危害性原则的当代命运，本文主要内容关键词为：危害性论文,当代论文,命运论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
危害性原则历来是刑法理论研究中的重要命题，近年来，围绕社会危害性而展开的学术争鸣更是令人瞩目。大体而言，国内学者对社会危害性的研究涉及以下四个主题：一是社会危害性与形式违法性、罪刑法定或犯罪概念（刑法第13条）之间的关系；二是对社会危害性在我国刑法体系中的价值评价；三是对社会危害性范畴的政治意识形态的反思；四是在解释学层面对如何判断社会危害性的阐述。不难发现，当前的研究力图摆脱前苏联刑法理论的桎梏，正式确立社会危害性与古典自由主义之间的内在关联，并对社会危害性与刑事违法性之间的关系做出新的界定。在新的意义框架中，①社会危害性不再越位承担定罪标准的角色，而主要作为批判性原则而存在：它主要被纳入刑事政策学或犯罪学的范围，在应然层面对刑事立法进行指导与批评；在司法领域，社会危害性至多只在出罪的意义上发挥作用，刑事违法性才是界定犯罪的标准。可以说，学界对于社会危害性的重新界定其实代表的是某种理论上的回归：古典意义上的危害性原则终于在中国的刑法理论体系中确立正当地位。
从密尔的《论自由》始，危害性原则一直被用来诠释政治自由主义的要求。它服务于将刑法区别于单纯的伦理，并为惩罚提供理性的基础。按照密尔的说法，权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。②这意味着，危害性原则在现代刑法理论中的引入，与对个体自由的保障紧密相关。在古典政治自由主义的语境中，危害性原则构成刑法实施（即对自由的限制）的必要条件而非充分条件，它被用来从刑法实施中排除某些类型的人类活动（是必要条件），但它并不决定将什么包含进去（不是充分条件）。③诸多风化犯罪正是据此而被排除出犯罪范围的，危害性原则作为批判性原则而对将道德性过错犯罪化的做法展开强有力的抵制。
危害性原则的批判功能的正常发挥，在取决于古典政治自由主义的语境存在与否的同时，还依赖危害内涵本身的相对清晰性。可以想象，倘若危害的内涵非常宽泛乃至于无所不包，则原则本身的排除功能也便难以发挥。这意味着，对危害性原则的功能的务实考察，必须注意到两个变量：一是刑法的政治与社会语境；二是危害概念的内涵。没有古典政治自由主义的支撑，或者危害的概念过于模糊与富有弹性，则危害性原则的批判功能就会岌岌可危。果真如此，则对社会危害性理论的古典回归，将成为学者们一厢情愿的虚构。
现行关于社会危害性理论的研究，尽管分歧众多立场各异，但有一个共同的特点：都是在假定语境与概念内涵不变的情况下去讨论危害性原则，将危害性原则的批判功能与自由保障机能视为理所当然。这无疑是一个致命的缺陷。其一，它表明研究者对当下的刑法现实缺乏足够的敏感与真切的认知。对现实的想当然的设定，不但易于将危害性原则的应然功能与实然状况混为一谈，而且极可能由此误读或回避这一领域所面临的真正问题。其二，它表明刑法学者始终未能摆脱演绎性的研究方法的窠臼。在变动的社会中，原则或概念本身的意义就在发生变化，以原则或概念作为演绎起点的研究方法，不可能真切地把握到现实。
本文试图将语境与危害内涵这两个变量纳入分析框架，以此考察危害性原则在当前刑法体系中的实际地位与功能。这是一次对当下之刑法现实的知识梳理，也是对刑法界流行的演绎性研究话语的一次反思。本文的研究将表明，刑法的政治语境的变化与由政治语境的变化而引起的危害概念的内涵流变，如何削弱乃至摧毁了古典意义上的危害性原则。因而，即使我国的刑法理论体系最终在知识起源上去苏俄化，也无法改变危害性原则的当代命运。危害性原则的蜕变并非孤立的现象，毋宁说它是冰山之一角。借此冰山之角，我们将发现刑法体系所面临的严峻而触目惊心的现实：在当代刑法语境中，刑事责任基本原则的批判功能与自由保障功能正日益式微。在刑事司法日益政治化的今天，正视作为刑事责任基本原则之一的危害性原则所陷入的困境，相信是合理应对刑法理论所面临的挑战的重要一步。
一、风险控制与危害评价
（一）刑法的风险控制与危害评价的意义转型
在刑法理论中，危害无疑是一个极为重要的范畴。它不仅是构建犯罪论的基础，对于惩罚（包括刑罚与保安处分）理论的阐释也必不可少，正如Hall所言，危害是犯罪行为与惩罚性制裁之间的杠杆支点。④危害概念在刑法规范体系中所扮演的角色可归纳为：(1)它是定义犯罪时需要考虑的关键因素，将刑法的伦理与单纯的伦理区别开来。(2)它是判断犯罪的严重程度与对犯罪进行定级的基本依据。(3)是否存在刑法上的行为往往需要依赖危害来判断。刑法上的行为显然并非中性五色，这正是“自然行为论”遭人诟病的缘由所在。单纯的行为不可能进入刑法的视野；只有借助危害范畴，人们才能把那些具有刑法意义的行为筛选出来，对行为存在与否的判断才不至于成为盲人摸象。是故，是否存在刑法上的行为的判断，其实是一个由危害到行为的逆向推理过程。(4)它是展开因果关系与客观归责的判断的前提。没有危害后果，行为与因果关系就变得不相关，当然也就不会再面临因果关系与归责的判断问题。(5)在是否构成排除犯罪事由的判断中，它是一个重要的权衡因素。如紧急避险中，所造成的危害必须不超过所避免的危害，才能排除犯罪的成立。再如被害人承诺，如果造成的危害较小（如财产损害与轻微的人身伤害），则承诺能够阻却犯罪的成立；如果危害达到非常严重的程度（如重大的人身伤害或死亡后果），则无法排除行为的犯罪性。(6)它是决定惩罚的程度的重要因素，刑罚的轻重要求与危害的严重程度相适应。(7)在人身危害性的判断中，也必须考虑行为人所实施的危害。(8)它是决定司法管辖权的因素之一，危害行为与危害结果发生地的司法区对于犯罪具有管辖权。
作为连接犯罪与惩罚之间的支点，危害概念对刑法体系具有牵一发而动全身的意义。正是基于此，一旦超规范层面的危害的意义评价发生转型，规范层面的刑法体系也便无可避免地受到全面而深远的牵连。在超规范层面，危害评价的意义通常指向两个维度：一是作为刑罚之正当根据；二是作为刑法之目的，即要求预防危害或使危害最小化。这两个维度的意义无疑存在一定的内在紧张：作为刑罚之正当根据的危害，往往强调危害的发生及程度，只有危害达到一定的严重程度才足以使刑事制裁正当化；作为刑法之目的的危害防止，则通常要求允许在危害实际发生之前进行干预。这种内在紧张无疑为危害范畴的意义裂变埋下了潜在的祸根。
在古典自由主义的语境中，危害的评价优先服务于前一维度的意义。这与现代刑法的形成的语境紧密相关。现代的刑法理论形成于启蒙时代，从启蒙思想与人权理论中汲取了丰富的营养。它的基本构架遵循“个体—国家”的二元对立模式，强调通过限制公权力的行使来保障个体权利，为国家动用刑罚提供正当性根据。因而，刑法的保护最终都归结为对个体法律权利的保障，国家的刑罚干预被限于他人权利受到妨害的场合。是故，无论是密尔还是费尔巴哈，都在法律权利的基础上定义危害概念。密尔写道，“生活在社会中的事实，使得每个个体应该有义务对他人遵守确定的行为界线变得不可或缺。这种行为首先在于不损害他人的利益，确切地说，是不损害或通过明确的法律条款或通过默认的解读而应被认为是权利的特定利益；其次，它存在于每个个体承担其劳动与牺牲的份额（基于衡平的原则而确立）之中，该份额乃是为保护社会或其成员免受伤害与骚扰而产生。”⑤
然而，风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。内在于工业社会与现代性本身的技术性风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间的对立的一面，而促成社会连带主义思潮的兴起。从20世纪中叶起，工业社会的危险开始全面支配公共、政治与私人的讨论。随着健康和安全决策的公共属性变得明显，风险问题不再被视为单纯的技术或专业问题，而成为与政治相关的公共问题。在这样的政治与社会语境中，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制威胁而进行威慑；预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。⑥这一点不仅能够从持有犯、危险犯与严格责任犯罪等新型犯罪的出现中得到印证，也可以从过失犯在现代的发展趋势中见到端倪：对预防危害的强烈关注，导致立法者不断扩张过失犯的范围。毫无疑问，“既然对破坏规范的效果没有认识，无法证实对规范的敌意，处罚过失犯的重点，根本上即不在于对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞。”⑦
