英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究，本文主要内容关键词为：正当防卫论文,法系论文,刑法论文,英美论文,条件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在英美法系各国和地区的刑法中，正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由，但在分 类及各自构成条件的规定上不尽相同。在英国刑法中，正当防卫可以分为私人防卫和制 止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫 和保卫财产权利的防卫。美国刑法中的正当防卫分为四种具体类型，即防卫自身、防卫 第三人、防卫财产和执法防卫。加拿大刑法中的正当防卫包括执法防卫、人身防卫和防 卫财产三种类型：(1)执法防卫。具体包括7种情形：1)执行传票或判决；2)执行拘捕； 3)阻止越狱；4)使用武力阻止犯罪；5)特定情况下的错捕；6)制止妨害治安；7)使用武 力镇压暴乱。(2)人身保护。具体又分为三种情形：1)针对非因挑衅而发生的攻击的自 卫；2)攻击时的自卫；3)防止攻击。(3)防卫财产。印度刑法中的正当防卫具体包括两 种情形：(1)人身防卫，是指为保护自己或第三人的人身不受侵犯而进行的防卫；(2)财 产防卫，是指为了保护自己或第三人的财产不受侵犯而进行的防卫。新加坡刑法中的正 当防卫分为以下两种类型：(1)人身防卫；(2)财产防卫。我国香港特别行政区刑法中的 正当防卫分为三种具体类型：(1)自身防卫；(2)防卫他人；(3)防卫财产。
由上可见，人身防卫和财产防卫是英美法系国家和地区刑法中正当防卫的两种基本类 型，而执法防卫因其具有一定的特殊性，有必要单独作为一个类型予以分析。下面就分 别按照人身防卫、财产防卫和执法防卫三种类型对英美法系国家和地区刑法中正当防卫 的构成条件作些比较研究，以期对丰富和完善我国的正当防卫理论有所裨益。
一、人身防卫的构成要件
人身防卫，是指为保护自己或他人的人身免受非法侵害而实施的防卫。英美法系各国 和地区的刑法中普遍规定了这一正当防卫类型，是最典型的正当防卫。从英美法系各国 和地区的刑法来看，成立人身防卫的条件主要包括：
(一)前提条件
英美法系各国和地区刑法大多规定，存在不法侵害是成立人身防卫的前提条件。如美 国刑法规定：“防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中”是正当防卫的前提 条件。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第119-12 1页，第151页，第121页，第121页，第120页，第120页，第120-121页，第120-122页， 第122-123页，第123页。)《加拿大刑事法典》第34条规定：“遭受非法攻击”是进行 人身防卫的前提条件。在人身防卫之前提条件的认定中，应注意以下几个具体问题：
1.“是否存在不法侵害”的判断标准
在不法侵害是否存在的判断标准问题上，中外刑法学界存在“客观说”和“主观说” 的分歧。大陆法系国家大多奉行“客观说”。“客观说”认为，应当以客观上是否存在 不法侵害为判断标准，如果客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵 害，也不具备人身防卫的前提条件，这就是所谓的“假想防卫”。而英美法系国家和地 区大多持“主观说”。“主观说”认为，应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行 为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法 侵害，也应认为具备了人身防卫的前提要件。如英国刑法、我国香港特别行政区刑法就 坚持“主观说”。英国刑法在此问题上的一般原则是，提出正当防卫辩护的被告人应该 在其确信的事实基础上进行审判。最先确立这一原则的是威廉姆斯(Williams)案：被告 人威廉姆斯由于袭击被害人甲并造成其身体伤害而受到指控，当时他以为甲正在对乙进 行非法袭击，因而使用武力阻止他，但实际上甲是在合法地逮捕乙。初审法院认为，被 告人只有基于合理地认为甲是在实施非法行为的，辩护理由才能成立。但上诉法院否定 了这一意见，认为只要被告人真诚地(honestly)相信甲的行为是非法的，不管其是否合 理，都可以成为辩护理由。(注：“真诚的(honest)”和“合理的(reasonable)”是两 种不同的标准：前者是完全的主观标准，以行为人行为时的主观心理态度为判断依据； 而后者实际上是一种客观标准，即以一般人在行为时的条件下所应有的认识为判断依据 。“真诚的”未必是“合理的”。)我国香港特别行政区刑法规定，正当防卫辩护中侵 害行为的性质(是否存在及为何种类型)应根据被告人确信的事实来判断，而不管这一确 信有无合理根据，只要是基于确信而实施防卫行为，就可以成立正当防卫。如梁粤文一 案就奉行这一立场。(注：参见赵秉志主编：《香港刑法》(中文版)，北京大学出版社1 996年版，第45页。)
2.对合法暴力能否防卫
