论国际统一私法的方法,本文主要内容关键词为:私法论文,方法论文,国际论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
一、法律方法论问题
科学的任何学科都有自己的方法论问题,法学也不例外。探讨法律规范的产生发展和它们在实践中适用的方法便构成法律方法论问题的主要内容。法学的研究方法也属于法律方法论的范畴。由于法律又分为若干部门,如宪法、民法、刑法、行政法、国际公法和国际私法等,因而,法律的方法又有诸多部门法方法,如宪法方法、民法方法、刑法方法、国际公法方法和国际私法方法,等等。与此相适应,以这些具体法律部门为研究对象的各具体法律学科又有自己的法学研究方法,如宪法学研究方法、民法学研究方法和国际私法学研究方法,等等。
总之,任何法律部门的方法问题都包括三大方面,即探讨该部门法律的产生发展的立法方法,探讨该部门法律在实践中适用的法律解释方法,以及以该部门法律为研究对象的该部门法学的研究方法。立法方法是指制定和修改法律的方法,它具体又包含很多内容,如立法的一般原则问题以及立法的各种技术方法。法律的解释方法是指适用法律规范的方法,具体又包括对法律规范意义的确定,法律漏洞的填补以及不确定法律概念和一般条款的价值补充。法学研究中所使用的技术和方法便是法学研究的方法,它主要有历史研究方法、分析研究方法、比较研究方法、社会学方法和综合方法等。
二、研究国际统一私法方法的意义
国际统一私法作为一门独立的法律部门和法学学科也有其独特的方法,对此加以研究具有重要的意义。
首先,由于国际统一私法在法律性质、渊源以及法律规范的具体适用等方面,都既不同于任何一门国内法,也不同于国际公法。因而,无法将其他法律部门的方法简单地套用在国际统一私法上,它必须有自己独特的方法。例如,国际统一私法目前在相当大的程度上尚由不成文的法律规范组成,而它们的内容的确定和解释便需通过特定的方法进行。德国学者克罗波勒曾正确地指出,“将适用于国内民法的方法机械地用于国际统一私法肯定会危及人们通过该法所试图达到的统一;而且,把适用于国际公法公约的方法的规则运用于国际统一私法似乎并不适合它对于对象以及它的法律渊源很多属于民事法律性质的情况。”〔1〕
其次,国际统一私法的目的也决定了有必要对它的方法进行研究,并从而发展出国际统一私法特定的方法。国际统一私法的目的在于实现世界范围内私法的国际统一。国际统一私法这一根本目的在实践中是无法仅仅通过跨国性质的法院或仲裁院的法律解释权能,国际组织对国际统一私法的咨询和解释功能以及对国际统一私法的法律条文进行修改等“组织方面的措施”予以保证实现的,它还必须通过适合这门法律的“法律方法方面的措施”来予以保证。
最后,对国际统一私法方法进行研究也是建立和完善国际统一私法学这门独立的法学学科的要求。如上所述,任何部门法律的方法问题都包括三个方面,即该部门法律的立法方法、法律适用方法和以该部门法律为研究对象的部门法学的法学研究方法。国际统一私法方法问题自然也不例外。我们除了应该研究国际统一私法的立法方法和法律适用方法外,还必须研究国际统一私法学的方法。一方面,国际统一私法学这门法学学科的建立与完善需要自己的法学研究方法;另一方面,这门法学学科的建立与完善对于国际统一私法的发展和完善自然也会有很大的推动作用。
三、国际统一私法方法与其他部门法律方法的关系
尽管我们讲不能将国内法律或国际公法的方法简单地适用于国际统一私法,国际统一私法必须有自己独特的方法;但这不意味着,国际统一私法的方法与国内法律或国际公法的方法并无关系。恰恰相反,国际统一私法方法与国内法律,且尤其是国内民法,以及国际公法方法具有紧密的联系。正确理解这种关系无论对于国际统一私法方法的发展还是对于它们在实践中的正确运用都很有裨益。国际统一私法方法与国内法律和国际公法方法间的关系主要有以下几点:
第一,如上所述,国际统一私法的方法是这门法律所独有的方法,因此,国际统一私法方法并不等于国内法律或国际公法方法。国际统一私法的方法必须适应并服务于国际统一私法特定的性质和目的。在实践中适用国际统一私法时,应该避免简单地运用国内法律或国际公法方法,而必须适用国际统一私法方法。
第二,国际统一私法方法与国内法律以及国际公法方法一样都是以立法的一般方法以及法律适用的一般方法为基础发展起来的,因而,它们间的一些基本原则和制度是相同的。例如本章后面将详细讨论的国际统一私法解释方面的一些方法和原则便与国内法解释的有关方法和原则是一致的。
第三,由于国际统一私法方法与国内法律和国际公法间的上述(第二)关系,以及国际统一私法与国内民法和国际公法,且尤其是国际条约法间的紧密联系,因此,在一些情况下,国内民法和国际公法方法的一些规则和制度经过修改、变动等处理后可以适用于国际统一私法。而且,在一些情况下,国际统一私法尚必须适用国际公法的方法。这是因为国际统一私法的重要渊源之一是国际公约,而且,公约也还是实现私法国际统一的一个重要方法。不管公约的性质如何,也就是说不管它们所调整的对象是否纯公法性质或者是否是私法性质,它们都必须受国际条约法规则的约束。因此,有关国际条约方法的规则,如条约的保留、条约的生效、条约的适用范围、条约的终止以及条约的解释等,都既适用于属于公法性质的国际公约,也适用于属于私法性质的国际统一私法公约。但是,这并不意味着国际公法公约与国际统一私法公约的方法是完全一致的,而不必考虑国际统一私法公约及其方法的特殊性。实践中无论在制定国际统一私法公约,还是在适用这种公约的规范时,都必须考虑到国际统一私法公约调整私法关系的性质和实现私法国际统一的目的。
四、国际统一私法方法的体系与结构
如上所述,我们这里所说的国际统一私法方法包括三个方面,即国际统一私法的立法方法、国际统一私法的法律适用方法以及国际统一私法学的研究方法。而且,下面将依照这一体系具体探讨国际统一私法方法。
我们上面也已讲到国际统一私法必须有自己独特的方法,那么,就国际统一私法的立法方法和法律适用方法而言,人们是否应该,以及如果应该的话,能否发展出一套国际统一私法的“统一方法”呢?我们认为此一问题的答案是否定的。这一方面是因为实现私法国际统一的途径是多种多样的,而适用于它们的立法方面的方法也是不可能统一的。例如,通过国际公约实现私法国际统一的方法便有别于通过国际贸易惯例法的途径实现私法国际统一的方法。另一方面,对于国际统一私法的不同渊源的法律规范的适用方法也应该是有差别的。例如,适用国际统一私法公约的方法便不可能与适用一般法律原则的方法相一致。
我们讲国际统一私法不可能有统一的方法仅仅意味着我们必须为私法国际统一的不同途径发展不同的“立法方法”,并为国际统一私法不同性质的法律规范的适用发展出不同的适用方法。但是,就这些不同方法的内在关系而言,它们是国际统一私法方法这一系统的组成部分。应予强调的是,我们这里所说国际统一私法不存在统一的方法绝不意味着国际统一私法的方法因地区不同而彼此相异,恰恰相反,国际统一私法的方法在世界范围内应该是一致的,也就是说,不同的国家应该运用相同的国际统一私法方法。
由于国际统一私法尚属于一门新的法律部门,法学界对这门法律的方法问题的研究还非常不够,就国际统一私法方法论的体系和结构问题而言,学术界尚无定论。譬如,法国学者勒内·达维(R.David )在为《比较法国际百科全书》第二卷所撰写的题为“私法的国际统一”一章中就“私法国际统一的技术与方法”以及“统一法律的解释和适用”作了专门的讨论。但就前者而言,达维所讨论的基本上属于“国际私法渊源”所讨论的内容;而就后者而言,他所讨论的主要限于国际统一私法的解释方法〔2〕。与达维不同,德国学者克罗波勒(Kropholler )在其《国际统一法》一书中所探讨的国际统一私法的方法主要包括三个方面的内容,即国际统一私法的立法方法,且尤其是国际统一私法公约的制定方法,国际统一私法的适用方法以及国际统一私法中的实体法和冲突法方面的概念问题〔3〕。 他们都未探讨国际统一私法学的研究方法问题。
在国际统一私法的实践方面,国际统一私法的方法也已引起人们的注意。例如,海牙国际私法会议在进行冲突法国际统一的实践中便非常注意法律统一方法问题。仅就它实现法律统一的“立法方法”而言,该会议除保持传统的以公约方式进行法律统一的方法外,还从1960年召开的第9届会议开始,同时还采用所谓的国际统一立法(loi uniform)作为它进行私法国际统一的又一种方法。〔4 〕与海牙国际私法会议的这种实践相似,其他从事私法国际统一的国际组织也在不同程度上发展了适合于自己情况的私法国际统一方法。〔5〕然而,从目前的实践看, 这些国际组织所发展和适用的私法统一的方法也是不一致的。因而,从事私法国际统一的国际组织应该通过彼此合作与交流以逐步实现它们所适用的私法国际统一方法的一致与统一。
