民营企业商业秘密保护存在的问题与对策，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,民营企业论文,对策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一种无形的知识产权，商业秘密通常包括不可外传的配方、秘方、技术诀窍、图纸、营销策略、客户名单、货源等等，是企业花费了大量时间、人力、物力、精力的结晶。这种无形资产带有一定的垄断性，往往会使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的报酬，正因为如此，保护商业秘密是企业的一项重大问题。
然而，近年来民营企业商业秘密保护状况令人担忧，许多企业在面对商业秘密被泄露时，因为没有相关的保护措施，或缺少法律保护意识，只能眼睁睁地看着宝贵的资源被侵占和流失。偶尔向法院起诉的，也只限于民事方面，真正经刑事诉讼追究刑事责任的，以江苏常州市为例，十多年来也就是常州市武进区人民法院判决的钱某等人侵犯武进卜弋科研化工有限公司商业秘密一案，这一现状使很多民营企业竞争力减弱，因而民营企业商业的保护也就显得尤为重要和紧迫。
一、商业秘密和界定和保护方式的特殊性
要保护好自己的商业秘密首先需明确哪些是属于商业秘密。总的来说，任何能带来竞争优势和独立经济价值的具体商业、技术信息都可构成商业秘密。美国《统一商业秘密法》第1条第42页将商业秘密定义为：“商业秘密指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或流程的信息。”该信息有：(1)其实质或潜在的独立经济价值是来自于尚未被他人所公知，或他人无法以正当方法轻易知悉，他人能获得独立经济价值，是因该信息的泄露或使用；(2)已尽合理的努力以维持其秘密性。1993年12月1日旅行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”中国工商行政管理局在1995年11月的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对商业秘密解释为：“不为公众所熟知、能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。范围包括技术诀窍、工艺流程、数据、配方、经营决策、客户名单等。”
技术信息，又称技术秘密。技术有公知技术和非公知技术。公知技术包括专利技术以其他公知技术。非公知技术是指处于秘密状态的技术，即技术秘密，持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法等。技术秘密的载体，可以是文件性载体，如设计图纸等；也可以是实物性载体，如样品、动植物新品种等。但实物载体往往以文件性载体为基础，有时它们可以同时成为技术秘密和载体。经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法以及经营管理密切相关的信息和有关情报。内容包括管理方法、营销策略、客户名单、原材料供应商名单、价格表、成本核算表、折扣或回扣计算表、市场方面的供销情报等。在市场经济条件下，企业间充满着竞争，经营信息在许多场合下比技术信息更为重要，如一个企业通过长期公关活动和信誉建立起来的供销渠道、品牌资源，被他人不正当地探明和利用，就会完全失去竞争优势。因此，给予经营信息以法律保护是十分必要的。
商业秘密与专利技术法律保护的方式完全不同。商业秘密的保护主要是通过拥有者自身的保密措施来实现的。商业秘密是不享有法定独占权的，当拥有者采取得力的保密措施，自己不泄露或不被他人获取的情况下，虽然没有法律规定的独占性，但商业秘密拥有者是事实上的独占者，因此，商业秘密可以使拥有者取得极大的竞争优势和获取巨大的利益。但拥有者对商业秘密一旦泄露，则从此再也不存在独占，更无权排除他人拥有和使用。专利技术的保护上靠法律的强制规定和法律强制维系专利拥有者的独占地位来实现的。在专利和有效期内，专利人在特定的地域享有独一无二的专有、独占性。尽管非专利权人从公开资料或其他途径也可获得专利技术，但不得使用。所以，专利技术是不存在需要专利人自己采取保密措施来保护的，专利权人完全可以公开自己的专利秘密。但任何非专利权人要取得、拥有、使用专利所涉及的技术，必须得到专利权人的许可，否则则构成侵权。显然，商业秘密的保护主要是靠拥有者自己谨慎防范。严格讲，商业秘密因自身过失一旦泄露，不得归责于他人。专利技术保护主要靠国家法律的有效完备，靠专利权人的有效的权利行使。
二、民营企业商业秘密保护中存在的问题
笔者在调查和工作中发现，许多企业在与竞争对手竞争中处于下风，很大程度是因为自己的商业秘密被对手通过各种途径获悉，自身对商业秘密缺乏保护。目前，民营企业商业秘密保护存在的问题主要有以下几个方面：