在这一问题上，英国刑法学界存在两种观点：一种观点是“绝对否定说”。这种观点 完全排除对合法的暴力能成立正当防卫辩护的可能性。如英国大法官劳利(Lowry)曾指 出：“在警察实施合法行为而且在当时的情况下使用合理的暴力去制止犯罪或合法逮捕 罪犯或嫌疑犯时，反抗警察行为的自卫不能作为辩护理由。”(注：参见[英]J·C·史 密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第294 页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页， 第290页，第290-291页。)另一种观点是“特定情况下可以成立说”。该种观点认为， “绝对否定说”过于绝对，在特定的情况下对合法暴力也能成立正当防卫辩护。比如， 被告人事实上不是恐怖分子，但被警察错误地(甚至可以是合理地)认定为恐怖分子，警 察对其实施攻击行为。如果在当时条件下，被告人只有通过对该警察实施杀害或重伤的 攻击才能保护自己的生命，这种攻击应被认为是合理的。持该种观点的人认为在这种情 况下法律没有理由否定被告人反抗的权利。在被告人被警察合理地认为是恐怖分子的情 况下，尽管警察对被告人的攻击在事实上是合法的，被告人的抵抗行为也应视为正当防 卫，而不构成犯罪。(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等 译，法律出版社2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页，第294页，第300页 ，第296-297页，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页。)
美国多数州的刑法允许行为人对特定情况下的非法逮捕进行防卫，认为非法逮捕一般 仅涉及人格尊严和人身自由问题，而不涉及暴力伤害问题，允许以非致命暴力抗拒非法 逮捕，这是宪法保障人权条款的要求。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北京 大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第121页，第120页，第120页 ，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)
印度刑法在对公务员执行职务行为能否进行防卫的问题上区分两种情况：(1)如果防卫 人明知或有理由应当知道行为人是公务员或行为人是根据公务员的指示而实施该行为的 ，不能进行防卫。如《印度刑法典》第99条第1款规定：“公务员因职务上的理由善意 地实施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为，尽管严格说来此项指示并 不为法律所允许，但不能进行防卫。”第2款规定：“公务员因职务上的指示善意地实 施或打算实施按理不会引起死亡或严重伤害危险的行为，尽管严格说来此项指示并不为 法律所允许，但不能进行防卫。”(2)如果防卫人不存在上述明知或应知，可以进行防 卫。《印度刑法典》第99条“说明”部分对此有规定，即一个人在不存在上述明知(或 应知)的情况下对公务员以其身分实施或打算实施的行为，或根据公务员的指示而实施 或打算实施的行为仍可进行防卫，但对这种防卫规定了较为严格的限制条件。如《印度 刑法典》第99条第3款规定：“在能够请求政府机关给予保护的情况下，不能进行自卫 。”第4款规定：“防卫权的行使，在任何情况下，都不能造成超过防卫目的所必需的 伤害”。
3.对他人遭受的不法侵害是否可以进行防卫
这其实就是防卫他人能否构成正当防卫的问题。防卫他人就是防卫者为保卫处在遭受 非法身体侵害的他人而对侵害者使用适度的暴力。英美刑法在防卫他人之“他人”的范 围上存在两种不同的主张：(1)“限制论”。即将他人限制在与防卫人存在某种密切关 系范围内。如英国早期判例不允许为保卫与自己无关的他人而实行防卫；防卫他人仅限 于同本人有密切关系的他人，如配偶、父母、孩子、亲戚或者雇员、雇主等。美国现在 仍有约50%的州把“防卫他人”限制在同本人有某种关系的人这一范围内，这些州的刑 法典中存在自身防卫和防卫他人两种不同规定。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2 版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第121页，第120页 ，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)(2)“无限制论” 。即认为他人既可以是与防卫人有某种密切关系的人，也可以是没有任何关系的他人。 这是现在英国法律所持的立场，美国目前也有约50%的州持这一立场。他们均认为防卫 他人可以包括保卫不相识的他人在内。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北京 大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第121页，第120页，第120页 ，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)
笔者认为，取消防卫他人与防卫自身的差别和限制是合理的。严格限制防卫他人不利 于使遭受非法侵害的人及时得到救助，会出现“有危不能救”之有悖善良风俗的不合理 现象。防卫他人是为人们提供一个互助保护的机会，今天你救他人，明天他人可能救你 ，本质上就是自身防卫的延伸。
(二)时间条件
英美法系国家和地区的刑法大多将针对人身的不法侵害正在实施作为人身防卫的一个 成立条件。防卫不适时(包括事前防卫和事后防卫)不能成立正当防卫。不过各国和地区 的刑法对防卫的时间起点和终点没有一致的规定。
美国刑法规定人身防卫的时间条件为侵害即将开始至侵害结束。对人身防卫的终止时 间，美国刑法规定，如果侵犯者有效地停止了攻击并通知了被侵害者，被侵害者就不能 继续进行防卫，如果被侵害者仍然使用暴力实行“防卫”，侵犯者有权自卫。(注：参 见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页 ，第121页，第121页，第120页，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页 ，第123页。)