五、国际统一私法方法的基准
无论是国际统一私法的立法方法和法律适用方法,还是国际统一私法学的研究方法的发展及其适用都必须符合一个基本原则,即实现和维护私法国际统一的原则。为此,国际统一私法方法必须具体符合两个标准,即这种方法的国际性和统一性。
(一)国际统一私法方法的国际性
我们无论去发展国际统一私法的方法,或者是去适用这种方法,都必须考虑到国际统一私法是一门具有“国际”性质的法律部门这一特征。这一方面意味着,国际统一私法的制定和产生必须能够在整个国际社会范围内或者在地区范围内获得接受和采纳。另一方面,对国际统一私法规范的解释和适用都考虑到这种规范与国内法律规范的不同,并力戒把国内法律的解释和适用方法机械地套用于国际统一私法规范。下面试以一例说明国际统一私法方法的国际性原则:
美国联邦第5 巡回上诉法院曾受理了一桩贝洛克等人诉法国国立航空公司上诉案。该案中的原告(也即原审案中的原告)认为1929年的《统一国际航空运输某些规则的国际公约》(华沙公约)并不适用于本案被告法国国立航空公司与在该公司的一架1962年6月3日失事的飞机中死亡的飞机乘客之间的关系。因为这些乘客所属的“亚特兰大艺术协会”租了法航的这架飞机,而不是这些乘客与法航订立了运输合同。在该案中法官所需确定的问题之一是在这些死亡的乘客与法航之间是否存在有运输合同关系。而回答这个问题的一个关键所在是没有对价(consideration)能否使合同归于成立。根据英、 美国内合同法没有对价便不能成立合同,也就是说,如果合同一方承担义务,而合同另一方却不承担相应的义务,那么,这种情况下便不能成立合同。如果美国法官以国内的这种合同法律规定和方法来判决本案的话,那么,上述空难的死者与法航间便不存在合同关系,因为,是这些死者所属的协会负担了包机费用,而他们就法航而言并无对价。但是,美国联邦第5 巡回上诉法院法官在考察了上述华沙公约的国际性质和有关情况后认为,“显然公约并没有把普通法意义上的当事人间的相对履行(对价)作为合同所必须具备的先决条件,而且,即使旅客没有做出付款的允诺,那么,合同也告存在;…根据该公约合同成立的唯一的要件是航空运输方作出了承运旅客的许诺,而且,旅客接受该许诺。”法官最后认为空难死亡的旅客与承运人法国国立航空公司间存在有运输合同关系,而它们间的这种关系应该适用华沙公约〔6〕。
(二)国际统一私法方法的统一性
我们讲国际统一私法方法的统一性主要是指国际统一私法的解释与适用方法的统一,也就是说,相同的国际统一私法规范在不同的国家应该获得相同的适用。这一意义上的国际统一私法方法的统一性与上述国际统一私法的不同性质和类型的规范有不同的立法方法和法律适用方法的理解是不相抵触的。恰恰相反,我们这里所说的国际统一私法方法的统一性也意味着,对于国际统一私法不同性质和种类的规范应该有不同的适用方法,但是,这些不同的适用方法在不同的国家却应该是一致的含义。例如,适用国际统一私法公约的方法就不同于适用一般法律原则的方法,但是,不同的国家适用国际统一私法公约以及一般法律原则的方法却应该是一致的。
国际统一私法的中心目的在于实现私法的国际统一,为此,不仅需要国际统一的法律规范,而且,更需要这种统一的法律规范能在实践中获得统一的适用,否则国际统一私法便是有名无实。这就是国际统一私法的“法律适用一致原则”或称“法律适用国际协调原则”,它具体要求所有国家都能在相同的意义上理解和适用国际统一私法的规范。但是,遵循这一原则并不意味着必须机械、死板地解释和适用国际统一私法规范,在不破坏国际统一私法的国际性的前提下,法官仍然可以发挥其在解释、适用和完善国际统一私法中的“创造力”。例如,法官对于国际统一私法也可以进行所谓的目的解释,并可以通过司法判决完善国际统一私法〔7〕。
上述国际统一私法方法的两条原则,即国际性原则和统一性原则,在一些国际统一私法公约中已明确地被确认下来。例如,1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款便规定,“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一…的需要。”〔8 〕不少学者认为国际统一私法公约中规定这样的条款可以起到强调该二原则在解释和适用国际统一私法中的作用〔9〕。对此我们也没有任何怀疑, 为了使法官或仲裁员在实践中能够时刻牢记并始终遵循国际统一私法方法的上述两条原则,国际统一私法的所有公约中都可以以专门的条款确认解释和适用该公约的这两条基本原则。当然,仅仅这样还不够,这两条原则在实践中的切实贯彻执行尚需具体方法方面以及诸如国际间国际统一私法适用信息的交流等多种措施的保障。对此我们将在本文后面予以专门讨论。
六、国际统一私法立法方法的概念
我们这里所说的国际统一私法的立法方法是指使不同国家彼此相异的私法规范在国际范围内予以统一,并从而形成国际统一私法规范的技术和方法。对于这里所使用的“立法方法”中的“立法”这一概念应从广义上去理解,而不能把它等同于国内法上立法的概念,它广泛地指产生与形成国际统一私法规范的所有途径。
七、私法国际统一的两大模式:冲突法规范的国际统一和实体法规范的国际统一
(一)概述
国内私法大致可以分为两大类,即国内实体法和国内冲突法。由于不同国家的实体法通常是不相同的,因而,如果法律关系涉及几个国家,便会出现有关国家法律的“冲突问题”,这便是国际私法上的所谓法律冲突。为解决这种法律冲突,早在七个世纪以前,在意大利就已产生和发展了有关的法学理论和法律实践,也即冲突法理论和冲突法实践。国内冲突法的唯一目的在于解决不同国家国内实体法的冲突。但是,冲突法并没有,而且,也绝对不可能从根本上解决法律冲突,因为,只要不同的国家存在有不同的私法规定,那么,法律的冲突便是不可避免的。因此,一方面,从纯法学理论的角度说,实现国内实体私法的国际统一是根本解决国家间法律冲突的唯一方法;但是,另一方面,在进行私法国际统一时却又不能不考虑到由于种种原因,实现国内实体私法的国际统一具有很大的难度。
人们在争取国际统一实体私法的同时,却也不能忽视,就实现私法国际统一,以使不同国家的法院审理相同案件能够得出相同的判决而言,通过对国内冲突法的国际统一也可以在一定程度上实现该意义上的法律的国际统一。因为,冲突法实现国际统一后,不同国家的法院在审理相同的案件时都根据同一国际统一冲突规范的指引去选择判决案件的准据法,而此一准据法不管是一国国内实体法,或是国际统一实体法,它们都是同一个法律,因而,据此所作的判决也应该是相同的。
总之,实现国内实体私法的国际统一才能从根本上消除法律冲突,因而,实现实体私法的国际统一是私法国际统一的最终目标。但是,在目前以及未来相当长的时间内,在进行实体私法国际统一的同时尚必须进行冲突法的国际统一。只有这样才能够有效地进行私法的国际统一。
(二)私法国际统一两大模式优、缺点的比较考察
具体比较国际统一实体私法和国际统一冲突法,且尤其是它们的内容以及它们在实践中的适用,它们二者间的优点和缺点便昭然若现:
首先,实践中适用方面的优、缺点。对于国际统一实体私法而言,由于这种法律规范本身便规定了涉外法律关系的具体内容,那么法官只要适用它们便可以达到判决涉外案件的目的。而且,由于这种法律规范是国际统一的,且同时以不同的语言写就,因而,法官在适用时与适用本国法律一样不存在对法律的查明问题。尽管国际统一冲突法也不存在法律的查明问题,但是,法官在具体案件中适用这种法律规范却不能直接解决案件,他尚需依据它们的指引去确定适用于案件解决的国内或国际统一实体法规范。如果这种统一冲突规范指引适用一国国内法,法官就必须去查明该法律并确定该法律规定的内容〔10〕。而由于种种方面的原因,此项工作通常是非常困难,甚至是不可能的〔11〕。
其次,国际统一实体私法与国际统一冲突法对于涉外案件调整合理性方面的优、缺点。从法学理论上说,跨国法律关系应该由跨国或国际性质的法律来调整,因为只有这样法律关系的跨国性质才能够获得体现,对法律关系的法律调整也才是合理的。实体私法国际统一后的国际统一实体私法便属于跨国或国际性质的法律,因此,以它来调整跨国法律关系符合这种法律关系的跨国性质。另一方面,国际统一实体私法的具体规定大都是在考虑到跨国法律关系的性质和内容等的特殊性的前提下制定和产生出来的,所以,以这种法律来调整跨国法律关系比较公正、合理。与此相反,通过国际统一冲突法对跨国法律关系进行调整,忽略了跨国法律关系的跨国性质和内容的特殊性,因为,如上所述,国际统一冲突法对跨国法律关系的调整实际上是一种间接的调整,依据冲突规范,在绝大多数情况下跨国法律关系最终还必须受某一或某些国家国内法律的支配。一般说来,国内法律规范是根据国内的具体情况,考虑到国内法律关系的特征的基础上制定和产生起来的,它们很少考虑具有跨国性质的涉外法律关系的性质和特征,所以,并不适合于跨国法律关系,使跨国法律关系受制于国内法律规范是不公平和不合理的〔12〕。
