争议之判：法院直接宣告专利权无效案——接受司法审查后的行政权能否被司法权所取代，本文主要内容关键词为：司法权论文,行政权论文,专利权论文,所取代论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案例介绍
1999年7月29日，大豪兴利家具公司申请名称为“梳妆台”的外观设计专利(成套)，申请号为99312773.X，于2000年7月5日被公告授权。
针对该专利权，宏福家具公司于2001年8月17日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：该专利产品在申请日之前于1999年5月10日公开销售，丧失新颖性。宏福家具公司提交了3份证据。
证据1为大豪兴利家具公司No.0016006号销售单公证书，载明销售的产品中有一种型号为M18T3、品名为“梳妆台”的产品，交货日期为1999年5月10日。
证据2为大豪兴利家具公司的“梳妆台”产品图片。
证据3为大豪兴利家具公司向北京市第二中级人民法院提交的指控宏福家具公司侵犯本案专利权的民事诉讼状复印件。载明：“1999年5月，我公司自主设计开发了M18T2产品，于1999年7月29日向中国专利局提交了题为‘梳妆台’的外观设计专利申请，申请号为99312772.X”。
大豪兴利家具公司承认证据3中载明的“M18T2”产品与证据2图片所载“M18T3”产品是一致的，证据2为证据3的附件。专利复审委员会及大豪兴利家具公司均承认证据2中所载形状与本案专利相近似。
专利复审委员会于2002年3月22日作出第4318号无效宣告请求审查决定，维持99312772.X号“梳妆台”外观设计专利权有效。理由是：公证书所附销售单上盖有大豪兴利家具公司的业务专用章，交货日期是1999年5月10日，在其所列产品中有型号为“M18T3”、名称为“梳妆台”的产品。该销售单属于大豪兴利家具公司与其客户之间签订的销售合同，其是否实际履行应由宏福家具公司进一步举证，证明其所述产品何时向公众公开。其次，其上虽明确记载有型号为“M18T3”、名称为“梳妆台”的产品，但从其所记载的内容中不能得知该产品的形状。证据2是大豪兴利家具公司的产品目录，其中记载有一款型号为“M18T3”、名称为“梳妆台”的产品。但该产品目录本身没有标注公开时间，仅凭该产品目录不能证明其中所记载产品是何时向公众公开的。证据1与证据2之间没有必然联系。而仅凭证据3，即民事诉状中所记载的内容，不能证明本案专利与销售单中记载的“M18T3”产品是同一外观设计产品这一事实。所以，宏福家具公司提出的无效宣告请求的理由不成立。
大豪兴利家具公司不服复审委员会的决定，向法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院经审理后认定，宏福家具公司提交的证据1中所附的销售单，能够证明大豪兴利家具公司在1999年5月10日已经向公众公开销售其型号为“M18T3”、品名为“梳妆台”的产品。证据2载明了“M18T3梳妆台”产品的具体外观形状。结合证据3中大豪兴利家具公司的自述承认，足以确认大豪兴利家具公司已在本案专利申请日前公开销售了证据2图片显示的产品。依商业惯例，同一厂家的同一型号、同一品名的产品，其外观形状应相同，如存在例外，应由该异议方举证证明。而大豪兴利家具公司并未提交相关证据。宏福家具公司提交的证据1、2之间具有关联性，销售单中的“M18T3梳妆台”产品与证据2中的产品图片为同一产品。鉴于当事人各方对证据2中所载的“M18T3梳妆台”产品图片与本案专利相近似并无异议，故宏福家具公司关于本专利产品已于其申请日前公开销售、本案专利丧失新颖性的主张能够成立。专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定主要证据不足，应予撤销。据此判决：①撤销专利复审委员会作出的第4318号无效宣告请求审查决定；②专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。
大豪兴利家具公司不服原审判决，提出上诉。