加拿大刑法规定人身防卫的时间条件始于攻击将要发生，止于攻击结束，但是攻击虽 然已结束但有可能再次发生时也允许进行防卫。如《加拿大刑事法典》第37条规定，任 何人如果使用武力系防止攻击之必要或防止攻击再发生之必要，其使用武力保护自己或 受其保护者免遭攻击，应视为正当。
《印度刑法典》第102条规定：“人身防卫权，从实行犯罪的企图或威胁引起危害人身 的恐惧时开始，即使该犯罪尚未实施；并且，只要这种危害人身的恐惧继续存在，这种 防卫权也就继续存在。”由此可见，印度刑法规定的人身防卫的时间范围：开始于加害 人实行犯罪的企图或威胁引起防卫人危害其人身的恐惧时，持续于这种危害人身的恐惧 继续存在期间，止于这种恐惧的消失。
马来西亚刑法对人身防卫的时间条件作出了明确规定。《马来西亚刑法典》第102条规 定，当实施某种犯罪或企图实施某种犯罪的威胁已经表现出来，能合理地令人担心危及 人身时，便可行使人身防卫权，而不要求这一犯罪行为已经开始实施，并且只要实施犯 罪或企图实施犯罪的威胁给防卫人造成的危及人身之担心持续，就可以继续行使人身防 卫权。(注：参见赵秉志、肖中华：《马来西亚现行刑法典概要》，载赵秉志主编：《 外向型刑法问题研究》(下卷)，中国法制出版社1997年版，第777页。)
我国香港特别行政区刑法规定，只有在自卫者或他人的生命或身体确已受到严重威胁 时才能进行防卫，在消除了这种威胁后不能继续使用致命的武力，即一旦侵害人已经有 效停止或放弃了攻击，并通知了防卫者，防卫者就不能再将其置于死地。(注：参见宣 炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第139页，第139页，第138页。) 需要指出的是，防卫行为并非只有在侵害人的袭击行为开始后才能实施，只要受害人的 生命或身体确已受到严重威胁就可以进行防卫，即不排除在袭击实际发生之前先发制人 也可以成立正当防卫的可能性。(注：参见赵秉志主编：《香港刑法纲要：英汉对照》 ，北京大学出版社1996年版，第24页；赵秉志主编：《香港刑法》(中文版)，北京大学 出版社1996年版，第45页。)
(三)对象条件
英美法系国家和地区的刑法大多规定人身防卫的对象只能是不法侵害者本人。在人身 防卫对象条件的认定中，主要应注意的问题是对无责任能力人能否进行正当防卫?在实 践中，可能发生完全无刑事责任能力人(如不满10岁的人或精神病人)对他人的人身进行 暴力攻击的情况，此时是否允许受攻击对象对无刑事责任能力人进行正当防卫?英美法 系国家和地区的刑法在这一问题上存在两种观点：
(1)“肯定说”。《印度刑法典》即持“肯定说”。如《印度刑法典》第98条规定：“ 对本属犯罪的行为，因行为人年幼，认识能力不成熟，精神不健全或醉酒，或对行为的 误解，而不认为是犯罪时，仍具有如同该行为是犯罪时一样的防卫权。”该条还举例予 以说明。如乙在精神病发作期间企图杀甲的行为，不是犯罪，但甲对乙的行为仍具有同 乙精神正常时实施的行为一样的防卫权。英国刑法也持“肯定说”，认为一个人应该被 允许使用合理的武力保卫自己或他人免受非正当的攻击，尽管攻击者可能无刑事责任能 力。(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社 2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页 ，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页。)根据这种观点，不管被告人是否 认识到加害人属于无责任能力人，都可以成立正当防卫。在被告人没有认识到这一点的 情况下，构成正当防卫没有问题；在被告人确实意识到加害人可能是无责任能力人的情 况下，英国刑法学界一般也认为应按同样的原则去处理。
(2)“否定说”。在英国刑法学界，也有人持“否定说”。他们认为只有在行为人对加 害人属于无责任能力人无认识的情况下，才能成立正当防卫；如果已认识到加害人属于 无责任能力人，则不能成立正当防卫。(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国 刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页， 第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页。)
(四)主观条件
英美法系各国和地区的刑法大多要求以行为人主观上的正当防卫意图作为人身防卫的 主观条件。具体来讲，要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当 目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。如《加拿大刑事法典》第35条规定，行 为人只有在自卫意图而不是意图故意导致死亡或严重人身伤害的意图支配下实施的行为 才能成立正当防卫。在这一要件的认定中，主要应注意以下两点：
1.防卫挑拨
