方式与消费者保护的关系以及国内立法与参与国际协相互关系的基础上对该方式的优化运用，并使运用成本尽量低于收益。成本效益原则在我国竞争法上的确立，并运用到我国利用 BOT方式的系统化战略考虑的过程中，既有利于避免政府部门的盲目引进，也有利于避免政府部门对引进所抱的盲目的、不必要的担心。
收稿日期：2000—01—18
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