风险社会对刑法功能的重新定位，直接导致危害的意义评价发生转型。相应地，危害的评价不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的意义，而是主要转向对后一维度的意义，即作为刑法目的的预防危害的关注。这种意义转型无疑与个体与国家之间的二元对立关系的设定发生变化有关。风险社会的存在，正在深刻地改变现代刑法得以构建的政治语境与逻辑基础：个体与国家之间的关系不再是单纯的二元对立，而是既对立又统一，个体依赖国家的一面在不断增强。可以说，正是“个体—国家”二元对立基础的部分瓦解，直接促成危害评价的意义转型，并对当代刑法体系的构建产生了全面而深远的影响。
（二）风险的双重性与危害评价的主观化
危害性的判断中是否应当考虑主观因素与危害性的判断或评价本身是否具有一定的主观性，⑧是两个不同的问题。前者涉及危害性判断的对象范围，后者则是危害性判断或评价如何受评判主体的价值与观念影响的问题。危害的评价本身既然无法摆脱评价主体的烙印，自然无法避免一定的主观性。毕竟，犯罪定义并非犯罪行为本身固有属性的翻版，而是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果。⑨这意味着，刑法中的危害并非一个纯客观的范畴，正如Hall所言，“它是事实、评价与人际关系的混合物，并非可观察到的事物或效果。”⑩危害的有无与轻重的判断，不仅取决于相关利益本身的重要性与对利益的妨碍程度，而且取决于犯罪定义主体的主观意志。比如，从客观的危害而言，破坏财物犯罪的危害程度比盗窃罪要大，因为它使他人的所有权根本无法恢复，但从立法者选择对盗窃罪处以较重的法定刑来看，显然是认为盗窃罪的危害大于前者。因而，与其说危害是什么，不如说在犯罪定义主体的眼中危害是什么。刑法中的危害并非客观危害本身的原样复制，不能单从客观的经验角度去理解危害，而应当同时考虑危害评价中的主体性维度。
在传统刑法的范围内，危害评价的主观性的一面并不明显。传统犯罪本身的反伦理性，决定犯罪定义主体的意志所能发挥的空间相对有限。评价主体不可能背离社会的基本观念去界定危害，否则，刑法势必丧失基本的正当性。然而，在当代的政治语境中，随着刑法成为风险控制的重要工具，随着法定犯的出现与扩张，危害评价呈日趋主观化的趋势。危害评价的主观化，显然与风险社会中风险本身的复杂特点紧密相关。
作为现代性的产物，风险兼具积极与消极的两重性。它固然可能带来不确定性与危险，同时“也蕴含着自由发展的可能性，具有开辟更多选择自由可能性的效果”。(11)可以说，现代风险复杂而矛盾的特性奠定了刑法的风险控制的基调：刑法的目的不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的会导致不合理的类型化危险的风险。(12)既然许多风险对于现代社会的正常运转必不可少，评价主体便无法单纯以结果无价值为由而否定之。社会相当性理论，也只是在形式上解决了问题。所谓的符合历史形成的社会伦理秩序云云，并没有提供客观的具有可操作性的标准。风险的可欲与否的判断在根本上取决于评价主体的认定。这必然使得刑法中危害评价的客观性有所丧失，主观化的一面则日益浓重，从而为犯罪定义主体张扬乃至滥用主体性提供了现实的可能。此外，风险影响后果的延展性与影响途径的不确定性，在使危害变得更加难以判断的同时，也进一步加剧危害评价的主观化趋势：评价主体只能依据自身有限的知识，去估测与界定风险所可能造成的危害范围与程度。
除与风险的特点相关之外，危害评价的主观化也受到危害评价机制的演变的影响。传统自然犯的危害，根据社会的一般公平观念即可径行判断。法定犯的危害认定则表现出行政支配的特点，无法借助这样的独立因素进行评价。与自然犯行为本身的反伦理不同，法定犯行为大多是中性的，因而，认定危害之关键在于行为是否违反相应的国家行政法规。倘若没有相应的行政规定存在，单纯的行为一般不会被认为有害，而完全可能是正常的社会活动或商业行为。比如，如果不是国家基于维护经营垄断的考虑而出台专营专卖的规定，许多非法经营行为本来是正当的商业竞争行为，根本不具有利益妨碍的性质。此外，在某些情形中，行为本身虽然具有利益妨碍的性质，但是否归入刑法中的危害完全取决于国家的许可证制度，后者直接决定哪些类型或何种程度的利益妨碍属于禁止的范围。比如，如果污染物的排放低于国家规定的标准，污染行为便是受许可的，即使它在事实上妨碍到他人的利益，也不可能被评价为刑法中的危害。
二、危害概念的内涵裂变
当代刑法所处的政治与社会语境的变化，直接促成了危害评价的主观化。而危害评价的主观化进程一旦驱动，危害范畴便如失去外力控制的原子核，旋即开始裂变的链式反应。对“危害”的建构不断地膨胀化；最终，充塞其中的内容是如此庞杂与丰富，以致它撑破了这一范畴的意义边界，失去了概念应有的限定性指涉。危害仍然是型构刑法体系的核心角色，但它只是意味着任何被禁止的举止或行为的结果，古典时代的面目已成一道远逝的风景。
（一）危害定义的规范维度之丧失
依据现代的客观归责理论，不法的首要条件是制造不被容许的风险。在风险社会的政治与社会语境中，以权利为基础的危害界定越来越不能满足风险控制的需要。对权利范畴之外的诸多利益的侵犯，同样可能并且实际上也日益被犯罪定义主体纳入刑事处罚的范围。权利已然无法成为定义危害的基础，费尔巴哈与密尔的权利侵害说遂被断然抛弃。
与贝卡利亚的社会危害性理论相比，权利侵害说之所以意义重大，乃是因为它首次在危害的界定中将法／规范与利益这两个范畴相结合。自此，危害不再是一个纯实证的范畴，而开始兼具法规范的意涵。作为规范的术语，权利范畴为危害的内涵划定了明确的界线：没有侵犯个体权利的利益妨碍，都不构成危害。一旦权利不再成为定义基础，除非能够找到新的规范范畴来替代，危害概念势必由于失去其规范性的限定边界而难以确保内涵的明晰性。而规范维度之所以对于危害的定义必不可少，乃是由于它使得对刑法进行应然层面的批判成为可能，而一个不确定的危害概念是不可能对刑法进行限制的。可以说，在权利侵害说被抛弃之后，美国著名学者乔尔·弗恩贝格(Joel Feinberg)的危害理论与德日刑法体系中的法益侵害说，代表的正是将法／规范与利益相结合的新的努力，但这样的努力无疑并不成功。
按照弗恩贝格的观点，对危害的定义必须同时强调不法性（wrongdoing，即不正当地侵犯他人权利）与对利益的妨碍性。只有不法的利益妨碍与对利益的妨碍的不法，才能被适当地归为危害。换言之，危害是一个具有潜在的规范维度的概念。声称A危害B是说，A不仅妨害到B的利益，而且A对B实施不法或不公正地对待B。有些行为虽妨碍到他人的利益但不一定具有不法性，它们可能是正当的或可免责的（如正当防卫或存在被害人承诺的情形），或者侵犯的是他人没有权利获得尊重的利益。不妨碍到利益的不法，即无害的不法(harmless wrongdoing)，则涉及法律道德主义的做法。(13)不难发现，在弗恩贝格的理论体系中，始终存在一个独立的与公平有关的规范，以对有害的利益妨碍与无害的利益妨碍进行区分。他也试图对这个规范范畴进行解释。在谈到并非所有对利益的妨碍都是不法时，他做了这样的说明：不同个人的利益不可避免地相冲突，使危害最小化的法律体系必须整合不同类型的利益的相对重要性的判断，以便它能够宣布为保护某人的低层级利益而侵犯某人的高层级利益是不正当的；法律上的不法将是对违背既有的优先层级的利益的侵犯。(14)不过，优先规则显然只是这个规范范畴的下位规则之一，而并非全部内容。因为弗恩贝格同样认为，经承诺的利益妨碍不能归入危害之中。在此，阻却不法的根据显然不是优先规则，而是“自愿则无伤害”(volenti non fit injuria)的准则，承诺代表着对自身权利的放弃。尽管弗恩贝格试图在危害的定义中引入规范因素，但他终究未能说清楚这个规范到底指的是什么。