英国刑法排除防卫挑拨构成正当防卫的可能性。在布朗尼(Browne)案中，英国大法官 劳利(Lowry)在谈到自卫时指出：“采用暴力的必要性不能由被告人的行为所引起，即 被告人行为可能导致或其故意制造某种特定情况时，不存在采用暴力的必要性。”(注 ：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年 版，第294页，第294页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页，第295 页，第295-296页，第290页，第290-291页。)具体而言，当被告人以侵害的故意挑起别 人进攻，然后有目的地予以“自卫”时，不能成立正当防卫辩护。美国刑法也排除防卫 挑衅构成正当防卫的可能性，如纽约州刑法就明确规定了这一原则。(注：参见储槐植 ：《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页 ，第121页，第120页，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页 。)《加拿大刑事法典》第34条明确排除对因挑衅而发生的攻击进行正当防卫的可能性 。在这一问题上应当注意的是：暴力由被告人的行为所引起并不必然得出其主观上不存 在正当防卫意图的结论。在以下两种情况下，虽然暴力是由被告人的行为所引起，但是 被告人的自卫仍能构成正当防卫：(1)主观上没有预见到其行为会引起暴力。一般认为 在英国刑法中，即使暴力客观上由被告人的行为所引起，但如果被告人主观上没有预见 到他的行为会导致加害人对他的攻击的，就不能剥夺他的自卫权利。在这种情况下，其 对加害人的自卫可以成立正当防卫。(2)虽然预见到自己的行为可能引起暴力，但暴力 程度超出其预料。在这种情况下，被告人仍然拥有自卫的权利。根据美国刑法的规定， 在一般情况下侵犯者无权实行自身防卫，只有在防卫显然过当的情况下侵犯者才有权进 行自卫，即如果侵犯者的暴力显然是非致命性的，而防卫者却使用了致命性暴力。防卫 者超过限度的暴力便成为“非法的”，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。加拿大刑法 允许不法攻击者在特定情形下享有自卫权。《加拿大刑事法典》第35条规定，任何人无 正当理由攻击他人，但开始时并未意图导致死亡或严重人身伤害，或无正当理由挑衅他 人攻击自己，如系下列情形于攻击后使用武力，可视为正当：1)其使用武力系因对受其 攻击或挑衅之人使用暴力、怀有死亡或严重人身伤害之合理恐惧以及有合理理由相信为 保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要；2)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必 要性产生前，未力图造成死亡或严重人身伤害；3)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害 之必要性产生前，尽其可能地避免发生进一步的冲突并停止或退让。
2.偶然防卫
偶然防卫，是指在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但 被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上 起到了人身防卫的效果。英国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不 能构成正当防卫。如在威廉姆斯(Williams)案中，法官就强调了被告人正当防卫的意图 在正当防卫成立中的重要地位，认为在被告人没有认识到将证明其暴力的使用为正当的 相关因素存在时，正当防卫条款不能适用。
(五)限度条件
英美法系各国和地区刑法普遍规定，不超出必要的限度是人身防卫的一项成立条件。 在“必要限度”的具体判断标准问题上，刑法学界存在“主观说”和“客观说”之分歧 。“主观说”认为，是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时 的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就 没有超过必要限度(即使客观上被告人的暴力使用已经超出必要限度也不影响正当防卫 的成立)。“客观说”认为，是否超出必要限度应以暴力的使用在客观上是否超出防止 人身免受不法侵害之必要为准，而不能以被告人主观上的认识为准。英美法系各国和地 区刑法在此问题上大多采用主观说。
英国刑法规定，在人身防卫的情况下不能过度地使用武力。具体而言就是：(1)在被告 人没有事实错误的情况下，使用暴力防卫公共利益或个人利益时，他要么有完全的辩护 理由而不构成犯罪，要么过度地使用暴力丧失辩护理由而构成犯罪，这说明正当防卫有 一定的损害程度限制。(2)在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必 要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。如在帕尔玛(Palmer)案中，英国 枢密院曾经指出“客观说”的不合理性：“如果存在攻击，要使辩护理由是合理和必要 的，就应承认一个自卫的人不能精细地衡量其防卫行为必要、精确的标准。如果陪审团 认为在出乎意料的伤害发生时，一个受到攻击的人仅仅实施了他真诚、本能地认为是必 要的行为，这将是采取了合理的防卫行为的最有力证据。陪审团将被告知，在有证据使 自卫的辩护理由可能成立时，只有在控方证明超出合理怀疑，即证明被告实施的行为不 是自卫时，自卫的辩护理由才不成立。”(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英 国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页 ，第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页 。)可见，在英国刑法中，只有在已知的情况下过度使用武力，才构成防卫过当。