（一）企业商业秘密保护意识薄弱
首先，企业管理者对商业秘密认识不清，笔者发现有不少企业管理者对什么是商业秘密、商业秘密的特性有哪些、如何保护商业秘密、本企业有哪些商业秘密都不清楚。其次，企业管理者保护商业秘密重视不够，他们认为，只要管住自己的人、自己的嘴就没事了，忽视了利用高科技手段窃取商业秘密的情况，对商业秘密的管理及手段重视不够。再次，企业技术人员和经营人员缺乏商业秘密的保密观念，加上企业内部又很少展开保密法律、法规的宣传教育，而有些人员又受到市场经济逐利性的影响，在利益、人情、关系等种种因素的利诱下，自觉或不自觉中造成商业秘密的泄露。
（二）人才流动导致商业秘密泄露情况非常严重
当前，人才流动带走商业秘密的问题十分突出。常州市近年来，由职工跳槽引发的侵犯商业秘密案急剧增多。2004年，此类案件已占到知识产权案件的20%，且呈逐年增多趋势。而且，据有关部门统计，80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走的。如何防范因人才流动损害企业权益等问题，已成为商业秘密保护工作的难点。目前存在的问题主要是：首先，企业引进人才把关不严。因企业的每一个职位，从保卫人员到企业的最高决策者都有可能接触企业的商业秘密。许多企业的人事部门在引进人才时只注重其工作能力和工作实绩，而没有对申请人的履历、经济状况、应聘目的进行详细考查，造成鱼目混珠。其次，对商业秘密管理不严。企业各种人才没有与企业签订保密协议，无竞业禁止规范的约束，一旦这些人跳槽，很容易带走本企业的商业秘密。
（三）企业商业秘密缺乏系统有效的保护
1、首先是保护范围没有系统化。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了“科学技术是第一生产力”的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。
2、其次缺乏系统有效的保护方法。对于商业秘密的保护，我们认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密和秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有所不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。然而，目前笔者了解到大部分企业都没有做到上述要求，有的连基本的保密制度都没有。
三、当前企业商业秘密保护的对策
（一）以教育手段提高企业商业秘密保护意识
首先是提高企业经营管理人员、涉密人员的保密意识，利用开会、办培训班等形式对企业经营管理人员、涉密人员进行宣传，并充分发挥内部媒体的作用，对广大职工进行教育，使他们了解保护商业秘密对维护企业利益的重要性，将商业秘密的保护宣传活动纳入企业思想教育工作中去。通过宣传教育使广大职工认识到保护商业秘密关系到企业的存亡，与自身利益息息相关，树立保护商业秘密人人有责的观念，自觉承担保护商业秘密的义务。其次，企业要增加维权意识。在市场经济条件下，企业要学会利用法律手段，保护自己的合法权益。一旦发生商业秘密泄露事件，要及时收集证据，可以通过提起诉讼或向工商管理机关投诉等方式维护自己的合法权益。
（二）以法律手段维护商业秘密的权利
目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。二是合同法对商业秘密的保护，主要是《技术合同法》和《劳动法》。
侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。
合同法对商业秘密和保护是指商业秘密和权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任，而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
商业秘密的法律保护目前仍处在初始阶段，还存在着许多不足和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质、侵权程度，可操作性比较差。并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错责任”原则，在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯商业秘密的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。《刑法》增加的侵犯商业秘密犯罪的规定，对犯罪构成特征的规定并不比其他法律详细，只是加大了对经营者侵权行为的打击力度。《合同法》的特定保护对象为商业秘密中的技术秘密，它并不能涵盖经营秘密，并且主要是技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护，而对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密和保护只作了原则规定，特别是在企业保密利益与劳动者发展利益相冲突时，立法就出现了空档。一方面企业商业秘密需要保护，以维护正常的经济秩序；另一方面也要为科技、管理人才自主择业，合理流动提供宽松的、便利的法律环境，立法在这方面应采取什么样的价值取向，在《劳动法》中未得到体现。针对这种状况，企业不能坐等国家完善法制，而应从自身做起，强化商业秘密的事前保护手段，以弥补法律的不足。
