国际法的法律性质再认识——哈特国际法学思想述评，本文主要内容关键词为：再认论文,述评论文,国际法论文,法学论文,哈特论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“国际法真的是法律吗？”这是法理学中一个古老而又新颖的理论问题。哈特（H.L.A.Hart）作为新分析法学派的主要代表，依据他对法律概念的分析和理解，对此作了很有特色的回答，形成了新分析法学的国际法学思想。概括和评价哈特的这一思想成果，对于把握国际法的法律特征及地位，无疑具有十分重要的意义。
一、两种形态的疑惑：问题的提出
国际法不同于国内法：它“缺少国际立法机关、有强制管辖权的法院和集中组织起来的制裁等因素”，〔1 〕这些差别在某些法学家那里，成为给两者下一个统一法律定义的困难因素。如果要满足按照国内法的标准理解法律的要求，国际法自然被排除在法律之外。于是，“国际法真的是法律吗？”这一怀疑和否定国际法法律性质的疑问就不可避免了。面对这种情况，哈特“既不打算通过简单地提示一下词的现行习惯用法来消除许多人都感觉到的疑惑，也不打算基于下述理由而简单地承认这个疑惑，这个理由就是：恰当地使用‘法律制度’这一表达方式须以存在着第一性规则与第二性规则的结合为充分必要条件”。〔2 〕相反，他首先想到的是要探究这种疑惑的详细特征与深刻原因，然后依据逻辑实证主义的语言分析方法，对国际法规则进行实际的分析。
在哈特看来，对国际法法律属性的疑惑，是有深刻根源的。根据根源的不同，这种疑惑可区分为两种形态：“第一种形态的疑惑深深植根于基本上是以威胁性作后盾的命令的法律概念之中，它把国际法规则的特点与国内法规则的特点相对比。第二种形态的疑惑产生于一个晦涩的信念，该信念认为国家从根本上没有作为法律义务主体的能力，它把国际法主体的特点与国内法主体的特点相对比”。〔3〕在这里， 前者所依据的“法律概念”实际上就是约翰·奥斯丁（John Austin ）的法律“命令”说。奥斯丁认为，国际法的规则与原则并不是由一个最高政治长官制定的，而且没有规定任何法律制裁来保证其规定的遵守，因此国际法不具有法律性质。与此不同，后者所依据的“晦涩的信念”实际上就是历史上出现的绝对主权理论。按照这种理论，国家作为国际法的主体，与国内法主体的最大不同，就是它拥有绝对的主权，不受国际法的约束。既然没有受法律约束并承担法律义务的主体，那么还有什么理由把国际法称为法律呢？所以，要消除对国际法法律属性的疑惑，就必须首先清算这两种理论根源。哈特的国际法学思想可以说就是建立在这种清算基础之上的。
二、义务与制裁：国际法的约束力（一）
“国际法真的是法律吗？”这一疑惑往往通过另一种提问方式表现出来，这就是：“国际法有约束力吗？”这个疑问不同于“某个法律制度的某项规则有约束力吗？”这类疑问，它所表述的不是关于可适应性的问题，而是关于国际法的总体法律地位的问题。按照哈特的观点，这个疑问还可以更直率地表述如下：“对诸如此类规则，人们能够有意义地和真实地说它们足以产生义务吗？”〔4〕显然，这就是哈特所指出的第一种形态的疑惑，其根据只是在于国际法缺乏集中组织起来的制裁制度。之所以产生这种疑惑，是因为接受了奥斯丁法律“命令”说对义务的分析。据此分析，义务的产生与有组织的制裁有着必然的联系。制裁是任何法律具有约束力的必要条件。
针对这种观点，哈特明确指出，这种以威胁性制裁为主要特征的法律规则，并不是普遍的。即使在国内法中，也只有象刑法这样的法律规则才具有此类特征，而大量的法律规则则是一些毋需附设制裁的授权规则。不仅如此，一个法律规则并不总是因为人们惧怕制裁才具有约束力。任何规则都存在着意义不同的两种陈述，即外在的预测性陈述——“我很可能会因为不服从而受罚”，及内在的规范性陈述——“我有一项如此行为的义务”。后者把规则作为行为的指导标准而加以接受，并以此观点去评价他人的处境与行为。这就是我们通常所说的内在的法的信念。这种信念为社会大多数人所具有，是产生自觉遵守法律义务的源泉，是法律具有约束力的首要保证。事实的确如此。一个法律制度，或者一项法律规则，如果它不是内在地被社会所广泛接受，人们服从它只是外在地出于对威胁性制裁的害怕，那么这种制度或这项规则的存在也就不可能维持多久。