美国刑法对人身防卫的限度也有要求。具体而言，要求防卫暴力的程度和侵害暴力的 程度之间基本相适应。在美国的刑法理论和司法实践中，按照暴力的程度把暴力分为两 类，即致命暴力和非致命暴力。如果侵害的暴力属于致命性暴力，即能致人死亡或者重 伤的暴力，那么防卫暴力也可以是致命性的；如果侵害的暴力属于非致命性的暴力，那 么防卫的暴力也应当是非致命性的。可见，如果对非致命性的暴力侵害采取致命性的暴 力进行防卫，就是防卫过当。但需要指出的是，上述标准是针对被告人没有认识错误的 情况而言的。根据美国的判例和制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情 况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。还需要 指出的是，防卫人的这种认识错误必须是合理的，即防卫人合理地相信为避免非法侵害 而使用这种暴力是必需的。所谓合理地相信，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观 标准的，这个标准就是普通人的一般认识。
《加拿大刑事法典》第34、36、37条规定，人身防卫的限度条件是“有合理理由相信 为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要”，即以行为人主观上的“合理确信”为限 度标准。
印度刑法对人身防卫的限度条件作出了较为具体的规定。具体分为两种情形：(1)无限 防卫权。《印度刑法典》第100条规定：“除第99条所列各项限制外，对下列犯罪可以 进行无限度防卫，即可以故意造成加害人死亡或其他任何伤害：1)暴行有引起死亡的危 险；2)暴行有引起严重伤害的危险；3)使用暴力意图强奸；4)使用暴力意图实施违反自 然的性交；5)使用暴力企图绑架或诱拐；6)使用暴力企图非法拘禁他人，而被害人所处 境地使他不能向政府机关求援获释。”(2)普通防卫权。《印度刑法典》第101条规定： “对于第100条规定以外的犯罪行为行使人身防卫权时，不能故意造成加害人死亡，除 第99条的限制外，可以故意造成加害人死亡以外的任何伤害。如果行为人对第100条规 定以外的犯罪行为行使人身防卫权时故意造成加害人死亡的，属于防卫过当。如果只是 过失地致使加害人死亡，不属于防卫过当。”
我国香港特别行政区刑法规定，防卫人采取的防卫措施必须是合理的，不能超过必要 限度。即自卫所造成的损害不能大大超过自卫者可能遭受的侵害，这是一个基本原则。 防卫行为怎样才算合理和没有超过必要限度，这是一个非常复杂的问题。但是，一般认 为，进行自卫而使用致命的武力，必须具备以下条件：(1)自卫者的生命或身体确已受 到严重威胁，即防卫人处于非法身体侵害的极端紧急之中。(2)非使用致命的武力不能 消除这种威胁。这又包括两个问题：一是武力的程度问题，二是防卫人使用武力的必要 性问题。致命的武力是相对非致命的武力而言的，区别致命的武力与非致命的武力常常 难以精确计算，但是，根据具体案情进行客观估计还是有可能的。至于使用暴力的必要 性问题，即是否非使用致命的武力不可，以防卫人合理的判断为标准，但不是防卫人的 主观臆断，而应以普通人的一般认识能力为标准。(注：参见宣炳昭：《香港刑法导论 》，中国法制出版社1997年版，第139页，第139页，第138页。)
(六)先行躲避是否人身防卫的条件
在先行躲避(或称先行退却)是否人身防卫的成立要件问题上，英美法系各国和地区刑 法存在不同的规定。具体存在以下三种主张：
(1)“肯定说”。该种学说认为，行为人在使用暴力进行防卫之前负有躲避(退却)义务 。这是过去英国普通法的传统立场。在过去的英国法律中有一个专门的义务规则，即在 使用暴力，至少是使用致命的暴力之前，行为人具有退却义务。美国也有人认为，就整 个社会来说应当尽可能地减少不必要的损害，所以应该采取“能躲避就不自卫”的态度 。目前美国有极少数的州奉行这一主张。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2版)，北 京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第121页，第120页，第120 页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)我国香港特别行政区刑法 也奉行“肯定说”，要求防卫人在受到对方侵犯时，要坚持尽量采用“撤退原则”，避 开对方的侵犯。所谓撤退原则，是指要求自卫者在使用致命的武力以前尽可能退却。其 理由是，当一个人可用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命武力。( 注：参见宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第139页，第139页， 第138页。)
(2)“否定说”。该种学说认为，行为人在使用暴力进行防卫之前没有躲避(退却)义务 。这是现代英国刑法奉行的主张。在现行的英国法律中已经不存在被告人在能躲避的情 况下必须躲避这样的义务规则，能否躲避只是判断使用暴力是否必要以及采用的暴力是 否合理应考虑的一种因素。美国刑法学界的通说认为，对侵犯者躲避无异于鼓励犯罪， 是不光彩的丢脸的做法，因此即使能够躲避也可以进行自卫。(注：参见储槐植：《美 国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第12 1页，第120页，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)