最后,实现国内私法国际统一的难、易程度的差别。实体私法的国际统一较之冲突法的国际统一要难得多。一方面,这是因为实体法规定法律关系的具体内容,因而它的国际统一涉及到有关国家的具体利益,所以,在进行这种国际统一时不同国家总是试图使统一后的法律能在更大程度上维护其自身利益,这种实体私法国际统一中不同国家的利益冲突客观上使得这种统一活动非常困难。另一方面,从实现私法国际统一的具体方法来说,由于实体私法涉及的面非常广泛,且属于私法不同领域的法律规范的性质和特征也彼此相异,如民法中债法的规范、物权法的规范、亲属法的规范与继承法的规范彼此性质、特征都有差别,因而,实现这些性质与特征不同的法律规范的国际统一便需要考虑这种法律规范的不同性质和特征,并采取不同的技术与方法。与实体私法的国际统一相比,冲突法的国际统一要容易一些。这不仅是因为冲突法不象实体法那样与国家的利益紧密相联,因而,冲突法国际统一中国家间利益的冲突较之实体法国际统一中国家利益的冲突要小得多,冲突法的国际统一也就较实体法的国际统一容易实现;而且,还因为冲突法的统一主要是实现冲突规范“连接点”的统一,所以,冲突法律规范尽管也有债法、物权法、亲属法和继承法等不同的领域和种类,但是,由于冲突规范的连接点的性质和特征基本是一致的,因而,所有冲突规范的国际统一的技术和方法基本是一致的,这也便使得冲突法的国际统一比较容易。
(三)冲突法的国际统一与实体法的国际统一的结合
比较了冲突法的国际统一与实体法国际统一的优、缺点后,我们并不能认为只应该去实现实体私法的国际统一,而不应去进行冲突法的国际统一,或者相反。法国学者达维曾正确地指出,不能把冲突法规范的国际统一与实体法规范的国际统一视为是彼此相对立的〔13〕。它们二者实际上是紧密相联相互依赖的。在私法国际统一的进程中,冲突法的国际统一与实体法的国际统一将在很长的时间内,甚至于一直并存下去。
在进行私法的国际统一时,必须根据具体情况,如实现统一的私法领域、进行私法统一的地域范围以及实现统一的彻底程度等,选用实体法的国际统一途径或是冲突法国际统一的途径。〔14〕
在实现私法国际统一的上述两条途径的相互关系问题上,西方法学界存在有不同的观点。一些人在这一问题上持较保守的观点,认为不同国家应保持其独特的私法制度,所以,在私法的国际统一问题上应该尽可能多地去实现冲突法的国际统一。德国学者瓦尔(Eduard wah1 )就曾明确地指出,(对私法规范的国际统一)“多则应以必须统一者为限,少则应尽可能地少。”〔15〕德国学者奥兵(Aubin )也持同样的观点〔16〕。与这种观点相反,另外有些学者认为,应该把进行私法国际统一的重点放在国内实体私法的国际统一方面,而只有在实体私法无法进行国际统一时才应该再去考虑进行冲突法的国际统一。法国学者达维极力主张这种观点,并且认为上述“保守派”的观点应该予以摈弃。〔17〕“激进派”观点所基于的理由主要有两条:其一,如果不在不同国家的实体私法的统一方面取得进展,那么冲突法的国际统一简直是不可设想的。〔18〕其二,只有实现国内实体私法的国际统一,跨国法律关系才能得到更合适的法律调整。实现私法的国际统一目的不在于“为统一而统一”(Vereinheitlichung um der Vereinheitlichung willen; unification for unification's sake),而是为了便于对跨国法律关系更好地予以调整——促进国际贸易和国际民、商事交往的发展。如上所述,通过冲突法调整跨国法律关系最终是把这种性质和内容绝然不同于国内法律关系的跨国法律关系置于专门调整国内法律关系的国内法律规范的支配之下,而这显然是不恰当的。所以,依据激进派的观点,进行私法的国际统一应最先考虑实体私法的国际统一,只有在无法进行这种统一时,才应再考虑进行相应的冲突法的国际统一。〔19〕
我们认为,尽管实现世界上所有国家的国内实体私法的国际统一是私法国际统一运动的最终目标,但是由于种种原因,在今后相当长的时期内私法的国际统一还只能是实体私法、与冲突法的国际统一并驾齐驱。从目前情况看,私法的国际统一是由各种各样的从事私法统一工作的国际组织进行的,它们其中有些专门进行实体私法的统一工作,而另一些则专门从事冲突法的国际统一,尽管这些组织之间在进行私法国际统一活动中有彼此合作关系存在,但是它们不同的工作范围决定了无法在世界范围内要求在某一私法领域先去进行实体法的统一工作,而把冲突法的统一放在次要的地位。〔20〕我们不赞成上述保守派冲突法国际统一优先论的观点,也不赞成上述激进派的实体法国际统一优先的观点,但是我们认为,为使世界范围内私法的国际统一能取得更快、更好的效果,所有进行私法国际统一的国际组织在进行私法的国际统一活动中应该彼此合作与相互协调。
八、私法国际统一的具体途径和方法
(一)私法国际统一的具体途径
进行私法的国际统一,无论是选择实体私法的国际统一模式还是选择冲突法国际统一的模式都存在有对具体的私法规范通过什么途径予以统一的问题。一般说来,实现实体私法与实现冲突法国际统一的具体途径是基本一致的,因而,我们下面把实体私法与冲突法国际统一的具体途径结合起来予以讨论。
所谓实现私法国际统一的途径是指各国国内不同的私法规范得以实现国际统一的渠道,以及在国际社会的民、商事交往中直接产生国际统一私法规范的途径。私法国际统一的途径与国际统一私法的渊源之间存在着紧密的关系。这主要表现在,一方面,私法国际统一不同的途径决定了国际统一私法不同渊源的存在。通过不同的统一途径而产生的国际统一私法规范存在于不同的载体中,或者换句话说,它们以不同的形式存在着,而这种“载体”或“形式”便是国际统一私法不同的渊源。另一方面,国际统一私法的渊源也便揭示了具体的国际统一私法规范是通过何种途径实现统一的。正因为私法国际统一的途径与国际统一私法渊源间存在着这样的关系,因此,我们这里便不详细讨论,而只是简单地提及私法国际统一的各种具体的途径。与国际统一私法的渊源相一致,私法国际统一的具体途径主要有以下一些:
1.通过国际条约进行私法国际统一的途径
这是一种传统的进行私法国际统一的途径,它也是迄今为止在国际统一私法运动中被运用得最多的一种方法。不少进行私法国际统一的国际组织通过这种途径已成功地实现了相当一部分私法规范的国际统一。通过此种途径进行私法统一的主要优点在于,以此实现统一的国际统一私法规范形式稳定,内容固定。但是,通过这种途径进行私法国际统一也有机械不灵活的缺点。〔21〕
2.通过国际统一立法进行私法国际统一的途径
在私法国际统一运动中,一些从事私法国际统一的国际组织试图在世界范围内或地区范围内以类似于国内立法的形式,通过制定有关国家一致予以采用,但却不具有国际条约约束力的“法律”来进行私法的国际统一。目前为止,通过这种途径实现私法的国际统一取得成果最多,在这方面积累了最丰富经验的是斯堪的纳维亚国家。〔22〕
3.通过国际组织立法进行私法国际统一的途径
以欧洲共同体为典型的“超国家组织”还通过制定在组织内部予以适用的属于私法性质的法律规范,以实现本组织内私法的统一。由于这种国际组织特殊的“超国家性质”,因此通过此种途径进行私法国际统一具有速度快、效果好的优点。而且,由于这种国际组织通常都拥有自己的法院,所以以此途径所实现统一的私法一般能够有效地得以实施。但是,这种途径也存在着私法统一过程中缺乏民主,以及可能忽略成员国各自特殊性的缺点。〔23〕
4.形成国际贸易惯例法并使私法规范获得国际统一的途径
在长期的国际交往,且尤其是国际贸易中,为了便于这种贸易的进行,各行业均制定有自己的标准合同、标准合同条款以及一般交易条件,它们中所确定的一些国际贸易的原则、规则长期以来为本行业的参与者所普遍遵守,并因而被认为对本行业的参与者具有约束力。这种形成国际贸易惯例法的过程也就是实现有关私法规范国际统一的过程。〔24〕
5.通过法院判决和仲裁裁决实现私法国际统一的途径
一般说来,无论是法院的判决还是仲裁庭的裁决本身并不能直接实现私法的国际统一,也就是说,人们无法让法院或仲裁庭去做出使各国私法得以国际统一的判决和仲裁裁决。但是,法院判决和仲裁裁决对于国际统一私法的统一执行,及其内容的具体化具有重要的意义。正因如此,我们仍然把法院判决和仲裁庭的裁决视为私法国际统一的途径之一。〔25〕