因为将一个不被真正接受的法律制度强加于社会是颇为困难的。“产生义务或责任的规则通常号召对个人利益作出某些牺牲，并且通常被谨守规则的严肃要求和对离轨的非难所支持”。〔5 〕奥斯丁基于国际法缺乏有组织的制裁而否定国际法的约束力，显然是把“有义务”或“受约束”与“不服从就可能遭受威胁性制裁或惩罚”当作一回事。这种等同曲解了义务与制裁的关系，片面夸大了制裁对于法律的约束力的作用。因此，“一旦我们摆脱了这种预测性的分析及其赖以产生的那个法律的概念（即认为法律在本质上是一个以威胁为后盾的命令的概念），就再没有什么理由去把规范性义务概念限制于靠有组织的制裁来支持的那些规则之中了”。〔6〕因而国际法缺乏有组织的制裁，在哈特这里也就不再是否定国际法的法律性质的根据了。
不仅如此，哈特还认为，即使国内法中存在着威胁性制裁这一使法律具有约束力的手段，也不能将这一手段适用于国际法。因为二者有着完全不同的精神和物质背景。在由体力和脆弱性大体平等的个人所组成的社会中，惩罚既是必须的，又是可能的。需要惩罚是为了使那些自愿服从法律约束的人们不至于沦为某些违法者的牺牲品，如果没有这种制裁的话，违法者就会获取由于他人尊重法律而产生的利益，而他们自己则不尊重法律。同时，由于服从一个限制性制度有明显的利益，这就使得违法者的联合在力量上不可能胜过自愿遵守法律的人们。因此，制裁在国内法中既可以成功地被用来对付不遵守法律的少数人，同时又不会引起太大的风险。与国内法的这种背景不同，在国际社会中不存在国内法中那种侵犯者与受害者之间的情形，一国违反国际法规则，也可能会暂时获得一些利益，但从长远来看，则会由于受害国乃至第三国援引这种非法先例，更多地损害它自身的利益。哈特的分析，实际上就是我们常说的国际社会所特有的“相互原则”的作用。同时，由于国家之间强弱有别，大小不同，也就没有什么持久的保证可以使那些联合起来以维护国际秩序的国家总是在力量对比上胜过那些企图侵略的国家。因此，组织和使用制裁就可能要冒令人忧虑的风险。正因为国际法的背景是如此不同于国内法的背景，所以在国际法中既不存在采用同国内法一样的制裁之必要性，也不存在完全安全并有效地使用制裁的充分条件。但是，这并不是说国际法作为一个整体不具有法律约束力，而是说，它是以不同的方式发展起来的。哈特认为，决定国际法具有约束力的，不是制裁，而是一些内在的因素：国际法规则是各国为了自己的利益而为自己创立的，因而为国际社会所广泛接受；而且，这些规则构成了主张利益和认可利益的根据，对它们的违反不仅可以用于提出赔偿的要求，而且可以用于采取报复行为和反对措施。因此，尽管这些规则与国内法规则有所不同，即没有任何中央机构来强制实施它们，但它们所提出的要求仍然具有约束力。
综上可知，哈特通过引入一种“内在观点”弱化了制裁作用，从而强化了国际法的法律性质。这种关于“内在观点”和“内在陈述”的理论，克服了奥斯丁法律“命令”说的片面性，与“社会合意”理论和“权威”理论一起在法律特征理论中形成了当代西方法学对法律“强制力”观念的弱化趋势。〔7〕这种趋势不仅反映了西方法律价值观念的变化，也表现了西方法律实践中对法律制度及其社会功能所提出的多样化要求。正是在这种趋势中，怀疑和否定国际法法律性质的人变得越来越少了。
然而应当指出的是，哈特在弱化制裁的作用和强化国际法的法律性质的同时，却忽视了制裁在国际法中已客观存在而且起着作用的事实。自从本世纪初第二次海牙和会关于陆战法规惯例的第四公约，规定交战国违反陆战法规者应负赔偿责任之后，国际上出现了有关“制裁”的规则。1945年的《联合国宪章》，第7章各条规定了对侵略行为的强制行动，以实施集体制裁。二战结束后，纽伦堡和远东两个军事法庭分别对德日战争罪犯进行的国际审判、联合国1990年对伊拉克的制裁，都在国际社会中产生了重要影响。事实表明，“现代国际法的效力和国内法近似，在一定程度上，也是以对违法者实行某种制裁作为保证的。”〔8〕
三、义务与主权：国际法的约束力（二）
对国际法法律属性的疑惑，还来源于另一种观念，这就是：既然国家是有主权的，它们就不可能受国际法的支配和约束，或者说，它们就不可能负担国际法上的义务。哈特认为，与“制裁等于义务”模式相比，这一观念是一个影响更大的混乱之源。之所以如此，是因为它包含着两个错误的假设，即（1）各国拥有绝对主权；（2）各国只受自我施加的义务的约束。