(3)“折衷说”。该种学说认为在一般情况下防卫人没有退避的义务，但在特定的情况 下防卫人有退避义务。如《加拿大刑事法典》第35条规定，任何人无正当理由攻击他人 ，但开始时并未意图导致死亡或严重人身伤害，或无正当理由挑衅他人攻击自己，如系 下列情形于攻击后使用武力，可视为正当：1)其使用武力系因对受其攻击或挑衅之人使 用暴力、怀有死亡或严重人身伤害之合理恐惧以及有合理理由相信为保护自己免遭死亡 或严重人身伤害所必要；2)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前，未力 图造成死亡或严重人身伤害；3)在保护自己免遭死亡或严重人身伤害之必要性产生前， 尽其可能地避免发生进一步冲突并停止或退让。可见，法律虽然规定防卫挑衅人在特定 情况下可以防卫，但又赋予了其退避的义务。
二、财产防卫的构成要件
在英美法系各国和地区刑法中除了人身防卫这一基本的正当防卫类型外，财产防卫也 是一种普遍规定的正当防卫类型。防卫财产与防卫人身在前提要件、主观要件、对象要 件等方面都具有相似之处，二者的差别主要在于防卫的限度条件上。具体而言，又集中 在财产防卫中是否可以使用致命武力的问题上。英美法系各国和地区在此问题上存在两 种不同的主张：
1.“绝对禁止论”
加拿大刑法即属于这种观点的支持者。加拿大刑法对于财产防卫的必要限度问题，根 据防卫住宅(不动产)和防卫其他一般私人财产分别规定了不同的限度条件：(1)在防卫 一般私人财产时，以未殴打或伤害不法侵入者为限度条件。如《加拿大刑事法典》第38 条规定，和平占有私人财产者以及其合法协助者，如未殴打或伤害不法入侵者而为下列 行为，应视为正当：1)阻止不法入侵者攫取其财产；2)向攫取其财产的不法入侵者取回 财产。当和平占有私人财产者得到其财产时，不法入侵者坚持欲保留之，或从占有者或 其合法协助者处攫取之，应视为无正当理由或无挑衅之攻击，不再属于财产防卫，而应 适用第34条规定的人身防卫条款。(2)在防卫住宅时，以“使用未逾越必要武力”为限 度条件。如《加拿大刑事法典》第41条规定，和平占有住宅或不动产者及其合法协助者 ，或经其授权之人，如果使用未逾越必要武力阻止他人入侵其住宅或不动产，或将不法 入侵者赶出其住宅或不动产，应视为正当。不法入侵者，抵制和平占有住宅或不动产者 或其合法协助者，或经其授权之人，阻止其进入或将其赶出，应视为无正当理由或无挑 衅之攻击，不再属于财产防卫，而应适用第34条规定的人身防卫条款。从《加拿大刑事 法典》的以上规定可以看出，加拿大刑法将财产防卫的范围界定得很窄，将包含暴力侵 害的财产侵害都纳入人身防卫的范围，而适用人身防卫条款。财产防卫所针对的财产侵 害都是非暴力的，自然要绝对禁止防卫人使用致命的暴力进行防卫。
2.“特别允许论”
即在一般情况下禁止在财产防卫中使用致命的暴力，但在特别的情况下允许防卫人使 用致命的暴力进行防卫。不过，英美法系各国和地区对允许使用致命武力的情况的具体 规定范围不尽相同。
英国刑法规定，在防卫财产的过程中，一般不允许使用致命的武力，但也不排除在极 少数的情况下允许使用致命武力的可能。如在荷赛(Hussey)案中，被告人杀死一个非法 剥夺其居住权的人被认为是合法的。但英国学者一般认为，荷赛案件中的规则无论如何 也不能无限扩展到那些不是故意剥夺房子主人居住权的侵犯者。(注：参见[英]J·C· 史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第29 4页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页， 第290页，第290-291页。)大多数英国学者认为，防卫人对非法剥夺其居住权的侵犯者 不能一概使用致命的武力，起码不能对非故意剥夺其居住权的侵犯者使用致命的暴力。
美国刑事立法者认为，人身比财产具有更高的价值，因此把防卫财产作为合法辩护理 由时在限度上应有更严格的限制。美国刑法把所防卫的财产分为住宅和一般财产，并明 确规定了不同的防卫限度条件。其特点是在防卫住宅时使用暴力的限制小于防卫一般财 产，这是因为“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”。(注：参见储槐植：《美 国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第12 1页，第120页，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)防卫 财产的具体限度标准是：(1)防卫人为保护一般财产免于非法侵犯时，不能使用致命的 暴力。(2)在侵犯者仅仅是对住宅进行民事侵犯的情况下，防卫的暴力限度适用防卫一 般财产的规定。(3)侵犯者在强行侵入住宅的情况下，视必要可允许以致命暴力实行防 卫。
印度刑法也区分不同情况具体地规定了财产防卫的限度问题。具体包括两类：(1)可以 使用故意致死或造成其他任何伤害手段的财产防卫。根据《印度刑法典》第103条的规 定，在财产防卫权的行使过程中，除第99条的各项限制外，对符合下列规定的犯罪，可 以使用故意致加害人死亡或任何其他伤害手段进行防卫：1)抢劫；2)夜间侵入住宅；3) 放火烧毁作为居住或保管财产使用的房屋、帐篷或船只的；4)有死亡或严重伤害危险的 盗窃、损毁或侵入住宅。(2)只可以使用除故意致死以外的任何伤害手段的财产防卫。 根据《印度刑法典》第104条的规定，引起防卫权行使的犯罪是偷窃、毁损或非法侵占 ，而不属于第103条所列情况的，防卫权的行使不适用于故意致人死亡，但除第99条的 限制外，可以适用于除故意致犯罪人死亡以外的任何伤害。