问题还在于，弗恩贝格的危害定义无法涵盖刑法中存在的所有危害类型。他所谓的整体性危害(aggregative harm)与累积性危害(accumulative harm)就无法套用“不法+利益妨碍”的二元性结构。(15)行为可能基于刑法的目的而被界定为“有害”，即使它在独立的意义上不具有不法性或不是不公平的。比如，对于饮酒之类的整体性危害，解决方案通常是确立将危险行为作为针对目标而允许无害行为的规制框架。在此类框架中，没有实施独立不法的某一行为将被犯罪化（如没有引起损害或伤害的醉酒驾驶），而另一确实妨害利益的行为将不被犯罪化（如醉酒而行为不当但没有驾驶）。在此，“危害”只是意味着对利益的妨碍，因为“不法”为规制框架所定义，它并不独立该规制框架。对于环境污染之类的累积性危害，也不可能依据弗恩贝格的危害定义来界定，并不存在独立的规范因素来区分有害的利益妨碍与无害的利益妨碍。(16)
弗恩贝格显然是希望在权利之外为危害定义找到新的规范基础。然而，事实是，他不仅始终没有说清后者的内容，他的二元结构的危害定义也缺乏实证意义上的包容力，以致有些特殊的危害类型被排斥在他的危害定义之外。正是基于此，在《刑法的道德限制》的第四卷《无害的不法》中，弗恩贝格就修改了危害的用法，抛弃单纯作为实施不法的加害的观念而将危害区分为两种：妨碍利益的危害与不法地妨碍利益的危害。在前一情形中，相对方处于受害状态(harmful condition)，但其并非加害行为的产物；后一情形中，相对方处于先在的加害行为所导致的被加害状态(harmed condition)。(17)这样一来，危害的定义重心最终完全落在利益妨碍上，而独立的评价不法的规范因素则被弃之不顾。
不难发现，对危害的定义中，人们始终面临这样的难题：如何使危害的概念在具有实证意义上的包容性的同时兼顾规范的维度。弗恩贝格的“不法＋利益妨碍”的定义结构没有做到这一点。那么，德日刑法体系中的法益侵害说是否解决了这个难题呢？
为使危害概念具备相应的规范意涵，弗恩贝格的做法是对妨害利益的方式进行限定，强调妨害利益之行为的不正当性与不可免责性。德日刑法理论则试图通过对利益本身的规范性限定来定义危害，妨碍利益的方式是否正当或免责的问题将放在犯罪构成体系中加以解决。据此，危害被界定为对法益的侵害。法益取代权利而成为危害的定义基础，显然有助于增强危害定义的实证性。借此，人们能够将对权利之外的利益的侵犯纳入危害的范畴之内，以迎合刑法适用范围的扩张需要。这是伯恩鲍姆(Bimbaum)所提出的法益概念最终能够胜出的重要原因。问题在于，法益概念在偏好于实证性的同时，并未能赋予危害定义以明确的规范意涵。正如马库斯·D·达博(Markus Dirk Dubber)所言，从现行法出发，伯恩鲍姆的实证主义的法益概念肯定比费尔巴哈的规范主义的个人权利概念更受欢迎，损害、威胁国家保护法益的行为因而代替了对个人权利的侵害。不过，伯恩鲍姆对犯罪的定义虽然赢得了实证主义的精确性，却失去了规范的深度。(18)
德国的刑事立法对法益概念未作定义，主流的刑法理论所提供的含义非常宽泛的法益概念，(19)也证明它缺乏真正的规范性力量。研究表明，法益概念的历史发展并未能提供一个坚固的核心，相反，对法益概念的历史回顾恰恰说明了它的不确定性和灵活性。即使是纳粹刑法，也能够将它认为值得保护的“德意志民族精神”与“维护德意志血统的纯正”等不受阻碍地纳入法益的范畴；而德国现行刑法的所有犯罪构成要件事实上也都通过了法益标准的检测，包括那些只用来安慰民众或者象征立法者维护某种价值观的努力的政治工具的“象征性立法”，都没有因为法益概念而失败。(20)法益概念的抽象性、模糊性与对集体法益的强调，足以表明它在迎合与推动刑法扩张的同时，也使自身变成虚弱的纸老虎，完全丧失了规范的限定性意涵与批判性功能。它不可避免地陷入一种恶性循环：在刑法规范明文禁止前，人们不可能知道哪些利益属于刑法保护的对象；直到刑法明文禁止后，人们才能知道哪些属于刑法保护的法益。这样看来，试图将“法”和“利益”这两个差异极大的概念加以协调的法益概念，实际上并没有解决实证主义与规范主义之间的对立，而是以向实证主义屈服而告终。借助法益概念，一度曾（至少在理论上）局限于惩罚损害个人权利的行为的刑法，如今则覆盖所有国家认为值得用刑罚加以保护的对个人或非个人利益构成威胁与损害的活动。
这意味着，即使以法益侵害范畴来替代社会危害性概念，(21)也无法真正解决入罪标准的弹性、模糊与缺乏可操作性问题。法益概念诚然并非毫无用处，因为法益论象征着这么一种信念，如果刑法希望被认为是合法的，希望得到服从，而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制，只能在一定范围内发挥作用。它至少在形式上使得对刑法进行批判性分析成为可能或使之更加容易。(22)不过，它的功能或许也仅限于此。
综上，在如何使危害概念在具有实证性包容力的同时兼顾规范之维度的问题上，无论是弗恩贝格的危害理论还是德日刑法体系中的法益侵害说，都给人顾此失彼的感觉。这当然不能简单归咎于理论体系的建构者的思考不周，而恰恰是刑法的政治社会语境发生变动的必然结果。只要刑法将预防危害当作首要任务，而危害概念又被要求容纳刑事制定法所禁止的一切对利益的损害或威胁后果，则危害定义最终失去规范性意涵就是不可避免的事。
（二）危害内涵的扩张与模糊化
危害定义中规范维度的丧失，标志着危害概念失去外在边界的意义限制。意义的边界一旦撤除，危害概念就如脱缰的野马，开始将大片新地圈入自己的疆域，所到之处无不所向披靡。一方面，危害不再只是对个人权利的侵害，而且包含对其他非个人利益的侵犯，保护集体法益成为刑法的重要任务。另一方面，危害不再只是一种对利益的事实上的侵害后果，也包括对利益的威胁或危险。当代各国刑法都在努力扩张对距离尚远的威胁法益的行为的处罚范围。下文将围绕这两方面的内容展开论述。
1.危害与法律道德主义
根据新的危害定义，对个体权利之外的利益（尤其是集体法益）的妨害同样受刑法禁止，这就模糊了刑法与伦理之间的界线，从而难以与法律道德主义的立场相区分。刑法显然不是贯彻与推行道德的工具，因而，单纯的非道德性不足以成为施加刑罚的正当性根据。这一点至今为当代主流的刑法理论所坚持，同性恋行为、自杀行为等正是基于此而被非罪化的。然而，危害定义中规范维度的丧失，使得危害成为万金油一样的角色。以危害公共利益为名，诸多没有危及个体权利的行为受到刑法的惩罚。传统上被认为与道德冒犯相联系的活动（如卖淫、淫秽物品与毒品使用等），开始被认为具有危害。对于禁止道德不当行为的正当根据已从不道德性转换为该类行为引起的危害。依照纽约市长Rudolph Giuliani的看法，积极地在纽约推行禁止公共场合醉酒、非法商贩、行乞与卖淫等活动的法律，对于与严重犯罪的斗争是必要的，因为轻微的扰乱秩序的犯罪是严重犯罪的原因。(23)不难发现，在将此类活动犯罪化的过程中，主导相关争论的不再是不道德性而是危害。这一点显然并非美国刑法所特有。
我国刑法虽然没有将公共场合醉酒、卖淫等活动规定为犯罪，但分则第六章妨害社会管理秩序罪中存在不少类似的罪名，如聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、赌博罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪、组织他人卖淫罪与容留他人吸毒罪等。这些犯罪并不侵犯个体权利，基本上属于传统的不道德行为的范围。现行刑法将之犯罪化并为主流刑法理论所接受，其理由显然不是行为本身的不道德性，而恰恰是由于人们认为它们会带来危害，妨害到社会秩序或公共秩序之类的集体法益。
无独有偶，对公开性行为、乱伦、否认纳粹的种族屠杀、干扰宗教仪式等行为，德国刑法也是以保护“公共安宁”(public peace)这一模糊的集体法益为名而明令禁止。无怪乎德国学者要提出这样的批评：将“公共安宁”构建为法益在形式上满足了“法益”准则的要求，但却是以一种毫无意义的方式。(24)对集体法益的诉诸，使得危害与法律道德主义之间的界线变得相当模糊。在此，坚守反法律道德主义的底线已经没有什么意义。因为公共安宁之类的集体法益标准是如此的模糊，以致支持犯罪化的论证总是可能的；“公共安宁”的论证既然无法与道德主义的论证相分离，刑法学者对防止不道德行为不是刑法的任务的理念坚持也就没有多少可信性。”(25)
2.危害与危险：未完成模式的犯罪
危害与法律道德主义之间的界线的模糊化，使得诸多传统上归入不道德活动的行为被不容质疑地纳入刑法禁止的范围。这标志着危害内涵在横向维度上的拓展。危险犯与持有犯的兴起以及未遂标准的放宽，在表明未完成模式的犯罪开始大行其道的同时，揭示的则是危害概念在纵向维度上的延伸。