对于第一个假设，哈特认为是与下述观念联想为一体的：“有一个居于法律之上的人，他的话对于其下属或臣民来说就是法律”。〔9 〕沿此思路去想象某个国家，就宛如它是一个超人——生来无法无天而对别国则可发号施令。哈特强调，为了理解国际法，就必须抛弃这种联想。“实际上，‘一个国家’这种表达方式，并不是用以指称某个内在地或‘本质上’处于法律之外的人或事物；而是用来称谓两个事实的一种方式。事实之一是，一块领土之内的居民生活于某种有秩序的政府形式之下，这种政府形式由一个拥有立法机关、法院结构和第一性规则法律制度所安排；事实之二是，该政府享有一种其程度未加明确界定的独立性”。〔10〕与此相联系，国家拥有主权，则意味着一个国家享有对内方面的最高统治权和对外方面的独立权。那些“在非常之显著的程度上独立于其境外任何当局和任何人的法律的或实际的控制”〔11〕的国家，就是国际法上的“主权国家”。但是，哈特认为，这种独立性并不是不受限制的。除开殖民地、被保护国、附庸国、托管地这些领土实体的独立性会受到较大限制的情况，主权国家的独立性还要受“一种对彼此同样独立的各实体施加影响的国际权威”〔12〕的限制。这种“国际权威”可能有许多不同的形式。它们包括：（1 ）一个仿照英国议会式的世界立法机关；或（2）一个类似于美国国会的联邦立法机关；或（3）由被普遍地接受为适用于所有领土实体的规则所组成的唯一的法律控制形式；或（4）一种唯一由契约来确认义务的体制。 “假如我们实际上发现国家之间存在着一个特定形式的国际权威，那么国家主权在那种程度上将会受到限制，并且只存在于规则所允许的那一程度之内。由此可以说，只有当我们了解何为规则之时，才能了解何种国家是主权的以及其主权的范围”〔13〕。因此，按照哈特的观点，是国际法规则确定着国家的主权及其主权的范围，而不是国家的主权派生出国际法的一般属性。
在这里，如果哈特所讲的“国际权威”就是在国际关系中形成的国际法规则，那么他关于国家主权、关于国家主权要受国际法制约的观点，是有一定道理的。但是，有两点应该指出：第一，哈特所设想的一些“国际权威”形式，如英国议会式的世界立法机关和类似于美国国会的联邦立法机关，是很值得怀疑的。因为如果有这种“国际权威”的存在，那就不是对国家主权的限制，而是对国家主权因而也是对国际法的取消。第二，哈特把国家主权视为国际法规则授予的权利，颇有颠倒主权与国际法关系之嫌。国家主权的存在和承认，是国际法规则形成和发生效力的前提。在一定意义上说，国际法对各国主权的平等限制，实际上也是国家行使主权的一种表现。二者存在着一种显而易见的辩证关系。
对于第二个假设，哈特认为，那是“颠倒了思考问题所必需的顺序”。说到底，还是“绝对主权”观念在作祟。因为，既然国家是拥有绝对主权的，那么国家就只能受制于自我施加的义务。按照这种观点，服从国际法规则的义务只产生于受约束的国家相互订立的条约之中，或者说，承担国际义务必须以各国的同意（包括默许或推定）为基础，不经各国预先同意的国际法规则，就不具有对各国的约束力。这种关于国际法约束力来源的“同意”说或“自我限制”论，很难解释下面两个特例：（1）一个新的独立国家一经诞生， 就同时受到国际法普遍义务的约束，其中也包括赋予条约以约束力之规则的约束；（2 ）某国由于获得一片领土或者经历了其他一些变化而使自己首次置身于某些规则设定的义务的范围内，对于那些规则该国先前既没有机会去遵守或违反，也没有时机去表示同意或不同意。因此，哈特指出，这种主张“过分地依赖于抽象的教条，而对事实的关注则远远不够”，〔14〕因而是一种应该抛弃的“居先主张”。
在哈特看来，事实往往是这样的：“为了使所说所写的言词在确定的情况下真正起到承诺、协议或条约的作用，因而为了产生义务并赋予其他国家日后可能会主张的权利，那么某些规则必须已经存在才行。正是这些规则规定一个国家应该去做它以相应言词所承担的任何事情”〔15〕。例如，条约之所以具有约束力，是因为“条约必须遵守”早已成为国际法的一条基本原则。按照哈特的论述，这些已经存在的规则（1）是任何社会都存在的；（2）是被普遍接受的；（3）是对承诺、协议或条约中的言词的约束力加以规定并指明自我约束操作程序的规则；因此（4）不管当事者甘愿与否， 对有意地利用这些程序的个人或国家都具有约束力。可见，在自我施加的义务背后，还存在着一些共同的规则，这些规则不以同意为基础，却使自我施加的义务具有普遍的约束力。很显然，这种在条约之前就已经存在，被社会普遍接受的共同规则，实际上就是哈特所讲的“最低限度内容的自然法”。它们既是人类社会必须遵循的道德规则，也是所有社会法律的共同因素；它们既是国内法效力的来源，也是国际法约束力的来源。在这里，哈特新分析法学的特征表现出来了：他在坚持法律实证主义基本立场的同时，也在向自然法学说靠拢。