三、执法防卫的构成要件
执法防卫是英美法系各国和地区刑法中较为普遍规定的特殊的正当防卫类型。执法防 卫与人身防卫、财产防卫在前提条件、对象条件上存在共同之处，下面只研讨其比较特 别的成立条件。
(一)主体条件
在英美法系国家和地区刑法中，执法防卫的主体一般都是一定的执法人员或协助其执 法的其他人，不是任何人都能成为执法防卫的主体。英美法系各国和地区关于执法防卫 主体范围的规定也不尽一致。英国刑法关于执法防卫主体的范围规定得比较宽泛。根据 英国《1967年刑法法案》第3条的规定，英国执法防卫的主体不仅包括执行逮捕或者协 助执行合法逮捕的人，还包括不属于私人防卫的其他制止犯罪的个人。美国刑法规定， 执法防卫的主体是警察或者协助警察的其他人。(注：参见储槐植：《美国刑法》(第2 版)，北京大学出版社1996年版，第119-121页，第151页，第121页，第121页，第120页 ，第120页，第120-121页，第120-122页，第122-123页，第123页。)《加拿大刑事法典 》第25条规定，任何人作为下列人员，如其基于合理理由，于执行或实施法律中，经法 律要求或许可为一定之行为，其行为以及为此而使用之必要武力，应视为正当：(1)私 人；(2)治安官或公务员；(3)协助治安官或公务员之人；(4)执行公务者。可见，加拿 大刑法中执法防卫的主体包括上述四类人，也比较宽泛。
(二)主观条件
执法防卫的成立要求行为人主观上具有依法进行阻止犯罪、逮捕犯罪人等执法活动的 正当意图。如果行为人不是出于这种正当意图，而是出于非法的侵犯意图而对犯罪人实 施暴力，即使该犯罪人在客观上也应该被逮捕，也不能认为行为人的行为构成执法防卫 。如英国刑法规定，构成正当防卫要求行为人在主观上对正当性的相关因素有认识，如 果无认识，则不能构成正当防卫。这对执法防卫也不例外。根据英国《警察与刑事证据 法》(PACE)第24条的规定，逮捕及为此而使用的必要的暴力必须同时具备以下两个条件 才是正当的：(1)事实上存在着使用暴力为正当的情况；(2)逮捕者有合理的理由认为使 用暴力为正当的情况存在。(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李 贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页，第294页， 第300页，第296-297页，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页。)其中的第2 项条件就是对执法防卫人主观上具有正当意图的要求，即逮捕者应有合理的理由认为使 用暴力为正当的情况存在。除非是为了实现逮捕目的而实施暴力行为，否则任何一个人 都不能借行使逮捕权利之便实施暴力行为。
(三)合法性条件
英美法系国家和地区刑法一般都规定，具有合法性是成立执法防卫的条件之一。但在 执法活动是否具有合法性的判断标准问题上，存在“主观说”和“客观说”之分。“客 观说”认为，是否具有合法性，应根据法律的规定进行客观的判断，而不论行为人主观 上的认识如何；“主观说”认为，是否具有合法性，应以行为人当时主观上是否有合理 理由相信其行为是合法的为判断标准，如果行为人主观上有合理的理由认为其行为是合 法的，不论客观上是否合法，都应认为具备合法性条件。英美法系各国刑法大多采用“ 主观说”。
英国刑法规定，执法防卫的成立要求执法行为具有合法性，但在执法行为是否具有合 法性的判断标准问题上持“主观说”。以执行逮捕为例，《警察与刑事证据法》对逮捕 是否合法的具体判断标准作出了不少具体规定，如第28条第3款规定，如果被逮捕人在 被逮捕时或被逮捕后没有立即被告知逮捕的理由，逮捕则为非法。(注：参见[英]J·C ·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第 294页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页 ，第290页，第290-291页。)总的来讲，只要逮捕者有理由怀疑被逮捕者正在、已经或 将要犯应被逮捕之罪，逮捕就被视为是合法的；否则，任何逮捕都是非法的。
美国刑法也规定执法防卫中的执法行为须具有合法性。如《模范刑法典》第3·07条规 定，逮捕行为在以下情况下是合法的：将逮捕的意思告知被逮捕人的；相信被逮捕人已 经知道其将被逮捕的；认为以通常的方法无法告知被逮捕人有关事实的；根据逮捕证逮 捕人时，逮捕证有效或执行人相信其有效的。在私人帮助警察执行逮捕的场合，即使该 逮捕是非法的，但只要该私人相信该逮捕是合法的，或者根据当时的情况可以认为逮捕 是合法的，也可以构成正当防卫。可见，在是否合法的判断标准问题上，美国刑法也是 倾向于“主观说”的。
加拿大刑法也持“主观说”。根据《加拿大刑事法典》第25条第2款的规定，经法律要 求或许可执行传票或判决之人，如其行为系善意，尽管传票或判决有缺陷，或系在无管 辖权或超越管辖权的情况下发出或执行，此执行者或其协助执行者执行传票或判决应视 为正当。根据《加拿大刑事法典》第28条第2款的规定，经授权执行拘捕令者要求的下 列人员，免予追究刑事责任：(1)经要求协助拘捕并相信其协助拘捕之人系拘捕令中列 名之人；(2)被要求接受并拘捕其相信系根据拘捕令被拘捕之人的监狱看守。根据上述 规定，执行传票或判决的人善意地认为实际上违法的传票或判决为合法的，或者经授权 执行逮捕令者相信该逮捕是合法的(尽管该逮捕实际上是非法的错捕)，仍能成立正当防 卫。
(四)限度条件
英美法系国家和地区刑法都规定执法防卫必须具备一定的限度条件。