在古典自由主义的语境中，危害意味着实际损害后果的发生。因而，犯罪的构建基本遵循实害导向的既遂模式。尽管彼时现代意义上的未遂的一般处罚准则已开始成形，(26)但未完成模式的犯罪在刑法中并不占据重要地位。然而，随着风险时代的来临，当刑法所要处理的不只是对法益的实际侵害还包括诸多对法益构成威胁的行为时，未完成型犯罪便因其允许国家权力在行为早期介入的特性，脱颖而出成为对付危险（即不可欲的、不合理的类型化风险）的一大利器。由此，危害的内容便不再限于实际的侵害，而是同时包含侵害的危险。危险控制与及早干预的压力，驱使犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现的阶段。这几乎是预防导向的刑法的必然走向。因为以预防为名的隔离式体制的成功取决于，危险的越轨行为一旦被诊断出它能够多快地进行干预；将每一个潜在威胁扼杀于萌芽状态的目标，与该目标实现上的不可能性一起，推动预防性措施的持续性扩张，即沿着指向威胁起源的因果链无限地后退。(27)不难发现，犯罪成立界点在时间维度上的不断前移，彰显的是刑法容忍度急剧降低的事实，并由此导致惩罚之网的急剧扩张。
早期的刑法理论认为，未完成型犯罪惩罚的是为外在行为所见证的邪恶意图。在危险成为危害内容的有机组成部分之后，未完成型犯罪的处罚根据便披上了刑法客观主义的外衣。它被认为是以传统危害之外的方式所进行的有害于社会的行为，其所施加的危害具有无形的特征，社会是它的对象。未完成型犯罪不仅创造危害，它们本身就是危害；由是之故，围绕未完成型犯罪的争论并不关注是否应该要求具有危害，而关注从未完成型犯罪中产生的危害是否具有足够的实质性，而值得使用刑法进行禁止与惩罚。(28)未完成模式的犯罪分为两类：一是通常意义上的未完成形态的犯罪，如预备犯（处罚犯罪预备的场合）、未遂犯、中止犯及共谋犯等。此类犯罪根据总则的相关条文而设立，原则上适用于分则中规定的所有犯罪。二是分则中以既遂形式出现但实质为未完成的特定犯罪，典型的如持有犯与危险犯。持有犯本质上是一种预备犯，而危险犯则是实害犯的未遂状态。这类实质为未完成形态的既遂犯罪经常表现出强烈的政策意图。
对未完成形态行为的普遍犯罪化，说明犯罪成立界点已由实害提前至危险的阶段。就此而言，未完成模式的犯罪其实均可归入广义的危险犯的范畴。在刑法理论上，未遂犯就被公认为是危险犯。在此类犯罪中，危险的评价至关重要，它直接决定未完成形态的行为能否构成犯罪。危险的评价显然不同于实害的评价。后者涉及对已经发生的特定的实际损害后果的认定与评估，危险的评价则是对未然情况的推测与判断。危险本质上是尚未实现的糟糕之事可能发生的风险，但糟糕之事究竟是什么，它有多大可能会发生，或者有多大可能某个具体个人会遭受损害，这一点并不清楚。这意味着，与实害的评价相比，危险的评价具有更强的主观色彩。这一点可以从未遂犯的认定上得到佐证。社会与心理因素一直对犯罪未遂的法律具有重大影响，特别是在确定相关的危害，或至少什么被认为具有足够的危害而要求刑事化时。(29)因而，未遂犯处罚根据上的客观主义与主观主义之争，其实远没想象得那么水火不容。主观主义并不全然主观，客观主义也并不全然客观。如学者所言，尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处罚理由，但是在危险存在与否的认定上，最终还是取决于人们的主观认识和判断，这一点谁也否定不了。(30)
不难发现，当危险成为刑法处理的对象时，犯罪的边界便会因危险评价的主观性而变得不确定。这种不确定性在赋予刑法干预以巨大的弹性空间的同时，也为成功回避刑法原则或准则所构建的内在制约提供了可能。这也是为什么危险犯与持有犯在大行其道的同时却从未真正面临正当性挑战的根源之所在。尽管危险犯与持有犯本质上属于实害犯的未遂犯或预备犯，但在危险控制机能与抗合法性挑战的能力上，它们显然要比传统意义上的未遂犯或预备犯大得多。
首先，借助于危险犯与持有犯，刑法能够对付距离实际的法益侵害非常遥远的危险。危险犯与持有犯中的危险评价的灵活性本身，已经容许刑法将触角延伸至距实害发生较远的只具抽象危险的行为。由于危险犯与持有犯在形式上表现为既遂，总则中相关的预备、未遂与中止的规定，原则上也适用于此类犯罪，这就使得处罚“双重的未完成”乃至“三重的未完成”的行为成为可能。危险犯的未遂犯，涉及的便是对“双重的未完成”犯罪的处罚。我国刑法理论的通说认为，危险犯不存在未遂形态而只有成立与否的可能，如果危险没有出现，则结论是不构成犯罪而不是构成危险犯的未遂。此种论证无疑存在严重的缺陷；实际上，它只能表明危险犯不宜以发生危险状态为既遂标志，而无法否认危险犯（至少是具体的危险犯）存在成立未遂与中止的可能。(31)很显然，如果说危险犯本身是实害犯的未遂形态，那么危险犯的未遂便是双重的未遂。至于持有犯，持有在理论上就是一种双重的未完成型犯罪，与通常的像未遂那样的未完成型犯罪相比，它距离对危害的实际施加还要更远一步；行为人甚至没有机会表现出通常的未完成型犯罪所表现的人身危险性。鉴于美国一些司法区已经承认未遂之持有与共谋之持有的犯罪，这就又为持有概念增添了一层未完成的外衣，导致对三重的未完成行为的处罚。(32)
其次，危险犯与持有犯不受正统刑法理论为通常的未完成形态的犯罪所设定的界限。(1)我国刑法理论通说认为，故意犯罪形态仅存在于直接故意中，间接故意没有预备、未遂或中止的犯罪形态。(33)危险犯作为实质的未遂犯则显然不受这种限制，间接故意甚至轻率过失均可构成危险犯。轻率危险犯的一大优点是，它通过允许对缺乏适当犯意——目的——而无法按未遂定罪的危险个人进行国家控制，方便地补充了未遂的法律。(34)这意味着，有关间接故意能否构成未遂的争议，其意义实际上已为刑事立法中普遍采用既遂形式来界定未完成型犯罪的做法所冲淡。比如，在危害公共安全的犯罪中设立危险犯，便无需以未遂犯的形式进行指控，相应地，未遂犯仅限于直接故意的理论要求也便得以回避。(2)在犯罪形态的认定中，“着手”是一个极为重要的概念，它是区分预备与未遂的关键。着手的判断往往必须根据具体案件的情形来判断，因而特别易于引起争议。危险犯尤其是持有犯则经常不分是否已经着手，即使处于预备阶段，仍需处罚。这就回避了预备与未遂之间的界线问题，传统刑法理论对预备与未遂的区分被轻松地规避。(3)在法益侵害说的理论体系内，不能犯未遂经常是一种抗辩事由，但涉及危险犯尤其是抽象危险犯时，则不允许以不能犯未遂作为抗辩事由，因为抽象危险犯根本不以发生危险状态作为成立犯罪或既遂的标准。
再次，危险犯与持有犯在行为的危险与行为人的危险之间建立起隐秘的联系。危险犯与持有犯服务于刑法对危险的管制，是立法者欲将危险扼杀于萌芽状态的政策意志的产物。危险评价的特殊之处便在于，朝危险起源的因果链无限后退的审视惯性，最终会将矛头对准作为危险来源的个人，即具有危险性的个人。在注重危险管制的刑法框架中，对危险的处罚将不可避免地过渡为对危险的犯罪人的治理；犯罪人被剥夺人格而化约为威胁，即危险的来源。比如，持有毒品、枪支几乎对每个人都是犯罪。这意味着不管任何意图与目的，在持有毒品或枪支的犯罪中，危险性的推定不可推翻，每个人都被推定不能将具有内在危险性的毒品或枪支用于无害的用途；在此，危险性基于自身的缘故从被占有对象上传给占有者，给占有者贴上危险的标签。(35)这意味着，行为是否存在真实的危险其实并非持有犯关注的重心，它关注的毋宁是行为人的人身危险性。只有持有本身被视为具有实施犯罪的人格倾向的症状，我们才能理解为什么存在这样一种不可推翻的强制性推定：单纯的持有毒品或枪支即被推定将导致有害的使用。
第四，危险犯与持有犯还成功地绕过作为传统刑法之支柱的刑事责任基本原则的种种制约。Hall曾经归纳了七项基本原则，即危害性原则、罪刑法定原则、犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为间的因果关系原则与惩罚法定原则。(36)宽泛的未遂犯规定，至少在理论上还可能因违背罪刑法定的明确性规则而受到合法性上的挑战（尽管这种挑战通常难以成功），如果它并未就所禁止的行为给予充分的通知，并且赋予警察太多的自由裁量权而鼓励恣意适用法律的话。(37)危险犯与持有犯则在轻松绕过刑事责任基本原则的同时，从未真正遭受正当性方面的质疑。比如，通过将危险加入危害的内容之内，对双重甚至多重的未完成型行为的归罪做法高明地越过危害性原则。对抽象危险犯的处罚，则完全避开了危害结果与行为间的因果关系原则。又如，持有犯罪中的明知推定使控方免于证明犯意；持有也取消了刑事责任的行为要件，(38)即构成犯罪须以积极的作为或至少是不作为为前提，而不是一种状态。正统刑法理论虽然承认这些责任类型难以与特定的刑法原则相协调，但却否认它们代表原则的真正反例，而是努力表明原则如何在这些责任类型中得以保持。这就使得在理论上质疑持有犯与危险犯之合法性的可能也被完全杜绝。