6.通过适用一般法律原则实现私法国际统一的途径
一般法律原则是基于国际社会中各民族一致的法律意识,各国法律所共同具有的指导思想和原则,以及国际贸易实践所据以进行的、为国际贸易的参加者所普遍接受的原则。由于一般法律原则本身便是国际统一的,因而在国际实践贸易和司法实践中去解释和适用它们,也便可以使私法规范获得国际统一。〔26〕
(二)私法国际统一的方法问题
上述私法国际统一的各种具体途径都有不同的操作方法问题。由于国际统一私法的实践以及对该法律部门理论研究的限制,目前我们还无法全面探讨上述私法国际统一各种途径的方法问题。这里我们试图主要以国际统一私法条约进行私法国际统一中所应注意的方法问题来讨论私法国际统一中的若干重要的方法论问题。
1.私法国际统一的风格问题
任何国家的立法都有自己独特的立法风格,例如,以《德国民法典》为典型的德国国内立法在立法的总体结构上大多体系完备,规定详尽具体,因而法典的篇幅通常很长,而在具体的法律条文的措辞上则通常高度概括和抽象。〔27〕再例如,由于为了避免对英国普通法的修改,并为使法院在适用成文法时能够依据字面的含义去进行解释,英国的成文法大多规定得非常详细和具体。〔28〕与国内立法一样,私法的国际统一也存在有“立法风格”问题。究竟国际统一私法应该采用怎样的“立法风格”,国际私法学界到目前为止对这一问题还鲜有讨论。这在很大程度上是因为到目前为止私法的国际统一还只是零零碎碎的,尽管国际统一私法在面上已经涉及私法的各大领域,但是还没有哪个私法领域迄今完全实现了国际统一,因此很难把国内立法的风格与国际统一私法的立法风格相比较并得出国际统一私法应该采取什么风格的结论。〔29〕
由于国内私法与国际统一私法具有不同的性质、不同的适用对象以及彼此绝然不同的“立法者”,因而从理论上说,国际统一私法必须有独立于国内立法的立法风格。当然,这并不排除国际统一私法在一定的程度上可以借鉴与采用国内立法的立法风格。例如,象《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及《统一商法典》等著名的国内立法的积极的立法风格都可以为私法国际统一所借鉴。〔30〕但是,在私法国际统一的实践中也常常出现这样的情况,即某一国际统一私法(如一国际统一私法公约),如果是采用某一个国家的立法技术制定出来的,那么其他有关国家一般对此不能予以理解,严重者尚可使这样的国际统一私法难以获得不同国家的广泛接受。〔31〕这方面最典型的例子是有关国际海上货物运输法领域的一些统一私法。由于历史等方面的原因,象《统一提单的若干法律规则的国际公约》(海牙规则)等国际海上货物运输统一法在内容以及立法技术上便受到英国很大的影响。〔32〕
2.国际统一私法的稳定性与灵活性问题
一般说来,法律的稳定性具有两个方面的含义,一方面它是指法律的持续性,即法律一旦制定公布,便应该持续地适用下去,而不应朝令夕改,另一方面它又是指法律规定本身的确定性和具体性。我们这里所说的国际统一私法的稳定性主要是指后者。法律的灵活性是与法律的稳定性相对应的一个概念,主要是指法律规定本身所具有的适用于各种不同情况,且尤其是法律颁布后所改变了的和新出现的情况的适应性。
就国内法而言,法律必须既保持有稳定性,且同时也具备应有的灵活性。国际统一私法也应该如此,但是为了避免对于国际统一私法规范适用的不统一,从而削弱国际统一私法的国际统一性,在进行私法国际统一时便应特别注意国际统一私法的稳定性。〔33〕这就要求对私法的国际统一应尽可能多地采用“具体规定的方法”,而尽可能少地运用“概括与一般化的规定方法”。〔34〕
当然,强调国际统一私法的稳定性并不意味着可以忽略它的灵活性。在保证国际统一私法稳定性的同时,还应该使国际统一私法的规定能够在一定程度上适应客观情况的变化。为使国际统一私法能够具有应有的灵活性,在私法国际统一时也可以适用一些概括性的、抽象的和不确定的法律概念以及笼统的“一般性条款”(Generalklauseln)。 〔35〕而且,在诸如国际劳工与社会法方面的国际统一原则公约中规定一些意义不明确的条文,除可以增强国际统一私法的灵活性外,还可以使得公约能够与条约国国内法有关劳工和社会方面的规定协调一致起来。〔36〕
国内立法经验表明,立法者可以通过在法律中规定立法的基本原则和评价因素,且使相同等级的因素可以彼此互换,并最终通过考虑这种因素的数量和质量,以达到确定法律的稳定性与灵活性相结合的目的。这种立法技术和方法在德国、奥地利和瑞士被称为“灵活制度”(Bewegliches System)。〔37〕例如,《德国民法典》等254条“共同过错”第一款规定:“损害的发生,被害人如也有过错,赔偿义务和赔偿范围,应根据情况,特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的,来确定。”根据这一规定,法官在确定损害赔偿义务和赔偿范围时,必须考虑被害人对于损害的发生有无过错,以及过错的大小。这种法律规定的方法便是所谓的“灵活制度”。〔38〕这样的法律规定尽管具有相当大的弹性,但是它也保证了“法律最起码的安全”。〔39〕正因为如此,这种方法也可以作为私法国际统一的方法予以适用。
与“灵活制度”不同,上述一般性条款则是灵活有余,稳定不够。这是因为,这种法律条款的具体化工作必须完全由法官去进行,而法律对于法官究竟应如何去做这样的工作通常并没有限制。〔40〕尽管我们上面提到,为使国际统一私法也具备应有的灵活性,国际统一私法中也可以使用一般性条款。但是,为了保证国际统一私法的稳定性,在进行私法国际统一时应该控制一般性条款的使用,只有客观情况决定不得不这样规定时才这样做。如果不严格控制一般条款在私法国际统一中的运用,国际统一私法的统一性在实践适用中便会遭到破坏,因为不同国家的国内法院便可能以在本国适用的价值观念和法律意识对国际统一私法中的一般性条款进行解释和具体化。〔41〕更加之世界上并不存在一个“最高法院”来监督和协调不同国家的法官对一般性条款的解释,而且不同国家的法官也不可能具有相同的法律意识,不同的国家又有着彼此相异的社会关系,所以,国际统一私法中过多运用一般性条款非常容易破坏该法律的稳定性。〔42〕基于这种认识,有学者批评《保护文学艺术作品著作权的伯尔尼公约》1971年7月24 日的巴黎文本过多地使用了诸如“在特殊情况下”、“合理的”和“适当程度”等暧昧的措辞,破坏了该公约应有的稳定性。〔43〕
3.国际统一私法中概念的选用问题
进行私法国际统一不可能不运用法律概念,法律概念是构成具体的法律规范的基石。为了确保国际统一私法形式上以及实践中适用的国际统一,私法国际统一时应该力求选择适用统一的概念、术语。这意味着,一方面,某一从事私法国际统一工作的国际组织应该保持它所统一的私法中概念、术语的一致性;另一方面,从事私法国际统一的各国际组织应该彼此协调,以力争在它们各自的私法统一活动中选用相同的法律概念和术语。〔44〕此外,由于不同国家的法律有不同概念、术语,而且即使是字面相同的概念、术语在不同国家却有不同含义,因而为确保国际统一私法的真正的国际统一,它最终应有一套自己的独立于国内法中的概念和术语之外的概念、术语。〔45〕但是,这在很大程度上取决于比较法的研究工作,且尤其是对于具体私法问题的深入的比较法研究。〔46〕例如,有人期望《比较法国际百科全书》的编纂和出版便同时可以发掘和产生出一批国际统一的法律概念和术语。〔47〕而且,美国康耐尔大学法学院曾组织进行的对合同缔结问题的比较法研究也充分说明了,具体的私法问题的比较法研究对于获得国际统一的法律概念具有重要意义。〔48〕
在进行私法的国际统一时,常常也需要创设一些新的法律概念。为了避免或减少实践中法官或仲裁员适用这种新法律概念的困难,国际统一私法中有必要对这种新概念进行定义,或者通过其他方法以明确它们的内容和准确含义。对此可以下例说明:
1980年《联合国国际货物销售合同公约》中创设了根本违约制度,并使用了根本违约这一一新的法律概念。尽管在普通法中曾有过“根本违反合同”(fundamental breach of contract)制度,但是它因英国上议院1980年所作的照相器材有限公司诉安全运输公司(Photo Production Ltd.v.Securicor Transport Ltd.)的上诉判决而归于消灭,因而该制度已不复存在。〔49〕除了用词一样外,1980年合同公约中所使用的根本违约与上述普通法中的根本违约是“完全不同的一个合同规则”。〔50〕该公约在规定这一新合同规则和新法律概念时给它下了一个简短明确的定义:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”(第25条)尽管该定义还很简短概括,但是它已给人们揭示了根本违约这一新的法律概念的基本含义和内容,而这也是国际统一私法中使用新的法律概念时所必须做到的。