英国《1967年刑法法案》第3条第1款规定，个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行 合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。(注：参见[英]J· C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页， 第294页，第295页，第295页，第294页，第300页，第296-297页，第295页，第295-296 页，第290页，第290-291页。)此处之“合理的暴力”就是执法防卫的限度条件，即在 执法防卫中不能使用不合理的暴力。至于暴力是否合理的判断标准，英国刑法修订委员 会认为“应当考虑当时所有的情况，包括特定情况下使用武力的性质和强度，要防止的 损害的严重性，以及用其他手段阻止损害的可能性”。可见，只有在符合以下两个条件 时，防卫造成的损害才是合理的：(1)这样做是为了阻止犯罪或实现逮捕所必须；(2)如 不阻止犯罪或实现逮捕将会造成极大损害，因而任何一个理智的人在当时情况下都认为 造成这种损害是正当合理的。(注：参见[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》， 李贵方等译，法律出版社2000年版，第294页，第294页，第295页，第295页，第294页 ，第300页，第296-297页，第295页，第295-296页，第290页，第290-291页。)
美国刑法中也规定了执法防卫的限度条件。如《模范刑法典》第3·07条将执法防卫分 为执行逮捕、防止脱逃、阻止自杀或实行犯罪三种，并对三者的防卫限度作出了具体规 定：(1)执行逮捕的防卫限度。在执行逮捕的过程中，只有在同时具有下列情形时，才 可以使用致命的武力：1)对于重罪所作的逮捕；2)执行逮捕的人是有此权限的警察，或 者相信该人有此权限而予以协助的人；3)相信使用武力没有危害无辜的第三人的明显危 险；4)相信有下列情况之一存在，即：作为逮捕原因的犯罪含有使用或威胁使用致命的 武力的行为；或如果拖延逮捕，有引起被逮捕者死亡或重大身体伤害的重大危险。(2) 防止脱逃的防卫限度。为制止被逮捕者脱逃而使用武力的，如果该武力属于为执行逮捕 能正当使用的程度，阻却违法性。但看守、警察等有权人员为阻止羁押人员从拘禁所、 监狱或其他收容因犯罪被追诉或认定为有罪的人的设施脱逃，认为有必要时可以使用包 括致命的武力在内的一切武力。(3)阻止自杀或实行犯罪的防卫限度。在这种执法过程 中，除下列情况外，其他任何情形下都不能使用致命的武力。能使用致命的武力的情形 是：1)行为人认为如不阻止犯罪的实行或完成，被阻止者有致使第三人死亡或重大身体 伤害的明显危险，而且使用武力无危害无辜第三人的高度危险；2)行为人认为镇压骚乱 或叛乱而有使用致命武力的必要的，但只限于执法者已经命令犯骚乱或叛乱罪的人解散 而其仍不服从命令时，并且依照法定的方式对其进行过将要使用致命的武力的警告。
加拿大刑法也明确规定执法防卫必须符合一定的限度条件，否则属于防卫过当而应承 担刑事责任。《加拿大刑事法典》第26条规定：“经法律许可使用武力之人，对过度使 用武力，应根据过度行为之实质和性质，负有刑事责任。”加拿大刑法对执法防卫的限 度条件作出了较为具体的规定：(1)执行拘捕的防卫限度。根据《加拿大刑事法典》第2 5条第4款规定，治安官以及其合法协助者如在下列情形下，对将被拘捕者使用有计划或 可能造成其死亡或人身伤害之武力，应视为正当：1)治安官，无论是否持有拘捕令，系 依法拘捕即将被拘捕者；2)将被拘捕者之犯罪系无拘捕令可被拘捕之犯罪；3)将被拘捕 者逃避拘捕；4)使用武力之治安官或其他人，有合理理由相信其武力之使用系为保护自 己，其合法协助者或他人免遭迫在眉睫或即将发生之死亡或严重人身伤害之必需；5)采 用较次之暴力的合理手段不能阻止被拘捕者逃脱。(2)阻止越狱的防卫限度。《加拿大 刑事法典》第25条第5款规定，在《矫正和有条件释放法》第2条第(1)款含义范围内， 治安官如在下列情形下，对正在越狱之囚犯，使用计划的或有可能造成其死亡或严重人 身伤害之武力，应视为正当：1)治安官有合理理由相信，囚犯中任何人对其本人或他人 构成死亡或严重人身伤害之威胁；2)采用较次之暴力的合理手段不能阻止越狱。(3)使 用武力阻止犯罪的防卫限度。《加拿大刑事法典》第26条规定，任何人为阻止他人实施 可在无拘捕令时将其拘捕的犯罪或者可能对其或他人的财产造成直接严重损害的犯罪而 使用合理必要的武力的，视为正当。(4)镇压暴乱的防卫限度。《加拿大刑事法典》第3 2条和第33条对此种执法防卫的限度作出了规定。
通过对英国、美国、加拿大、印度、马来西亚、新加坡和我国香港特别行政区这些英 美法系国家和地区刑法中正当防卫构成条件的比较研究，我们不难发现其正当防卫制度 具有一定的特色。例如，在作为前提条件的不法侵害是否存在的问题上采用“被告人标 准说”，这与大陆法系国家和地区刑法奉行的“客观标准说”不同；强调防卫意图这一 主观条件的地位；在防卫限度的判断标准问题上，也偏向于采用“被告人标准说”。与 “客观标准说”相比，“被告人标准说”更关注被告人行为当时的真实感受，将客观上 虽然不合理但其主观上真诚确信的防卫行为也纳入正当防卫的范围，尽管奉行这一标准 要求在个案中具体地进行判断不如客观标准更有利于司法的简便，但这体现了其重视人 权保障和个别正义的价值取向。此外，英美法系各国和地区的刑法将正当防卫区分为人 身防卫、财产防卫和执法防卫等具体类型的立法方式和研究方法，对于加强我国正当防 卫制度的研究无疑都颇有参考价值。(注：我国的立法未对正当防卫进行具体分类，也 很少有学者将正当防卫分为人身防卫、财产防卫和执法防卫等具体类型并对其不同的成 立条件进行具体的研究。)