三、危害性原则的功能转型
既往有关危害性原则的研究既未留意刑法所处的政治与社会语境之变迁，也未注意到危害内涵的流变，无视这两个变量对危害性原则本身的意义与功能的重大影响，多少给人刻舟求剑的感觉。可以肯定的是，危害概念的内涵变化势必影响到危害性原则本身的意义与功能。危害的内涵越宽泛，危害性原则所设定的防堤便越容易被突破，其保障自由的作用也就越有限。这意味着，不能想当然地设定危害性原则的意义与功能保持不变，而必须重新考察它在当代刑法体系中所遭遇的真实命运。
一旦将语境的转换与危害内涵的流变的因素考虑进去，便不难发现这样的事实：尽管危害性原则在正统的刑法学理论中一直受到非同寻常的敬重，它作为刑事责任基本前提的地位也从未受到正面的挑战，但古典时期的危害性原则其实早已处于崩溃的边缘。变动的语境与变化的危害内涵，完全重构了危害性原则的政治意义。在一个强调风险控制的社会里，个体自由的保障越来越让位于危险的管制。刑法保护的范围不断地由个人权利扩展至社会利益等共同法益，以及国家自身；法益(Rechtsgut)发展为法律利益(Rechtsinteresse)，而法也从工具变为以自我为目的(Selbstzweck)。(39)在这样的刑法语境中，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制演变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。古典时期承担对犯罪化的批判功能的危害性原则，已然一跃成为支持犯罪化的强有力的理论武器。
在刑法理论体系中，刑事责任基本原则无疑应当具备描述与规范的双重功能：它既是对既有刑事实体法的准确的一般化的实证性描述，同时又在规范意义上作为一种批判性工具，来表达公正惩罚的要求。如何在将合适的原则形塑为正义之要求的同时，不牺牲作为对现行实体法的描述性理论的准确性，是刑法理论者所面临的主要任务。(40)当这两种任务相冲突时，究竟是描述性功能服从于规范性功能还是规范性功能服从于描述性功能，显然值得深思。人们必须斟酌，实体刑法中的冲突部分何时应当为原则的变化所容纳（即构成原则的例外），而何时必须被谴责为不公正。毫无疑问，不管是强调描述性优先还是规范性优先，都需遵循一个前提，即不允许例外颠覆原则所服务的基本价值。倘若容许例外肆意地践踏原则所代表的价值，则原则势必被完全架空。这个前提当然也适用于危害性原则。
长期以来，危害性原则既是立法者定义犯罪的实然标准，又是将无害行为排除出犯罪圈的批判性工具。它一直被用于指导解决三类争议：(1)反对限制成年人自愿的性自由的“道德立法”，特别是行为发生在私下场合时。(2)限制国家权力创设“未完成的”或“预想型”(anticipatory)犯罪。即未遂的法律规定不应被用于对付尚未实施危害的危险的个人；除非具有危害性，否则行为只构成“预备”而不是犯罪未遂。(3)反对刑法中的父权主义（即法律惩罚自愿从事危害自身之行为的个人）。在此，刑事责任以危害为前提的原则被重新解释为要求对他人具有危害。(41)在解决这些争论时，危害性原则秉承批判的宗旨，一度以限制国家刑罚权的扩张为己任。然而，刑法语境的转换与危害内涵的变化，使得传统上曾与进步的自由主义政治相联系的危害性原则呈现日趋保守的倾向，它经历了“意识形态的流变”。所谓的“意识形态的流变”，是指法律观念与象征的规范或政治意义，随着其在新的语境与状况中被重复地适用与理解而有所改变。(42)与危害性原则在此前被自由主义者用来反对法律道德主义或法律父权主义不同，保守主义者利用后者对危害性原则的去规范化与简单化的倡导，(43)通过切断其与政治自由主义的关联而改变并接受了危害性原则，危害变成支持国家干预的主要论据。
危害内涵的模糊化，使得仅仅冒犯公共道德或国家权威的行为都可能堂而皇之被犯罪化。人们利用妨害公共福利或国家利益之类的危害论证来支持法律道德主义或国家父权主义的种种做法。从表面看来，危害性原则在与法律道德主义的争论中已然大获全胜，然而，这种大获全胜显然没有什么意义。危害性原则所经历的意识形态的流变暗中破坏了这场争论的结构，它消除了争论的构造中所应具备的对立性。这是一场没有对手的争论，只有危害性原则在唱独角戏。因而，当前有关危害与法律道德主义的探讨，既不同于密尔时代危害与法律道德主义之间的争锋，也迥异于上一世纪60年代哈特等学者倡导的危害论证对法律道德主义的支配。
从表面看来，危害论证的普遍化，似乎可以扩张危害对于犯罪界定的意义，实际上它恰恰是导致危害对犯罪界定的意义日益收缩的罪魁祸首。既然危害是如此的普遍，危害性原则在克服个体自由优先的推定中的份量也就相应地大为减弱，难以再胜任作为自由限制原则的角色。可以说，危害的抽象化与普世化，使得危害性原则在包容一切的同时，也彻底摧垮了自身。正如伯纳德·哈考特(Bernard Harcourt)所言，危害性原则在自身凯旋的重负之下实际正处于崩溃之中。危害的宣称变得如此的普遍，以致危害性原则已然没有意义：危害性原则不再作为批判性原则而发挥功能，因为危害并非微不足道的各种论证(non-trivial harm arguments)充斥在相关的争论之中。如今，问题不再是道德性冒犯行为是否引起危害，而是该行为引起哪些类型的危害、危害有多大，以及如何比较这些危害。(44)举例来说，淫秽类行为的犯罪化，便是由于人们认定此类行为不仅侵害了社会的善良风俗与观念，还具有易于引发强奸之类的违法犯罪现象的危害后果等。在此，危害的存在与否成为无需讨论且不容质疑的前提。相反，人们关心的是这样的问题：此类行为侵害哪种类型的法益（即危害的类型），侵害什么对象的法益（即危害的对象），以及侵害到什么程度（即危害的量）等。
危害论证普遍化所导致的结果是，人们的关注重心从是否存在危害转向如何评价危害。在如何评价危害方面，危害性原则显然无能为力。它并没有告诉我们应该如何比较危害，也无法就危害的类型、危害的量与危害之间的权衡等问题提供指导性意见。危害性原则只能在作为犯罪化之起始条件的决策中产生影响。既然起始条件很容易在诸多道德性冒犯行为中被满足，它也就难以再作为规范性工具来批判法律道德主义的做法。
显而易见，危害性原则在当代的发展完全偏重于描述的一面，规范的一面则被弃之不顾。通过扩张危害概念的内涵，危害性原则虽然赢得了实证主义的精确性，却失去了规范的深度与批判的功能。危害性原则批判功能的失落，意味着它不再服务于个体的自由保障，而是开始全面承担法益保护的功能。鉴于规范的一面对危害性原则作为刑事责任基本原则的角色不可或缺，危害性原则功能上的这种转型，无疑不能简单视为刑法灵活性的体现（相对于变动的犯罪事实与形态），认为只是原则意义的合理调整，而是应当认为它背离了原则的初衷。危害的概念肯定不是那么富有弹性。如果任何时候在新的责任类型被创设时，人们总是能够通过扩张危害的内涵来维持这一原则，则正统的刑法理论就丧失了根本意义。
论述至此，我们或许会面临这样的疑问：危害性原则的功能转型是否与将其定位为限制自由的唯一正当根据的立场相关？如果将危害性原则视为正当根据之一而不是唯一根据，是否可能改变它的命运？在此，有必要针对弗恩贝格的理论体系做些评述。
与密尔不同，同处自由主义阵营的弗恩贝格并不认为危害是构成对自由限制的唯一根据，而是认为它只是犯罪化的根据之一。他明确指出，危害性原则不足以使基于冒犯他人、有害于行为人自身或固有的不道德性的依据而禁止行为的做法正当化；虽然它可能具有弹性，但不可能延伸得那么远。(45)在弗恩贝格的理论体系中，除危害性原则之外，冒犯原则(the offense principle)、法律父权主义与法律道德主义也构成刑事立法正当化的根据。其中，危害性原则与冒犯原则总是构成犯罪化的良好理由，而法律父权主义与法律道德主义构成支持犯罪化的“至少具有最小限度力量”的相关理由，即使它不是一个好的理由或者是决定性的理由。