二审法院认为，大豪兴利家具公司及专利复审委员会对于证据1销售单的真实性并无异议，该销售单上记载的交货日期为1999年5月10日，按一般交易习惯，销售单为出卖方已将货物移交给买方的证明，故该证据可以证明“M18T3梳妆台”产品在此日期已实际销售。而该销售单上记载的产品型号“M18T3”、品名“梳妆台”证据2产品目录中是一致的。按照一般商业惯例，同一厂家的产品编号只能是一种产品一个编号，所以证据1中的产品型号与证据2中的型号应当具有对应的关系。为了进一步印证这种对应关系，宏福家具公司还提供了大豪兴利家具公司在另案中的民事诉讼状，该公司在此文件中确认了产品型号与产品图片之间的关联性。因此，宏福家具公司在无效宣告程序中提交的证据，完全能够证明与本案专利外观设计相同的产品在申请日之前已公开销售。故专利复审委员会关于宏福家具公司提交的证据没有组成完整的、其结论必须是惟一的证明体系的认定是错误的。本案产品的外观设计已于本专利申请日前以销售的方式公开，故丧失了外观设计的新颖性，应当宣告无效。原审判决认定事实清楚，程序合法，但是，在根据现有证据认定本案外观设计专利己丧失新颖性的前提下，判令专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定，程序上已无必要，于是，二审法院改判①：(1)维持一审法院行政判决第1项；(2)撤销一审法院行政判决第2项；(3)专利权人为深圳大豪兴利家具实业有限公司，名称为“梳妆台”的第99312772.X号外观设计专利权无效。
二、引发的争议
法院直接宣告专利权无效，在知识产权界引起了广泛的关注和争议。据笔者获悉，在北京市高级人民法院民三庭发出的《关于规范专利无效行政案件裁判文书主文的意见》(试行)中，已经通过内部规定的方式将该判决方式固定下来并在系统内执行。北京市第一中级人民法院民五庭按照该《意见》的规定也相继作出了几个类似的判决，如在(2004)一中行初字第770号判决中就认定涉案专利同对比文件相比没有新颖性，直接宣告了专利权的无效。在(2004)一中行初字第769号判决中认定本专利相对于现有技术属于技术要素的简单替换，没有取得意想不到的技术效果，不具有创造性而直接宣告了该专利权无效。另外在(2004)一中行初字第742号、(2004)一中行初字第575号判决书均认为本专利的外观设计已被对比文件所公开而直接将涉案专利宣告无效。由此可见，这种直接将专利权宣告无效的判决不仅仅是一个偶然的判决，而是被作为一种判决方式固定下来，并不断地有类似的判决出炉，鉴于社会各界对这类判决的热烈争论，该问题也被“2005专利复审与行政诉讼研讨会”② 作为一个重要的议题来讨论，对于法院直接宣告专利无效的判决，赞成与反对者各持己见。
【一】赞成法院直接判决专利权的效力，主要理由是：
(1)法院直接判决专利权的效力符合司法救济的效益原则，有利于节约行政、司法资源。当专利复审委员会作出的专利权无效决定明显错误，专利权应当被宣告无效、维持有效或部分无效时，如果法院不直接对专利权的效力作出判断，则生效判决作出后专利权的效力仍不确定，当事人可以重新请求专利复审委员会作出决定，并且对该决定当事人仍可请求司法审查。这一程序甚至可以被无限反复使用，从而造成行政、司法资源的浪费。
(2)有利于协调判决主文同判决理由的关系，维持生效判决的权威性。当专利权明显应当被宣告无效、维持有效或部分无效时，如果生效判决书拒绝对此作出判决，则判决书的主文同判决理由显得不协调。
(3)有利于相关民事诉讼案件的审理。专利无效行政诉讼一般都与民事诉讼有交叉，当法院撤销专利复审委员会的行政决定且专利权明显应当被宣告无效、维持有效或部分无效的，如果法院不对专利权的效力作出直接判断，则专利权的效力在相关民事诉讼中仍然处于不确定状态，如果专利复审委员会重作行政决定，则该决定因具有可诉性，从而使相关民事诉讼被无限期中止。如果专利复审委员会不重作决定，则专利权的效力将一直处于不确定状态，也会导致相关民事诉讼被无限期中止。
(4)符合国际惯例。据了解，日、韩等国负责审理专利无效案件的法院均有权对专利权的效力直接作出判断，并产生了良好的社会效果。