四、国际法：是道德还是法律？
在哈特看来，国际法与国内法的真正区别只在于：后者是一种实现了第一性的义务规则与第二性的授权规则结合的发达制度，而前者则仍然类似于由第一性规则所组成的简单体制。据此，有的法学家认为，这种形式上的差别可以通过把前者归属于“道德”而最恰当地显示出来。然而，哈特认为，“以此种方式来标识二者的区别，显然会引起混乱”。〔16〕究其根源，它实际上还是奥斯丁的法律“命令”说在作祟：把任何不能归入威胁性命令的社会结构形式，都一律视为道德。于是，“道德”一词在这里变成了一个概念的废纸篓，游戏规则、俱乐部规则、礼仪规则、宪法和国际法都可以投入其中。对此，哈特特别不满，认为这是一种粗野的分类，既无助于实践目的的实现，也没有任何理论价值。
事实上，“根据国际法的特殊情况，可以有不少理由来反对把国际法作为‘道德’加以归类”〔17〕：
第一，道德压力的形式不是诉诸报复或要求赔偿的威胁，而是诉诸良知以造成一种期待。与此不同，国际法上的主张则主要是通过引证惯例、条约和法学著作的方式提出，而不涉及道德上的善恶。
第二，国际法的有些规则，象国内法规则一样，常常包含一些与道德毫无关系的高度专门化规定。如果把这些规则作为道德规则的要素，则是令人难以理解的。
第三，虽然要求或禁止某些行为的法律所产生的影响可能最终导致群体道德的改变，但却不存在制定或废除道德规则的立法活动。然而国际法则不同，它可以通过一种造法活动来制定或改变其规则。
第四，虽然国际法规则从终极意义上要依赖于各国的确信，即确信有一种服从国际法规则的道德义务，但这种道德义务决不是国际法存在的必要条件。
因此，哈特认为，国际法与道德是两种完全不同的社会控制形式，无论在内容和形式上，还是在社会功能上，二者都有着重大的差别。国际法虽然不同于国内法，但仍然是法，不能把它与道德等同。可见，在国际法与道德的关系上，哈特坚持的仍然是法与道德分离的法律实证主义立场。
五、结论：国际法与国内法的相似性
综上所述，哈特拨开了笼罩在国际法上的怀疑迷雾，使之呈现出了法的本来面目。然而，国际法与国内法之间客观存在的巨大差别，令人不能不提出这样的问题：国际法究竟是一种什么样的法？国际法与国内法之间是否具有相似性？对此，不同的法学家有不同的回答。
一些坚持把国际法称为“法”的法学家，因为着重于去反对怀疑论者，曾经企图去缩小国际法与国内法之间的差别，并寻找二者之间的相似性。他们把国际法中条约的缔结视为类似于国内法中的立法行为；把国际法院及其前身——国际常设法院的判决视为类似于国内法中的审判活动；把由一个声称依照国际法其权利受到侵犯的国家所采取的战争和武力报复视为类似于国内法中的强制制裁。然而在哈特看来，这些类似只是一些被夸大了的外观特征的相似性，它们根本没有反映国际法与国内法之间在本质上的相似性。在国际法与国内法之间，还有一个曾被提出的相似性，引起了哈特的特别重视，这就是凯尔森（Hans Kelsen ）对国际法的评价。凯尔森认为，像国内法一样，国际法实际上具有也必然具有一个“基本规范”或哈特所说的那种“承认规则”，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助于它，各种规则才构成了一个统一的制度。凯尔森的观点虽然对他具有启发意义，但却是对国际法与国内法之间的相似性所作的一种过早判断，因而他不能苟同。