限制危害性原则的适用范围，而借助其他原则来支持对赌博或淫秽类行为的入罪化，自然不失为是一种选择。由此，人们无需再大费周折地论证，此类行为乃是以某种微妙的方式有害于他人，或危害由某一间接的因果过程而产生。问题在于，在论证存在支持将特定行为犯罪化的正当根据之前，人们首先需要决定此类根据究竟是源于危害性原则，还是冒犯原则、法律道德主义或法律父权主义。只有在决定适用何种原则之后，有关正当根据的论证展开才是可能的。因而，在不同的场合如何区分适用不同的原则，是弗恩贝格的理论体系必须首先解决的问题。否则，对赌博或淫秽类行为的入罪，完全可以被说成是也从危害性原则本身获得支持（如流行的观点那样）。弗恩贝格显然试图借助对危害概念的严格定义来决定不同原则的适用问题。他确实也认为，只有通过对危害概念的细致分析才能解决此种混乱。(46)这意味着，在弗恩贝格的理论体系内，如何区分适用不同的原则，完全取决于危害概念的界定，取决于危害存在与否的判断。然而，正如在第二（一）部分中所论及的，弗恩贝格的危害定义存在严重的问题。他不仅始终无法说清用来区分有害的利益妨碍与无害的利益妨碍的独立规范指的是什么，而且他的危害定义事实上也无法涵盖刑法中存在的所有危害类型。这就使得弗恩贝格有关如何决定适用不同原则的判断，从一开始就缺失坚实的基础。退一步而言，即使能够利用危害定义来完成对不同原则的适用选择，弗恩贝格也始终面临如何约束冒犯原则、法律道德主义与法律父权主义（尤其是后两者）作为限制自由之根据的效力与后果的问题。他无法回避这样的追问：在支持犯罪化的决策过程中，其他原则如果不具有与危害性原则一样的影响力，则它们应该占据多大的份量？又如何权衡此种份量？
由此可见，弗恩贝格试图借助危害性原则之外的其他原则来为某些刑事行为寻找正当根据的努力，尽管在理论上不乏可取之处，但并没有改变危害性原则的功能转型所揭示的问题的本质：支持国家进行刑法干预的理论根据正不受限制地日益扩张。因而，与将危害性原则视为限制自由的唯一正当根据相比，二者的区别只在于，这种扩张是发生在危害性原则的适用范围之外还是适用范围之内，是在其他原则的名义之下发生还是在危害性原则的名义之下发生。
四、危害性原则背后的刑法困境
危害性原则批判功能的丧失意味着，在刑法体系内，已经没有任何可供凭借的实体性工具来制止犯罪定义主体对规范优势的滥用。在国家刑罚权大举扩张的今天，可以想象这会带来怎样的灾难性后果。然而，对刑事惩罚体系的古典客观主义的表象的维持，却使人们对刑法所面临的现实困境视若无睹。借助于古典客观主义的伪装，刑法安然地完成了由报应性惩罚向预防性的控制的过渡。
（一）自由保障工具的失落
应当承认，在刑法普遍处罚威胁法益之行为的今天，问题的重心已经不是对法益构成侵害危险的行为是否应当处罚，而是如何将离法益侵害距离太过遥远或太过抽象的危险排除在刑法的处罚范围之外，以求取自由保障与秩序保护之间的平衡。危害性原则对此却毫无作为。通过改造原则的意义而使之富于弹性，对非道德行为的刑法制裁与危险犯、持有犯及未遂犯的扩张，都在危害性原则的名义下获得了正当性。如此界定原则的意义与适用范围，自然难以对之进行挑战，但代价是它不再具有表明或有助于我们理解与批判刑事实体法的任何能力。本来是为维护危害性原则作为刑事责任基本原则的不可侵犯性而做出的知识努力，最终却完全消解了原则本身的力量，无论如何有些让人扼腕。
危害的内涵裂变与危害性原则的功能转型显然并非孤立的现象，而与风险社会中刑法变成风险控制工具的基本语境有着密切的关联。一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会。在强调危险管制的刑法框架中，犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁，即危险的来源；与此同时，作为个人的被害人在这种规制性框架中也没有位置，因为是公共的福利，或者确切地说是社会利益，而不是个人的具体权利，需要得到针对所有威胁的保护。(47)在这样的去人化的危险控制体系中，犯罪的本质蜕变成对国家权威的不服从。尽管刑法仍然维持着传统的形象，但体系的基本内核已经被更换。保留传统刑法的痕迹，并通过操纵既定准则对传统刑法予以渗透而不完全废除它，无疑符合规制性政权的利益。(48)它既能让旧准则改弦更张地服务于新的刑法体系，又有助于掩盖变化的真相，使之免受正当性方面的挑战。
这也是在表面上保留作为传统刑法之基石的危害性原则的根由所在。由此，危害性原则不仅没有影响新的模式的运作，反过来受后者支配，被塑造为贯彻与巩固危险管制策略的强有力的工具，犹如披着羊皮的狼。它的锋利的牙齿不再对准国家权力，而是对准个体自由。相应地，它也从古典时期保障个体自由的进步的权利斗士，而一跃成为替国家扩张刑罚权提供正当化色彩的秩序的卫道士。
（二）个体权利的工具化
在一个法治社会里，总是存在着个体自由优先的推定。这种推定是强制性的但也是可推翻的。所谓的强制性意味着，在提出反证之前，任何情形之下都必须做出自由优先的设定；所谓的可推翻，则意味着提出允许推定的不利方提出适当的反证推翻推定的效果。自由优先的推定，将提出反证进行说服的证明责任放在国家身上。因而，任何时候，如果需要限制个体自由，作为推定不利方的国家就必须提供相应的正当根据，这一点当属毫无疑问。引起争议的问题只在于，推定的效果究竟有多强，或者说国家提供怎样的反证才能完成推翻自由优先推定的说服责任。自由优先的推定在效果上可能走向两个极端：足够强有力总是不容推翻；非常弱以致能够为任何功利性的考虑所超越。就历史的发展看，走极端的情形极为罕见，自由优先的推定效果通常处于两极之间的某个点上。当然，它的位置是动态的，会随着社会与政治的语境的变动而发生变化。在突显个体权利的时代，往往是强势的自由优先推定占据主流；在强调社会保护的时代，则更偏爱弱势的推定效果。如何使自由优先推定的效果处于两极之间的适当位置，一直是现代法哲学与政治哲学所要解决的核心问题。
危害性原则所经历的变化，在表征限制个体自由（或者说准许国家权力干预）的起始条件被大大降低的同时，也揭示出自由优先推定的效果正日趋弱化的事实。由于个体自由在法律上表现为权利，自由优先推定在效果上的由强而弱的走势，势必影响权利本身的地位。
在正统刑法理论体系内，旨在限制国家刑罚权的危害性原则，对国家而言是应予遵守的义务，从个人的视角来看则是一种权利，即个人拥有在行为不具有危害性时不承担刑事责任的权利。刑事责任基本原则反映了正义的要求，因而，为其所尊重的个体权利不应被理解为只是法律上的权利，它也是公民相对于国家权力所享有的道德权利。(49)在刑法领域，有关权利地位的争论从一开始就与作为刑罚之正当根据的报应（惩罚）与预防（危害）之间的紧张密切相关。具体而言，权利究竟应该被认定为服务于权利体系之外的目的，所以随着社会与政治目标的改变而容易被重新界定，还是说我们的一些核心权利超越其他的考虑，不允许因结果上的功利主义考虑而使之无效。(50)在一个强调危险控制的刑法体系里，公共福利或其他结果价值上的收益往往被认为足以抵消对权利的侵犯，相应地，对于权利的工具化定位也就在所难免。在此，权利的成立与否在根本上取决于对功利性结果因素的权衡。换言之，制止危害的可能性与权利的定义高度地相关，个体（既作为潜在的刑事被害人也作为刑事被告人）的权利为刑法所保护的程度需要参考前者来进行定义。如果个体的权利行使不利于刑法的危害预防，则权利往往成为牺牲的对象，或者确切地说，个体将被认为并不拥有相应的权利。在此，权利已经失去具有独立的自洽性，而是在根本上取决于权利体系之外的社会与政治目标的设定。
（三）刑事司法的政治化
纵观当前各国的刑法典，法定犯所占的比重日趋提升已是不争的事实。法定犯危害评价中的行政支配性，实质是将危害的界定权完全置于国家之手。在此种背景下，模糊的危害内涵与危害性原则批判功能的丧失，无疑使得国家能够不受阻碍地将任何不服从国家权威的行为犯罪化。这便为假借防止危害之名而行国家压制之实的行径提供了现实的温床。国家经常将“公众的”与“福利”定义为“社会的”与“利益”。公众经常只是社会中的主流群体，但国家也可能逐渐将自身人定为公众，从而将公众的福利与国家的福利相混淆；由此，压制便可能表现为两种形式，或者是主流社会群体通过国家对外部人进行压制，或者是国家直接对共同体进行压制。(51)一个旨在消除威胁或使威胁最小化的刑法体系，特别容易成为滋生刑事司法政治化的良好土壤。