(5)专利权是一种私权，对私权之有无和归属的判断，属于司法权行使的当然职能，法院直接判决专利权的效力没有损害当事人和专利复审委员会的权益，相反切中了当事人争议的焦点，实践中专利权人也并不反对这种判决方式。
【二】反对法院直接判决专利权的效力，其主要理由是：
(1)法院直接判决专利权的效力的判决方式没有法律效力。在我国的现有法律框架内，行政诉讼的起诉受理、应诉答辩、判决执行等各个程序都要受到行政诉讼法及其相关司法解释的约束。根据我国的行政诉讼法第五十四条的规定：我国行政诉讼的判决方式分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四种。而在其若干问题的解释里面又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决方式。可见法院作出的以上判决并不是完全遵照行政诉讼法及其若干问题的解释对判决形式的相关规定而作出的，应当算是对现有法律规定的一种突破和创新。由于我国是执行条文法的国家，立法权、司法权、行政权的主体不同，司法、行政都应在现有法律的框架下进行。更何况“有法必依”正是当今社会各个阶层对司法部门的热切要求。法学家边沁曾说过“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么呢？那即是‘严格的服从，自由的批判’”。作为司法机关的司法活动更应该在这方面为公民树立起榜样，即严格的依法办事。
(2)该判决方式导致了司法权与行政权之间的界限模糊不清。按照我国现行的专利法的规定，宣告一专利权无效是专利复审委员会的职责。根据专利法第四十五条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。由此可见专利复审委员会是法律授权负责宣告专利权无效的国家机关，而通过行政诉讼后的法院的司法审查只能认定专利复审委员会作出的该行政行为是否合法，如合法，应予以维持，如违法，应予以撤销，责令重新作出行政行为。而司法机关利用其司法权对该具体行政行为的代为行使有值得商榷之处。行政诉讼不单纯能够解决行政争议，还能通过诉讼实现人民法院对行政机关的监督，实现司法权对行政权的制约。但是其监督和制约并不应使司法权直接决定行政权的大小和行政权应当如何行使，也不应干扰、代行行政权。
(3)该判决方式导致专利复审委员会在执行判决时面临操作上的困难。按照正常的法律程序，当行政机关的具体行政行为被法院经过审查撤销后，该行政机关应当重新作出行政行为，并且该行政行为的作出要受到生效判决的羁束。但是由于法院作出的判决已经将涉案专利权宣告无效，复审委员会是否还要再作出一份无效宣告审查请求决定，重新宣告该专利权无效一次？还是直接将该判决交由国务院专利行政部门登记和公告而不再作出决定？如果按第一种操作方法，由于该专利权已经被法院的生效判决宣告无效，复审委员会再作出一份决定将其重新宣告一次，同一个专利权被两次宣告无效，这样会让公众感到我国的司法执法很不严肃；而如果按照第二种操作方法，将生效的判决直接交到国务院专利行政部门登记和公告，而该部门却不是复审委员会，就相当于在实质上作为被告的专利复审委员会并没有去执行该判决，这也有违于法律的权威性。
(4)这样会导致当事人尤其是专利权人缺少救济的机会。按照我国现行法律框架的规定：当事人对复审委的决定不服可以向有管辖权的法院起诉，对一审判决不服再上诉。而上述直接将该专利权无效的判决将使专利权人失去两级救济的机会，直接剥夺其救济的权利作法是对现行法律制度的破坏。在法律上实体和程序犹如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可。只有保证程序上公正的基础上才能保证实体上的公正。