4.国际统一私法不同语言文本问题
由于世界上存在不同的语言,对不同国家私法进行国际统一便会产生国际统一私法究竟以哪一国或哪几国语言写成,不同语言文本间使用概念、术语如何统一协调及几种不同语言文本解释不一时应以何种语言的文本为准的问题。对于这一问题的解决直接关系到国际统一私法在实践中适用的统一。而对于这一问题的解决在私法国际统一的实践中应该主要注意以下几点:
(1)国际统一私法应该本国语言化。 与不同国家的私法制度应该国际统一化正好相反,国际统一私法应实现本国语言化,也就是说,国际统一私法的法律规范必须为具体国家接受,并以该国的官方语言表现出来。这一方面是因为国内法院使用本国官方语言是一国主权的标志,为此,本国法院适用国际统一私法也必须是以本国官方语言写成的法律文本;另一方面,不可能要求国内法院的法官或国内仲裁员精通一门外文,因此为使他们方便与正确地适用国际统一私法,便应该使它本国语言化。
当然,国际统一私法本国语言化并不意味着在进行私法国际统一时就必须同时以几种,甚至几十种语言来起草与制定国际统一私法文本。这既不可能也无必要。国际统一私法的起草与制定可以一门或两门语言进行,在实践中如果是广泛性的国际统一私法公约,如联合国国际贸易法委员会以及海牙国际私法会议所制定的国际统一私法公约,通常都是先以英文一种文字或者英、法两种文字起草制定出来的。
(2)国际统一私法的权威文本。就国际统一私法条约而言, 在各不同语言的文本中必须有一个或者若干个文本是权威文本,在出现非权威文本与权威文本解释不相一致时,应以权威文本中的规定为准,如果有几个权威文本则它们具有同等效力。至于某一具体的国际统一私法公约具有哪些权威文本完全取决于公约本身的规定,所有公约都应在公约的“最后条款”中规定公约的权威文本及其效力问题。国际统一私法公约权威文本的确定完全取决于从事私法国际统一的国际组织的私法统一政策以及该组织的工作语文的确定,但主要有三种模式:其一,以国际上最通用的语言的公约文本作为公约权威文本。例如,海牙国际私法会议于1960年第9 届会议之前均以法文文本作为其国际私法公约的权威文本,而此后则以法、英两种语言的文本作为公约权威文本。〔51〕其二,以进行该私法统一工作的国际组织的工作语言的公约文本作为权威文本。譬如,联合国各专业委员会所制定的私法国际统一公约则都规定以联合国的六门工作语言,即中文、英文、法文、俄文、阿拉伯文和西班牙文的公约文本为权威文本。〔52〕其三,以制定该私法国际统一公约的国际组织所有成员国的语言的文本作为公约权威文本。欧洲共同体所制定的私法国际统一公约便规定共同体所有成员国语言的公约文本均具有相同的约束力。
(3)国际统一私法不同语言文本的一致性。 为了保证国际统一私法的国际性和统一性,国际统一私法不同语言的文本应该具有严格的一致性。这种一致性不能只限于字面,而更主要的是含义及精神的一致。对此可以一例说明:1951年7月28日《关于难民地位的公约》第12 条是关于难民“个人身份”的规定。对于“个人身份”这一概念,公约的法文文本和英文文本中分别使用了statut personnel和personal status一词,而公约的非权威文本德文文本中则使用了就纯字面意义而言与上述法文和英文词相一致的personal statut 来翻译“个人身份”这一概念。但是,德文这个词的含义是“属人法律规范”,因而是不同于上述法文和英文词的。 因而, 德文本中本应以 persoenlicher status或persoenliche Rechtsstellung来翻译个人身份。〔53 〕总的说来,国际统一私法公约不同文本中使用的概念的含义彼此相异的情况是屡见不鲜的。〔54〕这就要求在起草和翻译国际统一私法公约时特别注意不同文本间使用概念含义的一致。在适用国际统一私法公约时,如果发现公约的非权威文本与权威文本使用概念不一致,则自然应以权威文本的规定为准,而如果发现公约的权威文本间使用概念不一致,则必须比较各文本并依据解释国际统一私法的原则对不同概念进行解释。〔55〕
5.国际统一私法与国内法的协调问题
尽管我们认为各国国内私法的国际统一会形成一门独立存在的国际统一私法,但是实践中这种国际统一私法还必须与国内法进行协调。这意味着象国际统一私法公约这一类的法律规范必须获得缔约国的批准才能在该国生效。而一国在接受和批准国际统一私法公约时便出现如何使国际统一私法与国内法协调的问题。严格说来,使国际统一私法与国内法进行协调的技术和方法并不属于私法国际统一的方法问题,而属于一国国内立法技术问题。但是,由于国际统一私法与国内法的协调直接关系到国际统一私法的国际性和统一性在实践中能否得以实现,因此我们这里也把它作为私法国际统一中的一个问题来讨论。
考察各国批准和接受国际统一私法的实践,可以看出世界上主要有以下两种采纳和接受国际统一私法的模式:
第一,通过国内立法接受与采纳国际统一私法的模式。例如,英国法律规定所有英国缔结或加入的国际条约,不管是否具有直接适用效力,都必须首先通过国内立法接受为国内法才能在英国予以适用。而这种立法基本上是重复国际条约的内容。例如,英国批准加入1961年10 月5日关于遗嘱形式的海牙公约后于1963年7月31日颁布了《遗嘱法》。 该法在内容上重复了海牙公约的全部内容。〔56〕采用这种模式容易使人们产生国际统一私法与国内法内容并无二致的误解,而且在国内立法除重复国际统一私法的内容还增加其他一些内容时更可能使人误以为国内立法的内容就是国际统一私法的内容,从而破坏国际统一私法的国际性和统一性,因此此种模式遭到国际私法学者们的批评。〔57〕
第二,通过立法批准国际统一私法的模式。与上述模式不同,采用该模式并不在立法中重复国际公约的具体内容,而只是通过立法批准国际公约以及在国内适用该公约的一些问题,如本国宣布保留的公约条款不予适用等。国际公约的具体条文则作为该立法的附件与该立法一并公布。德国便采这种实践。下面我们以德国批准1980年《联合国国际货物销售合同公约》为例具体说明这种模式的运作:
1989年7月5日德国议会颁布了“关于1980年4月11 日联合国国际货物销售合同公约以及修改关于1956年5月19 日关于国际公路货物运输合同公约法的法律”。该法包括三个部分,即第一部分“对1980年4 月11日国际货物销售合同公约以及公约执行规定的批准”, 第二部分(与1980年公约无联系)以及第三部分“最后条款”。 其中第一部分的三个条文的行文如下:第1条,德意志联邦共和国于1981年5月26日在纽约签署的1980年4月11日联合国国际货物销售合同公约予以批准。 该公约及其官方的德文翻译在下面予以发表。〔58〕第2条, 如果国际私法规范指引适用一国法律,而该国依据1980年公约第95条已作出声明,那么公约第1条第1款第2项不予考虑。第三条,买方依据1980年公约第45 条所享有的因货物违反合同所产生的请求权的时效,得相应地适用德国民法典第477和478条的规定,且时效依德国民法典第477条第1款第1 句规定的期限并从买方依公约第39条规定通知卖方货物不符合同之日起计算,只要违反合同不是基于卖方所知晓或者对此他不可能不知晓,而且他没有通知买方的事实。买方解除合同或者要求减价的权利视为第一句意义上要求撤消合同或减价的请求权。该法律的第三部分“最后条款”包括3条规定,其具体内容如下:第5条(1)1973年7月17日国际动产买卖统一法(德国联邦法律公报第1卷第856页)以及1973年7月17 日关于缔结国际动产买卖合同的统一法(德国联邦法律公报第1卷第868页)予以废除;(2)属于国际动产买卖统一法规定范围的合同,如果系1980 年公约在德国生效之前缔结,则以该法为准。如果这种合同的要约和缔结系在1980年公约在德国生效之前做出,那么这种合同的缔结适用关于缔结国际动产买卖合同统一法。第6条,本法也适用于柏林州, 只要柏林州确定适用本法。第7条(1)除第2、3和5条外, 本法自公布之日起生效。第2、3和5条自1980年公约在德意志联邦共和国生效之日起生效; (2)1980年公约依其第99 条在德意志联邦共和国生效之日得在联邦法律公报上公布。〔59〕