（三）以经济手段调动企业人员保护企业商业秘密的积极性
以经济手段保护商业秘密，主要包括以下三个方面：1、加强对技术人员的管理，对骨干技术人员实行特殊薪酬政策。一般来说，能够掌握企业商业秘密的职工，都是处在企业的技术岗位或者是关键岗位上。对这些位于特殊岗位或做出特殊贡献的职工，可考虑实行特殊的分配政策，除了一般的奖励之外，还可以对新产品的开发实行提成奖励制度。比如以新产品产生效益的前10年为一个阶段，后10年为一个阶段，每个阶段确定不同的提成比例，本人去世后，后人还有继承权。这样的奖励政策，最低可以将人才留在企业20年。20年后，这些新产品就可能会被更新的产品所代替。所以，这不失为一个保守商业秘密，预防商业秘密外泄的好方法。2、可以用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。3、企业也可以将新产品分成数额不等的股份，奖励给参与研制新产品的技术人员。技术人员从股份的分红中得到一笔数额不菲的股金。技术人员离开企业，这个股份自动取消。也有的企业在职工的工资项目中设立一个特殊的积累储蓄金，由企业代职工储蓄或者办理补充养老保险，并确定支付返还职工的具体时间和方式。如果职工因自身原因离开企业，企业可以中止或者不支付储蓄金或补充养老保险。从而把职工的命运与企业的生死紧紧地联系在一起，使之一心一意地为企业发展效力。
（四）以管理的手段保障企业商业秘密的保护
仅靠成功地保护商业秘密，并不能保证企业的兴旺发达，但如果不能有效地保护商业秘密，企业是绝不会兴旺发达的。因此，企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓紧、抓好。
1、设立机构。设立或指定商业秘密管理机构，并配备专职或兼职人员，认定本企业秘密事项，并根据实际情况制定相应的管理办法和规定，负责本企业在经济往来、合作研究与开发、技术转让、合资与合作等经济活动中的商业秘密的管理。如果发现商业秘密的合作权益受到侵害，要及时通过行政或司法途径予以解决。
2、建立管理制度。结合本企业和实际建立相应的管理办法和制度：商业秘密事项产生、认定管理办法；商业秘密资料使用和销毁办法；商业秘密密级确定及保密期限管理办法；职工保守商业秘密管理办法；商业秘密管理奖惩办法；对外接待保密管理办法；商业秘密要害部门保密工作管理办法；会议保密规定；传真机、计算机和通讯设备使用管理规定等。目前很多单位管理国家秘密的制度比较健全，因此商业秘密的管理办法和制度可以参照国家秘密的管理办法，可在原管理国家秘密的制度上增加对商业秘密的管理。也可与确定国家秘密同步进行。同样，在管理商业秘密时，可以参照有些单位的做法，把商业秘密按照重复程度分为A、B、C三级，保密期限定为短期（三至五年），长期（二十年）和永久。也可以按照对商业秘密的财力、物力、人力投入的多少来标定商业秘密和“含金量”。如定AAA级为百万元以上的；AA级为50万元以上；A级为10万元以上。
3、签订竞业限制协议。竞业限制协议又称竞业避止合同，俗称不竞争合同。
对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员和其他相关人员协商约定竞业限制合同。约定在职期间不得在竞争单位兼职；约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。
竞业限制协议一般应包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、违约责任等内容。如规定上述人员在职期间不得在竞争企业任职、不得自行组织新单位与原单位竞争；在离职、离退休之前不得抢夺原单位客户、不得引诱上述人员与其一同集体离开原单位为其服务或为新单位服务，等等。
合同签订的时间可以是在劳动关系建立之时，也可以在劳动关系结束之后。签订竞业限制协议，双方应公平合理。
上述保护企业商业秘密的对策，哪一个也不是包治百病的。法律手段有其漏洞，而且属于事后的救济；经济手段使成本开支加大；道德教育手段则缺乏强制性；仅仅靠加强企业内部管理则力度不够。总之，企业应当根据本企业的实际情况，综合考虑运用各种手段，才能有效地保护本企业的商业秘密。