(5)该判决导致请求人丧失了撤诉权。由于我国的专利无效宣告程序是在请求人提出无效宣告请求才开始启动的，依据的请求原则，属于“不诉不理”，而不是举报制度抑或依职权主动审查原则。并且在专利法实施细则第七十一条规定了：“专利复审委员会在对无效宣告的请求作出决定前，无效宣告请求人可以撤回其请求。无效宣告请求人在专利复审委员会作出决定前撤回其请求的，无效宣告请求审查程序终止。”所以在法院作出判决撤销专利复审委员会的决定，并责令重新作出决定后，在复审委作出该决定前这一段时间里，为了使自己的经济利益最大化，在双方当事人对该案的判决前景有了清楚了解的基础上，无效宣告请求人和专利权人更容易达成一系列的和解而撤回该无效请求，意图通过维持该专利权能够排他使用而双方获利。那么该无效宣告请求审查程序则应终止，其结论是维持该专利权有效。这种情况该专利权仍然存在，而法院的判决将其宣告无效而导致请求人在无效宣告程序中撤销请求权的丧失，使请求人与专利权人在一定条件下达成和解共同排他使用该专利的美好愿望化为泡影。
三、笔者观点
笔者认为以上双方的根本分歧点在于对专利权无效宣告请求审查案件的性质认识不同。赞同该判决的一方是建立在专利权无效宣告请求审查案件是一种民事案件的裁决行为，复审委员会是一种被动的居中裁决的角色，而不是行政机关依职权主动的具体行政行为，对其审理结果不服当事人可以向有管辖权的法院提起诉讼寻求救济，法院可以对这类案件进行改判，而完全不必发回重审，并且在这类案件的审理中，复审委员会也没有必要出庭作被告，而是由无效程序中的双方当事人作为诉讼中的当事人出庭参加诉讼等。其他知识产权界中实务工作者也先后撰文表明了这种观点③。对该判决表示反对的一方则认为专利权无效宣告请求审查案件完全是一种行政机关的具体行政行为，对该具体行政行为不服提起的诉讼也是典型的行政诉讼，而按照当前行政诉讼法的相关规定，除非是行政处罚案件，法院无权改变具体行政行为的内容，应该是确认合法予以维持或确认违法撤销发回重新作出。基于此理念，该方认为法院直接将专利权宣告无效是司法权对行政权的代位行使，不但违反了法律规定，而且也剥夺了双方当事人尤其是专利权人的利益。
笔者认为双方的观点均有各自的道理，但亦有偏颇之处，所以对这一问题的处理不能尽善尽美。第一种观点是基本符合TRIPS协议中对知识产权性质的认定的，在该协议中的前言部分开宗明义的指出“知识产权是私权”，并且指出“对知识产权的最终评断应由司法机构或准司法机构为之”等，但是由于知识产权相对其他民事法律的客体出现较晚，并且由于自身“无形性、易被复制性、多主体可同时使用、不因使用而消耗”等固有特点，与传统的民事法律中的权利客体——物——有着显著的区别，而知识产权之所以能够作为民事法律保护客体，它的价值部分是通过人为的创设一种制度来创设其“稀缺性”，即法定的稀缺性，正是由于这种法定的稀缺性，才使知识产权成为财产④。郑成思先生认为：“由于知识产权出现较晚及本身固有的性质，在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当”⑤。这也是许多国家分别将这一案件置于不同部门审理的根本原因了⑥。所以在存在着对专利无效宣告请求审查及其对审查结果不服提起诉讼的性质尚存在诸多争议的情况下，北京市高院直接将一专利权宣告无效的判决引起的诸多争议也就在所难免了。
笔者认为高级人民法院将一专利权直接宣告无效判决的初衷是为了迅速解决双方当事人的争议，因为“迟来的正义即为非正义”，按照当前法律体制的设置，在专利侵权判决与确权判决分别审理的体系下，一专利权人欲想通过司法途径实现自己的专利权不被他人侵害或被控侵权人摆脱被人指控的周期一般在三年左右⑦。而这期间无疑将要花费双方当事人大量的精力和财力，更包括宝贵的审判资源。尽管许多专家学者已经指出这一法律体制存在的问题，并提出了很多不同的看法，诸如当前呼声最高的解决方案是“专利法院的建立”，意图通过建立专利法院实现专利权确权与侵权纠纷的合并审查，简化审理程序，节约审查资源，减轻当事人诉累，并且国家知识产权条法司于2005年3月份已将其列为《专利法及其实施细则第三次修改研究》的课题，但是能否建立及何时能够建立“专利法院”还需要进一步的调研及论证，或许需要相对漫长的等待。在我国的知识产权法律保护体系没有重大修改之前如何能够克服当前存在的弊病，却是亟需解决的问题。