第三,对不同性质和内容的国际统一私法公约采用不同的采纳与接受方法的模式。我国在实践中采用这样的模式。根据1990年12月28日《中华人民共和国缔结条约程序法》第11和12条规定加入属于诸如司法协助、同我国法律有不同规定以及缔约各方议定须经批准的多边条约和协定由国务院审核,并由国务院提请全国人民代表大会常务委员会做出加入的决定。而加入其他的多边条约、协定,由国务院做出加入的决定。接受多边条约和协定由国务院决定。〔60〕由此我们可以看到,我国法律实际上把国际条约分为“重要条约”和“非重要条约”两类,前者必须通过全国人民代表大会常务委员会的决定方能在我国生效适用,而后者则只需国务院的决定便能接受为在我国生效的法律。〔61〕但是,就国际统一私法而言,哪些条约应通过全国人大常委会的决定予以接受,而哪些条约只需国务院决定便可接受在我国适用,我国国际法理论以及接受国际统一私法的实践对此问题尚无清楚明确的答案。甚至实践中还曾出现令人不解的做法。例如,对于海牙国际私法会议所制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,全国人大常委会通过决定批准我国加入该公约;〔62〕但是,对于1980年《联合国国际货物销售合同公约》则未以全国人大常委会决定的形式予以批准,而仅以国务院对我国代表签字的核准的方式批准与接受。〔63〕
总之,国际统一私法必须与国内法协调起来,而在进行这种协调的过程中必须保持国际统一私法的国际性以及适用的国际统一性。这不仅要求在制定国际统一私法时应该尽可能多地考虑这种法律与成员国国内法律的协调统一性问题,同时也要求国内立法机关在采纳与接受这种法律时充分地考虑国际统一私法的性质和特征,以免破坏这种法律的国际统一适用。
6.制定国际统一私法过程中的有关原始资料以及解释性材料对于揭示国际统一私法实质含义的意义问题
就国内立法而言,立法过程中的一些材料对于理解立法者的真实意图,确定法律条文的准确含义具有非常重要的意义。法律解释的历史解释方法的一个重要方面就是从某法律规范制定时有关该项法律规范的报告、说明等历史文件而对该法律规范作出解释。〔64〕与国内立法一样,国际统一私法制定过程中的一些原始资料,如会议讨论记录以及对公约的说明等,对于人们认识具体的国际统一私法规范以及揭示国际统一私法的具体内容具有非常重要的意义。正因如此,在制定国际统一私法,且尤其是国际统一私法公约时必须保留和整理好这些原始资料,甚至把它们汇编并正式出版,以供人们参考。
在这方面,海牙国际私法会议的实践尤其值得称道。该会议从1893年第一届会议起均将起草公约的准备资料、会议讨论的记录以及对公约的报告汇集整理并公开发表。〔65〕另外有一些从事私法国际统一的国际组织尽管不象海牙会议那样公开发表所有公约制定过程中的原始材料,但却发表有关具体的国际统一私法公约的解释性报告。例如,欧洲共同体依据1957年3月25日《关于建立欧洲经济共同体公约》第220条所制定的《关于相互承认公司的公约》以及1968年9月27 日定于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》均有对公约的解释性报告与公约一并发表。〔66〕此外,一些专家学者也进行有关国际统一私法公约原始资料的收集整理工作,并将它们汇编成册公开出版。这方面最典型的例子是美国学者洪诺尔德(John Honnold)收集整理1980年联合国国际货物买卖合同公约的原始材料,并编成《国际买卖统一法的文献历史》一书予以公开出版。〔67〕
国际统一私法制定过程中的原始资料以及关于国际统一私法公约解释性报告的公开发表,对人们认识具体的国际统一私法规范以及理解它的准确内容无疑具有非常宝贵的价值。因而,从事私法国际统一的国际组织在制定国际统一私法时也应该进行此项工作。但是,另一方面我们也必须注意到这些原始资料以及解释性报告对于理解国际统一私法规范都只具有“参考价值”而并非具有“决定性作用”。这也就是说对于国际统一私法具体规范准确含义的确定必须依据国际统一私法的解释方法进行。
7.比较法研究以及比较法方法在私法国际统一中的作用问题
对于私法的国际统一来说,比较法研究以及比较法方法是不可或缺的。进行国际统一私法的工作实际上是比较有关国家有关的法律制度,考察它们间的共同点以及相异之处,并在这一基础上制定出国际统一的私法规范的过程。不但国际统一私法公约的制定如此,而且国际统一私法的其他成文的渊源,如国际统一立法和国际组织的立法等的制定也必须依赖比较法的研究。〔68〕此外,比较法研究以及比较法方法对于诸如国际贸易惯例法、一般法律原则等不成文的国际统一私法的形成与适用也具有非常重要的意义。〔69〕
就冲突法的国际统一而言,一些从事这方面工作的国际组织的实践表面,为使国际统一后的冲突法规范能够更好地与有关国家国内实体法协调起来,除了必须对有关国家的冲突法规范进行比较外,还必须对国内实体私法进行比较研究。下面我们试以海牙国际私法会议制定《关于死者遗产继承法律适用公约》过程说明比较法以及比较法方法在私法国际统一中的作用:
1984年10月在荷兰海牙召开的第15届海牙国际私法会议把制定一个有关死者财产继承法律适用公约确定为第16届海牙国际私法会议的工作任务。〔70〕但是,早在这之前,该会议便把实现死者财产继承法律适用冲突法规范的国际统一列入它所将从事的法律统一工作之一,且早已着手进行这方面的准备工作。1969年9月海牙会议常设局的德罗兹(G.A.L.Droz)拟出了一份“关于国际私法上继承问题的调查问题清单”并发给各国政府以便获得各国国际私法在这些问题上理论与实践的信息。〔71〕对此一“调查问题清单”大多数海牙会议成员国都给予了书面答复,它们包括德意志联邦共和国、奥地利、比利时、加拿大、丹麦、美国、芬兰、法国、希腊、爱尔兰、以色列、日本、卢森堡、挪威、荷兰、阿拉伯联合酋长国、英国、瑞典、瑞士、捷克斯洛伐克以及南斯拉夫等21个国家。〔72〕这实际上是一项非常重要的比较法研究工作,是制定继承法律适用冲突法公约的基本工作,因为成员国所提供的本国法律对于继承冲突法的规定及实践情况是进行比较法研究的第一手材料,只有在对这些材料进行充分的比较法研究后,才能制定出符合实际情况且在未来能够为成员国所广泛接受的统一法公约。
第15届海牙会议正式把制定死者继承法律适用法公约列入会议工作日程后,海牙会议常设局便进一步进行这方面的比较法研究工作。1986年4月海牙会议常设局秘书范·龙(Hans van Loon)在比较研究各国现行的继承冲突法以及一些国家的冲突法草案的基础上写出了“继承问题的国际私法新述评”的研究报告。该报告就继承冲突法中一些重要问题,如继承法律适用的统一制与分割制问题、继承法律选择的连接因素、反致在继承法律适用中的适用问题以及继承准据法的适用范围和限制等,作了详细的比较法研究,并从而给人们展示了各国继承法律适用制度斑驳陆离的画面,且同时也揭示了实现继承冲突法统一的各种可能性。〔73〕如前所述,试图对冲突法进行成功的国际统一,除了有必要对各国冲突法制度进行比较研究外,还必须对与有关冲突法制度相适应的国内实体私法制度也进行比较法研究。也正是基于这样的认识,海牙会议常设局在进行继承冲突法比较研究的同时也在进行实体继承法制度的研究工作。1986年9 月海牙会议常设局公布了范·龙起草的“继承国际私法未来研究”的报告。〔74〕该报告对实体继承法制度的传统和变化以及继承问题国际化的趋势进行了比较法研究。
为了在正式起草的继承法律适用国际公约中能够更广泛地反映对各国继承比较法制度比较法研究的结果,海牙会议提请会议新成员国、原成员国以及有关非会员国在会议起草公约草案之前对前述“调查问题清单”进行答复或补充答复。包括我国在内的9 个国家向会议常设局提交了书面的答复或补充答复。〔75〕这里特别值得指出的是,这是我国第一次向海牙会议提出此种答复。该答复向海牙会议提供了我国现行立法中对于涉外继承分割制原则、遗产的确定、继承人的权利与义务、确定继承准据法的住所地原则、反致问题、外国准据法的适用问题、遗嘱继承问题、对遗产的管理以及设外继承管辖权问题方面的信息。〔76〕我国参与冲突法国际统一的这种新的实践无论对外国了解我国的冲突法制度,还是海牙国际私法为进行冲突法国际统一而扩大其比较法研究的范围都具有积极的意义。