哈特认为，由法律作为控制手段的社会结构形式，可以区分为简单的和高级的或发达的两种。两者的区别在于：“在一个较为简单的社会形式中，我们必须等待和观察一条规则是否被作为一条规则而接受；在一个具有基本的承认规则的制度中，我们则可以在一条规则被真正制定出来之前就说：“它将是有效的规则，假如它与承认规则的要求相符合的话”。〔18〕很显然，在简单的社会结构形式中，承认规则还不是使各项规则具有约束力或效力的普遍必要条件。严格说来，这种结构形式因为没有承认规则的存在还没有构成一个制度，而只是由孤立的第一性的义务规则所组成的一个系列。与此不同，在高级的社会制度中，承认规则则是将各项规则结合起来的基础，存在于其中的规则也不是孤立的，而是制度化了的规则。根据这样的标准来评价国际法，哈特得出了以下明确的结论：
1.现行的国际法不是借助于承认规则结合而成的，因而“它只不过是孤立的第一性的义务规则所组成的一个系列而已”〔19〕，在形式上仍然类似于由第一性规则构成的简单体制。凯尔森关于国际法具有一个“基本规范”或“承认规则”的看法，是对国际法规则的实际特性所进行的先入为主的判断。“对于并不存在一个基本规则的那种极为简单的社会结构形式，硬要弄出一个基本规则，这确实有点滑稽可笑”。〔20〕
2.尽管现行的国际法不能引证任何更为基本的规则来证明各种规则的效力，但并不意味着这些规则不是法律规则。“像更高级的制度中的基本规则一样，只要它们被接受并因此而起作用，也就具有了约束力”。〔21〕
3.一旦一个基本的承认规则被系统地概括出来，国际法的各项规则就会因此而结合成制度。也许，国际法目前正处于这样的过渡阶段。如果这种过渡阶段得以完成，那么国际法与国内法之间的相似性，就不再是“形式上”的，而是“功能上”和“内容上”的了。“功能上”的相似，将使国际法同国内法一样，与道德根本区别开来；而“内容上”的相似，则会使国际法与国内法共同拥有一批原则、概念和方法，从而使法律专家的技术能够轻而易举地在二者之间转换使用。“于是，怀疑论者对国际法的法律‘性质’的最后怀疑也将成为过眼烟云。”〔22〕
不能否认，哈特对国际法的评价和认识，是有启发性的，在一定程度上反映了国际法的实际状况和发展趋势。随着国家之间相互作用的加强和国际社会的日益组织化，国际法正在由较“软”变为较“硬”，由比较松散朝着较为集中的方向发展。在这种背景下，国际法与国内法之间的相似可能会日益扩大，而差别则可能会日益缩小，甚至在内容和功能上可能达到相互接近。当然，这种接近不是等同。在国际社会以独立国家为其主轴的这个基本结构发生根本变化之前，国际法仍将是有别于国内法的一种法的特殊体系。
显然，在国际法与国内法的关系上，哈特坚持的是“二元论”观点：国际法是法，但只是约束力不及国内法的“原始法”或“弱法”。哈特的这一立场，既不同于奥斯丁的国内法“样板”论，也有别于凯尔森的国际法“优先”论：奥斯丁基于国际法与国内法的不同而否定国际法的法律性质；凯尔森则基于对国际法与国内法的“基本规范”分析，把国际法驾于国内法之上。二者虽然坚持的都是“一元论”，但却是相反的两个极端。哈特的高明之处，就在于他在这两者之间保持了“必要的张力”：既没有因为国际法与国内法的差别而否定国际法的法律性质，也没有因为国际法与国内法的法律属性类似而夸大国际法的地位。在分析法学派中，如果说凯尔森的观点是对奥斯丁观点的“否定”，那么，哈特的观点则是对凯尔森观点的“否定之否定”。这种“否定之否定”由于克服了奥斯丁和凯尔森的片面性，肯定了他们各自思想的合理部分，因而从整体上是对分析法学派观点的发展，与奥斯丁的分析法学和凯尔森的纯粹法学相比，更能反映法律现象的实际。因此可以说，在分析法学受到来自自然法学和现代法学理论与实践的挑战而面临衰落时，正是哈特的创造性工作，使分析法学“起死回生”，重新成为现代西方法学中一个具有重大影响的法学学派。
注释：
〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕〔22〕哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第209、211、212、213、216、217、218、219、222、220—221、223、231、229—230、232、233页。
〔7〕参见刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，《外国法译评》，1995年第3期。
〔8〕梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1993年版，第10页。