古典意义上的危害性原则的崩溃，对推崇正统刑法理论体系的社会显然并非福音。它开始无法制止刑事政策与政治需要过于亲密的迎合，也无力约束大众性的报复主义对犯罪的政治化所创造的压力。(52)在一个缺乏宪政制约的社会里，这不啻是巨大的灾难。毕竟，在成熟的宪政国家，通过启动违宪审查机制，人们至少还可能将国家对于规范优势的滥用控制在能够忍受的范围内。而在一个只有宪法而没有宪政的社会里，任人揉捏的危害性原则完全可能使刑法堕落为操控在国家手里的政治工具，在维护特权或特殊利益的同时，又成为打击政治上的异议者与限制公民基本权利的刀把子。很不幸，这样的可能性在中国社会竟然变成铁的现实。
试以刑法第225条非法经营罪为例，分析作为犯罪定义主体的国家如何通过对规范优势的滥用，将对言论自由、出版自由与宗教自由的压制完全“合法化”。打着维护市场秩序或公共利益的旗号，国家在进行意识形态控制的同时，成功地掩盖了限制甚至剥夺公民宪法权利的实质。
非法经营罪属于典型的法定犯，因而，危害的评价以行为有无违背相关的国家规定为前提。鉴于非法经营罪对经营特权的保护可能威胁市场的正常竞争秩序，从刑法谦抑与罪刑法定的角度来说，必须设法使其构成要件明确化，以严格限定该罪的适用范围。为此，要求作为危害评价前提的国家规定必须尽量避免模糊，并杜绝使用堵截性条款，以使作为定罪之关键的“非法经营”的概念拥有确定的意义边界。然而，从我国的刑事立法与司法实践来看，为方便出入人罪，当权者恰恰是别有用心地将本罪在适用上的弹性推向极致。
为使非法经营罪的构成要件具有弹性，立法上不仅未对相关的国家规定作明确界定，还利用堵截性条款来扩张其适用范围。由于作为危害评价之前提的国家规定在刑法典中被直接表述为“违反国家规定”，相应地，该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也就被赋予丰富而让人捉摸不定的内涵。作为危害评价之前提的国家规定的模糊性与相应的堵截性条款，无疑为适用上的扩大解释乃至超类推的解释提供了无限的可能。
从第225条所列举的前三项可知，非法经营罪是要维护某些行业或单位的经营垄断权，从其脱胎于投机倒把罪且被规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中可知，该条所谓的“违反国家规定”，应当指的是行为违反经济行政法规或工商管理法规。从维护市场的公平竞争秩序出发，显然应当将经营垄断权局限在影响国计民生的行业，因而，需要对“非法经营”行为做严格的限制解释。但实际上，为维护既有利益群体的垄断利益，第225条经常被扩大解释，以致根本没有必要人为设置市场准入许可的业务活动也成为该条的保护对象，如2000年最高法院《关于审理扰乱电信市场秩序案件具体应用法律若干问题的解释》将未经许可的经营电信业务的行为纳入非法经营罪的处罚范围。这样的规定明显违背对该罪的构成要件进行实质解释的要求。不过，此类规定尽管在实质上有滥用解释权力保护既有利益群体的特殊利益之嫌，但只要电信企业的经营特权受到行政法规的支持，这样的解释在形式上便很难说是非法的。
然而，解释者显然不满足于只将非法经营罪的范围扩张到这样的程度，而力图将非法出版活动也纳入非法经营罪的构成要件。问题在于，将出版管理法规归入非法经营罪的“国家规定”的范围而使之与经济行政法规或工商管理法规并列，显然大有质疑的余地。在此，有必要回顾一下将非法出版活动认定为犯罪的司法解释根据。1987年11月，受此前国务院出台的《投机倒把行政处罚暂行条例》将“印制、销售、传播非法出版物，(53)获得非法利润”行为列为十种投机倒把行为之一的驱动，“两高”在《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》首次在司法上将以牟利为目的的非法出版活动纳入投机倒把罪的范围。(54)在此，解释者明显是利用非法出版行为的牟利性与投机倒把罪所保护的经济秩序之间的形式上的微弱关联，而将出版管理法规归入作为投机倒把罪定罪前提的“工商管理法规”的范围。与前述有关电信的解释相比，在这一司法解释中，司法者无疑在扩张解释的路上走得更远。它至少忽视了两点：一是经济行政法规或工商管理法规与出版管理法规承担的使命完全不同，前者关注的是市场经济秩序，而后者则意在维护意识形态的控制；二是对经济活动的限制并不涉及公民的宪法权利，而对出版活动的打击则可能侵害公民在宪法上的言论、出版自由。不过，即使是如此，当时的解释者也没有完全扔掉最后的遮羞布，故而，至少在削夺出版自由的同时，还要求非法出版行为具有牟利目的，以便在形式上将之与投机倒把罪所保护的经济秩序联系起来。
1998年12月出台的最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则连形式上的合法性都不顾，非法经营罪的惩罚范围从以牟利为目的的非法出版行为扩大至任何未经许可的出版活动。(55)据此，不具任何牟利性的行为，如宗教人士自费印刷宗教材料并无偿发放的行为，也能够以非法经营罪进行惩罚。(56)由于将牟利性弃之不顾，解释者失去将非法出版行为与市场秩序之间联系起来的最后的一根稻草。这样的解释显然已然难以再归入扩大解释的范畴，甚至很难说是类推解释。
五、结语
本文得出的古典意义上的危害性原则已然崩溃的结论，属于实然层面的一种认识判断，而不代表应然性的价值评价。我不希望自己的价值取向影响对危害性原则的现实处境的知识性梳理，也确实要求自己尽量做客观中立的叙述，但这并不意味着我是反古典客观主义的，或者是没有立场的。恰恰相反，正是对危害性原则的当代命运的担忧，构成写作本文的动因。
危害性原则所经历的蜕变，显然不能归为灵活性上的微调。失去锋利牙齿的它，早已沦为任人任意揉捏的面团。这意味着，无论是否诉诸刑事违法性，古典意义上的危害性原则的功能失落是一个不容质疑的事实。当批评者为中国的社会危害性的去意识形态化奔走呼吁时，也许没有想到即使在知识渊源上去苏俄化，也已经无法改变危害性原则的命运。而保留论者或许太过满足于在应然的层面论证保留社会危害性的好处，却没有注意到危害性原则所具有的规范功能，早已随着危害概念内涵的扩张与模糊化，以及危害本身对于定罪意义的降低，而从根本上变成一厢情愿的追求。
我反对刻舟求剑式的问题解决方式。这也是我不愿加入批判或维护社会危害性理论的两大阵营之中的某一方，而更愿意先花精力将问题搞清楚的缘由。在此，达博式的清醒是必要的：刑法学者既不要在一种愈来愈独立的教义学中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。(57)在刑法的政治与社会语境发生重大变化的背景之下，在危害的内涵不断宽泛化与危害性原则的批判功能丧失的情况下，有必要重新审视与追问危害性原则所面临的真正问题。
本文无疑遗留了一个重要的话题，即危害性原则崩溃之后怎么办。这个话题有些“娜拉出走以后怎么办”的味道，它牵涉一系列需要进一步深入思考并与价值评判相关的复杂问题：危害性原则崩溃之后，是应该继续保留危害性原则，还是将其驱逐？是应该恢复危害性原则的古典功能，还是另外寻找替代性的自由保障工具？如果需要恢复危害性原则的古典功能，应如何恢复？倘若必须寻找替代性的自由保障工具，又该从何处寻觅？等等。可以肯定的是，就危害性原则在当前的处境而言，单纯的保留只是心理上的安慰，充其量是聊胜于无。简单的驱逐也肯定不是明智的选择，这会使得在理论上对国家刑罚权进行实质性检讨与批评也变得完全不可能；面对日益扩张的刑法，在没有找到替代工具之前彻底抛弃旧有的规范性原则，后果或许更为严重。因而，如何走出危害性原则崩溃之后的困境，将是当前刑法理论体系必须直面的重大挑战。
注释：
①参见陈兴良：“社会危害性理论——一个反思性检讨”，《法学研究》2000年第1期；储槐植、张永红：“善待社会危害性观念”，《法学研究》2002年第3期；齐文远、周详：“社会危害性与刑事违法性关系新论”，《中国法学》2003年第1期；张小虎：“犯罪概念形式与实质的理性构建”，《现代法学》2005年第3期，页136。
②John Stuart Mill,On Liberty,edited by David Bromwich and George Kateb,New Haven:Yale University Press,2003,p.80.