在进行了上述比较法研究工作之后,海牙国际私法会议所指定的专门从事继承法律适用国际公约的特别委员会便以上述工作为基础起草出“死者财产继承法律适用公约初步草案”。〔77〕该草案被正式提交给1988年10月召开的第16届海牙国际私法会议讨论,并获得通过。〔78〕通过上述对海牙国际私法会议准备与制定《关于死者遗产继承法律适用公约》的介绍,我们不难看出比较法以及比较法方法始终贯穿于该公约制定的全过程;而且,尤其是公约草案起草前的准备工作基本上就是收集比较法研究的第一手材料,并在此基础上比较各国法律,得出继承冲突法国际统一的答案的比较法研究过程。因此,我们也可以得出这样的结论,即不去对进行国际统一的冲突法问题以及与之相应的实体法问题作比较法研究,试图实现冲突法的国际统一是不可能的。同样,实体私法的国际统一也是绝对离不开比较法研究和比较法方法的运用的。
德国学者克罗波勒把从事国际统一私法工作的国际组织进行具体的私法国际统一工作的全过程划分为四个阶段,即一般性考虑阶段(确定具体统一项目阶段)、具体项目准备工作阶段、评估阶段(即对前阶段的工作进行评价阶段)以及起草公约草案阶段。而且,他还正确地认为所有这些阶段都离不开比较法的研究、比较法方法的运用以及比较法的知识。〔79〕
在进行私法国际统一过程中既然必须对统一的对象进行比较法研究,那么就出现了应在多大范围内,也即对那些国家的有关国内法律制度进行比较研究的问题。一般说来,进行私法国际统一的国际组织应该尽可能广泛地比较其成员国国内法律,而且尤其是地区性的国际组织应去比较所有组织成员国的国内法律。实践中欧洲共同体进行私法国际统一时便总是比较研究所有成员国国内法律的有关规定和实践的。当然,对于象联合国国际贸易法委员会这样的全球性的进行私法国际统一工作的国际组织来说,试图对组织所有成员国法律进行比较法研究基本上是不可能的;但是,它应尽力扩大其比较研究的范围,起码也必须对世界上主要法系的主要代表国家的国内法律的有关问题进行比较研究。另一方面,各国都应积极配合国际组织所从事的私法统一工作,并积极地为它们提供本国法律对有关问题的规定和实践。此外,比较法学者的比较私法研究成果对于私法的国际统一也具有非常重要的意义。
注释:
〔1〕见Kropholler,Internationales Einheitsrecht,Tübingen1975,s.236—237。
〔2〕参见R.David,The International Unification of Private Law,1972,pp.54—122。
〔3〕见注2,s.235—343。
〔4〕参见徐国建, “海牙国际私法会议及其统一国际私法研究”,载李双元等,《中国与国际私法统一化进程》,武汉,1993年。
〔5〕参见徐国建,“从事私法国际统一之国际组织研究”, 全文待发表,其中部分载上注引李双元等书。
〔6〕见Rudolf,"United States Court of Appeals Fifth Circuit,Bates Bolck und andere gegen Companie Nationale Air France, Urteil vom 8. November 1967, Warschauer Abkommen-Amerikanisches Recht",in:Zeitscrift f ür Luftrecht undWeltraumrechtsfragen 18 (1969),s.190—192。
〔7〕参见注1,s.242;
〔8〕相同的规定尚见于《联合国国际货物销售时效期限公约》,第7条。
〔9〕参见Gutteridge,Comparative Law,2.Auflage(1949),s.59 ff.; Bayer,Auslegung und Erganzung international vereinheitlicher Normen durch staatliche Gerichte,in:RabelsZ 20 ( 1955),第624页以下;David,注2引书,pp.100,104—105;Kropholler,前引书,s.242。
〔10〕参见注2,p.38。
〔11〕关于国际私法中的法律查明问题,见韩德培主编《国际私法》中的讨论。
〔12〕参见注2,p.38;及徐国建,“现代商人法论”, 《中国社会科学》,1993年第3期,第79—99页。
〔13〕参见注2,p.38。
〔14〕参见注2,p.38。
〔15〕见Wahl,Methoden und Grenzen der Rechtsvereinheitli-chung:Beitrage zur Rechtsforschung,Deutsche Landesreferate zum III.Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung in London 1950 (Berlin,Tübingen 1950),s.302。
〔16〕见Aubin,Europaisches Einheitsrecht oder intereurop-aische Rechtsharmonie? Grundfragen einer europaischen Zusamme-narbeit im privatrecht,in:Zweigert主编,Europaische Zusamme-narbeit im Rechtswesen (Tübingen、1955) s.45—78。
〔17〕见注2,p.38。
〔18〕见Beitzke,Betrachtungen zur Methodik im internatio-nalen Privatrecht:Rechtsprobleme im staat und Kirche,in:Festschrift Smend,Gottingen 1952,s.22;转引自David,见注2,第38—39页。
〔19〕见注2,第38—39页。
〔20〕见注5。
〔21〕见徐国建,“国际统一私法法源研究”,载《比较法研究》1993年12月第4期,第338—349页。
〔22〕见注21,第349—353页。
〔23〕见注21,第353—356页。
〔24〕见注21,第356—361页。
〔25〕见注21,第361—371页。
〔26〕见注21,第371—378页。
〔27〕关于德国民法典的立法风格,参见徐国建,《德国民法总论》一书,北京,1993,第9—12页。
〔28〕见注1,Kropholler,s.243。
〔29〕参见注1,Kropholler,s.243。
〔30〕关于法国、德国和瑞士三国民法典的立法风格,参见Zweig-ert/Kotz,Einführung in die Rechtsvergleichung I:Grundlagen(1971),第195页以下,第175页以下以及第205页以下。
〔31〕参见注1, Kropholler,s.243。
〔32〕见注1,s.243。
〔33〕参见注1, Kropholler,s.244;另见Tunc,Standards,ju-ridiques et unification du droit,in:Livre du Centenaire de la Societe de legislation compare II(1971),第105—107页。
〔34〕这两种立法方法在国内民法立法中的运用,参见注27, 第9—11页。
〔35〕参见注1,Kropholler,第245页;另见Matteucci,Unidro-it 1956—II,第60,62页。
〔36〕见注1,Kropholler,第245页。
〔37〕参见Wilburg,Entwicklung eines beweglichen Systemsim bürgerlichen Recht,Graz 1950。
〔38〕参见Canafis,Systemdenken und Systembegriff in derJurisprudenz (1969),第74—85页。
〔39〕参见注1, Kropholler,第245页。
〔40〕参见Hedemann,Die Flucht in die Generalklauseln (1933),第58页; Sacker,Die Konkretisierung vager Rechtssatzedurch Rechtswissenschaft und Praxis,in:Archiv für Rechts —und Sozialphilosophie 58(1972),第215—236页。
〔41〕参见注1,Kropholler,s.245—246。
〔42〕参见注1,s.245—246。