对遇到一专利相对于请求人提出的无效宣告请求及提交的证据明显不符合授权条件而专利复审委员会又维持该专利权有效的案件(这样案件的数量事实上是为数不多的)，一审法院和二审法院应当区别情况分别对待：一种情况是对于无效宣告请求人和被请求人之间有侵权纠纷并诉至法院中止审理等待确权判决的，可以认定涉案专利相对于请求人提出的无效宣告理由和提交的证据相对无效(而不是宣告对世无效)，这样就无需将该案发回专利复审委员会重新审理，避免了该案可能重新进入行政诉讼程序的可能，这样明确生效的确权结果可以迅速解决当事人之间的侵权纠纷，因为被控侵权人持专利权相对无效的判决到侵权诉讼的法院可以不用审理就认定专利权人的侵权指控不能成立，尽快可以结案。在这种情况下专利权对世还是有效的，专利权人仍然可以指控其他人侵犯自己专利权，这样不会使专利权人失去权利；当然其他被控侵权人也可以根据将专利权认定相对无效的判决中无效宣告请求的理由和证据到专利复审委员会来要求宣告专利权无效。专利复审委员会经过审理认定该专利权无效的，则该专利权对世无效。也就是宣告一专利权的对世无效是由专利复审委员会作出的，这样可以避免司法权代替行政权的做法。另外如果双方当事人通过达成协议而欲通过维持专利权有效达到双方利益最大化时，可以在诉讼程序中通过撤诉来实现。因为当事人撤诉后复审委员会将不再审理，生效后其专利权是维持有效的，这样也可以避免使当事人失去和解机会的弊端。事实上，日本专利界已经对这类问题作出了有益的探索，并值得我们去研究、借鉴⑧。第二种情况是在无效宣告请求当中双方当事人没有侵权诉讼纠纷的，法院经审理认为复审委维持专利权有效违反法律规定的，应当发回复审委员会重审，因为双方当事人没有侵权纠纷，由专利复审委员会重新审理并作出决定更符合当前法律体系的规定。
注释：
①见北京市高级人民法院(2003)高行终字第61号
②此次研讨会是专利复审委员会同包括最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院在内的行政庭、知识产权庭于2005年1月13-14日召开的。
③董巍：《议有关专利无效宣告请求审查决定的行政诉讼》载《2002专刊法研究》.第128页
④粟源：《论知识产权的财产性和稀缺性》，载《知识产权》，2005年第5期
⑤郑成思：《民法，民诉法与知识产权研究——21世纪知识产权研究若干问题》载《民商法学》，2003年第4期。
⑥例如美国、德国、韩国有专门的专利法院来审理专利无效纠纷案件，而日本则由特许厅审判部来审理。
⑦一般是向侵权行为地或被告所在地的法院提起专利侵权诉讼，而被控侵权人则按照当前的法制体系可以接到起诉状副本后15日内向专利复审委员会针对该专利提起无效宣告请求，复审委员会一般对一个无效宣告请求审查的周期是10个月，双方当事人对复审委员会作出的决定不服可以到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，审理周期一般是6个月，双方对北京市一中院的判决不服的还可以向北京高级人民法院提起上诉，审理周期一般是3个月。可见按此程序不包括北京高院将一无效宣告请求发回复审委重新审理的情形(而发回重审后双方当事人有可能还要重复以上的程序)，对一专利权的确权一般也要两年左右的时间，而当事人在拿到北京市高院的生效的确权判决后再开始早已提出的侵权之诉，也许还要经过两审程序才能结案。由此可见按照现今专利权的法律保护体制无论是专利权人维权还是一般的善良的社会公众摆脱被控侵权指控都要花费三年左右的时间才能有定论。
⑧梁熙艳：《权利之限：侵权审理法院能否直接裁决专利权的有效性》，载《知识产权》2005年第四期。在该文中介绍的“日本最高裁判所第三小法庭于2000年4月11日作出的‘Kilby第275号专利上告审判决’”中，虽然是在专利权的侵权诉讼中由日本的最高法院宣告涉案专利权相对于无效宣告的理由明显存在的情况下将一专利权宣告相对无效的，但是笔者认为此案例的理念对于我国的行政诉讼中是有很大借鉴意义的，另外还可以借鉴到我国的侵权纠纷案件的审查中。
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