③See Bernard E.Harcourt,the Collapse of the Harm Principle,in 90 Journal of Criminal Law and Criminology (1999),p.114.
④Jerome Hall,General Principles of Criminal Law,second Edition,Indianapolis:Bobbs-Merrill Company,1960,p.213.
⑤John Stuart Mill,On Liberty,p.139.
⑥参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，《中国社会科学》2007年第3期。
⑦许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页203。
⑧这是有争议的问题，参见黎宏：“判断行为的社会危害性时不应考虑主观因素”，《法商研究》2006年第1期。
⑨参见白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，页284-286。
⑩Jerome Hall,General Principles of Criminal Law,p.217.
(11)高宣扬：《卢曼社会系统理论与现代性》，中国人民大学出版社2005年版，页259。
(12)参见劳东燕，见前注⑥。
(13)See Joel Feinberg,Harm to Other,Oxford:Oxford University Press,1984,pp.33-36.
(14)See Feinberg,Harm to Other,p.35.
(15)某种活动作为整体有害但许多特定情形并不有害甚至可能有利时，危害是“整体性”的，如喝酒；在只有许多人从事它才有害，而如果只有一些人从事则没有危害的场合，一种活动引起的便是“累积性”的危害，如过量使用共同拥有的资源。
(16)See Hamish Steward,Harms,Wrongs and Set - Backs in Feinberg's Moral Limits of the Criminal Law,in 5 Buffalo Criminal Law Review (2001),pp.54-55.
(17)See Joel Feinberg,Harmless Wrongdoing,Oxford:Oxford University Press,1988,pp.27-29.
(18)马库斯·达博：“积极的一般预防以及法益论”（待刊稿），杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，中国政法大学出版社2007年版。
(19)罗克辛认为，法益是某些既存事物(Gegebenheit)或所设定的目标(Zwecksetzung)，它们对个体，对个体在某一据此目标构建的社会整体系统内的自由发展，以及对这个系统本身的功能都有作用。Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,3.Aufl.,Beck Verlag,S.15.
(20)参见达博，见前注(18)。
(21)李晓明、陆岸：“社会危害性与刑事违法性关系辨析”，《法律科学》2005年第6期，页44-46。
(22)参见达博，见前注(18)。
(23)See Harcourt,The Collapse of the Harm Principle,p.110.
(24)See Tatjana Hoernle,Offensive Behavior and German Penal Law,in 5 Buffalo Criminal Law Review(2001),p.260.
(25)See Hoernle,Offensive Behavior and German Penal Law,p.278.
(26)See Sayre,Criminal attempts,in 41 Harvard Law Review (1928),pp.834-836.
(27)Markus Dirk Dubber,Policing Possession:the War on Crime and the End of Criminal Law,in 91 Journal of Criminal Law and Criminology (2001) ,pp.841 - 842.
(28)Paul H.Robinson,A Theory of Justification:Societal Harm as a Prerequisite for Criminal Liability,in 23 UCLA Law Review (1975),p.269.
(29)Jerome Hall,General Principles of Criminal Law,second Edition,Indianapolis:Bobbs-Merrill Company,1960,p.558.
(30)黎宏：“刑法中的危险及其判断”，《法商研究》2004年第4期，页95。
(31)参见张明楷：《刑法学》，第二版，法律出版社2003年版，页311-312。
(32)Dubber,Policing Possession,pp.907-908.
(33)对间接故意是否存在犯罪形态，有学者提出不同意见。参见黎宏，见前注⑧，页104。
(34)Dubber,Policing Possession,p.982.
(35)Dubber,Policing Possession,pp.865、924.
(36)See Hall,General Principles of Criminal Law,p.18.
(37)Robert L.Misner,The Attempt Laws:Unsuspected Threat to the Fourth Amendment,33 Stanford Law Review (1981),p.223.
(38)持有被正统刑法理论认为符合行为要件原则，显然不是因为持有恰好在行为的意义范围之内，可以归入作为或不作为，而只是因为刑法只惩罚行为，既然只有行为能被犯罪化，持有因而被宣布是一种行为（尽管对它是属于作为、不作为还是独立的行为形式存在争议）。
(39)参见达博，见前注(18)。
(40)Douglas N.Husak,Philosophy of Criminal Law,Totowa,Rowman & Littlefield,1987,p.25.
(41)See Husak,Philosophy of Criminal Law,p.15.
(42)J.M. Balkin,Ideological Drift and the Struggle over Meaning,in 25 Connecticut Law Review 869(1993),p.870.
(43)伯纳德·哈考特认为，危害性原则的简单化是引发危害论证普遍化与危害性原则崩溃的起因。他指出，哈特对危害性原则的源初的简单叙述的回归，反映了对法律与道德进行清楚区分的愿望。然而，简单的危害性原则将其他重要的规范性维度（如密尔对人类繁荣的讨论与哈特对人类遭受痛苦的憎恨）排除在外。它消除的正是驾驭危害性原则且实际上赋予危害分析以重要优势的那些准则。这直接引发危害论证的剧增与对危害内涵的斗争。危害原则的简单化可以解释，为什么危害变成普世性的，有关危害内涵的斗争最终如何摧垮了危害性原则。See Harcourt,the Collapse of the Harm Principle,pp.186、192.
(44)See Harcourt,The Collapse of the Harm Principle,p.113.
(45)Feinberg,Harm to Others,p.245.
(46)Feinberg,Harm to Others,p.13.
(47)See Dubber,Policing Possession,p.862.
(48)Dubber,Policing Possession,p.834.
(49)Husak,Philosophy of Criminal Law,pp.30-31.
(50)Steward,Harms,Wrongs and Set-Backs in Feinberg's Moral Limits of the Criminal Law,pp.47-48.
(51)See Dubber,Policing Possession,pp.956-957.
(52)参见劳东燕：“刑事司法政治化的背后”，《公法》第四卷，法律出版社2004年版，页53-55。
(53)1987年9月的《投机倒把行政处罚暂行条例》与1990年8月的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》，将“非法出版物”界定为无出版许可资格者印制的发行物，或出版许可机构公布的非法出版物目录所列的出版物。
(54)该通知将两种非法出版行为认定为投机倒把罪：一是以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的；二是以营利为目的，从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额巨大或情节严重的。
(55)参见该解释第11条与第15条。
(56)如北京海淀区法院审理的蔡卓华等三人非法经营案［(2005)海刑初字第1772号］，判决书文本见http://www.wuhanlawyer.cn/ReadNews.asp?NewsID=540，最后访问时间2007年4月27日。
(57)参见达博，见前注(18)。