〔43〕见Hirsch,Archiv für Urheber-,Film,Funk-und Thea-terrecht(Ufita)63(1972),第57页。
〔44〕参见注1, Kropholler,第246页。
〔45〕参见Werner Lorenz对Schmitthoff主编书The Tources ofthe Law of International Trade 的评价,载RabelsZ 30(1966),第362页;Schmitthoff,Das Neue Recht des Welthandels,in:RabelsZ 28(1964),第76页;Wilhelm F.Bayer,Auslegung und Erganzung international vereinheitlicher Normen durch staatliche Gerichte,in:RabelsZ 20(1955),第628页。
〔46〕见注1, Ktopholler,s.247。
〔47〕见Drobnig,Methodenfragen der Rechtsvergleichung iim Lichte der "International Encyclopedia of Comparative Law",in:Ius privatum gentium,Festschrift Rheinstein I(1969),第225 页;同作者The International Encyclopedia of Comparative Law:Efforts Toward A Worldwide Comparision of Law ,in:Cornall International Law Journal 5( 1972) , 第127 页; 并参见Constantinessco,Rechtsvergleichung II:Die rechtsvergleichendeMethode(1972),第359—361页。
〔48〕对于康大该比较法项目的介绍,见注21,第377—378页。
〔49〕Photo Production Ltd.v.Securicor Transport Ltd.一案的上诉判决,载All England Law Reports 1980,HL第556—570页。
〔50〕见Bianca &Bonell主编,Commentary on the InternationalSales Law :The 1980 Vienna Sales Convention,Mailand 1987, 第211页。
〔51〕参见注4引文。
〔52〕例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》最后便规定,“1980年4月11日订于维也纳,正本一份,其阿拉伯文本、中文本、 法文本、俄文本和西班牙文本都具有同等效力。”1962年12月10日《关于缔结婚姻的纽约公约》第10条也有相同规定。
〔53〕参见A.N.Makarov,Gesetzliche Normen des Internationalen Privat-und Zivilprozessrechts in Deutschland,RabelsZ 20(1955),第112页以下。
〔54〕关于海牙国际私法会议公约中的这种情况, 参见Nadelmannand von Mehren,Equivalances in Treaties in the Conflicts Field,in:The American Journal of Comparative Law 15(1967),第195—203页。
〔55〕参见注1,Kropholler书中对国际统一法解释的论述。
〔56〕参见注21引文。
〔57〕参见注21引文。
〔58〕随此法在《德国联邦法律公报》上发表了该公约的英文、法文本以及德文翻译文本。
〔59〕“联合国国际货物销售合同公约”于1991年1月1日起在德国生效。该法律原文载《德国联邦法律公报》1989年第2卷、第586 —587页。
〔60〕《中华人民共和国缔结条约程序法》载《中华人民共和国国务院公约》,1990年,第1126—1130页。
〔61〕参见Xu Guojian.The People's Republic of China and the International Unification of Private Law,in:The Responsiveness of Legal Systems to Foreign Influnces,Zurich 1992,第281—313页。
〔62〕“全国人民代表大会常务委员会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定”,载《中华人民共和国国务院公报》1991年,第213页。
〔63〕见《中华人民共和国国务院公报》,1990年第315页。
〔64〕见唐琮瑶,“法的解释”,载《中国大百科全书·法学》,第81页。
〔65〕见“海牙国际私法会议文集”(Actes et documents)。
〔66〕参见注1,Kropholler,第253页。
〔67〕John Honnold,Documentary History of the Uniform Lawfor International Sales,Denver 1989。
〔68〕参见Rabel,Das Recht des Warenkaufs Ⅰ(1936; Neudruck 1957),Ⅱ(1958); Marks von Würtemberg文,in:RabelsZ 10( 1936),720; Constantinesco,Rechtsvergleichung II:Die rechtsvergleichende Methode(1972),第400—402页。
〔69〕参见Schmitthoff撰文,in:International and Comparative Law Quarterly 17(1968),第565页;并见徐国建注21引文。
〔70〕见注4,第333—334页。
〔71〕G.A.L.Droz,"Questionnaire sur le droit internationalprive des successions",in:Actes et documents(1972),tome Ⅱ,Administration des successions,p.Ⅱ-27.
〔72〕这些国家的书面答复“Rèponse des Gouvernments au Questionnaire",见Actes et Documents de la Douzième session, tome Ⅱ,Administration des successions,p.Ⅱ-67.
〔73〕范·龙的“述评”主要比较了奥地利、波兰、西班牙、土耳其、南斯拉夫现行的冲突法立法以及联邦德国、瑞士、阿根廷、加拿大(魁北克)和委内瑞拉等国的冲突法草案中关于继承法的规定。该“述评”(update of the Commentary on Succession in Private International Law )载Proceedings of the Sixteenth Session of the Hague Conference on Private International Law,pp.107—139。
〔74〕Hans van Loon,Sucession in Private International Law-Prospective study,Proceedings of the sixteenth Session, pp.141—157.
〔75〕这些国家分别是中国、澳大利亚、阿根廷、加拿大(魁北克)、塞浦路斯、美国、葡萄牙、英国、英国(苏格兰)以及土耳其。
〔76〕中国的“答复”见Proceedings of the Sixteenth Session,pp.170—171。
〔77〕"Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Decesed Persons" of 8,October 1987,Proceedings of the Sixteenth Session,pp.232—237.
〔78〕见徐国建注4引文,第348页以下。
〔79〕参见注1,Kropholler,s.255—257。