网络时代的格式合同——论拆封合同与点击合同，本文主要内容关键词为：合同论文,网络时代论文,格式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
格式合同(stand form contract)或称附合合同(adhesioncontract)，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方只能表示全部同意或不同意的合同。《中华人民共和国合同法》将之称为格式条款，《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式合同于20世纪产生并被广泛采用，其主要目的是降低交易成本，节省谈判时间，事先分配风险。
格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的交易地位，制定不合理的有利于该方的条款，如免责条款、单方任意解除合同之条款、限制消费者寻求法律救济手段和争议解决方式之条款等。为了对不公平的格式合同进行法律调整，各国合同法制定一系列制度，例如美国《合同法》的显失公平制度、以色列的《标准合同法》、德国的《一般合同条款法》等。我国《合同法》第39、40、41条也体现了对格式条款的规制。上海市人大常委会更是在国内率先制定了《上海市合同格式条款监督条例》（注：上海市第十一届人民代表大会常务委员会于2000年7月13日通过了《上海市合同条款监督条例》，自2001年1月1日起施行。）。
随着计算机的发展和网络时代的到来，各个部门法都在经历前所未有的变革。在合同法领域里，格式合同制度的变化最为明显。面对数以千计的软件和网络用户，软件公司和网络公司不可能效仿传统经济的谈判模式，与每个消费者个别谈判订立合同，格式合同条款是他们的必然选择。为了最大限度保护自己的权益和提高效益，软件公司和网络公司纷纷使用格式合同—拆封合同与点击合同应运而生。
一、“计算机软件交易中的格式合同”—拆封合同
拆封合同(shrink-wrap contract)是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款；如果用户购买后拆开封条、打开包装并使用该软件，就意味着用户已同意接受该合同的条款，并受该条款约束。拆封合同的出现与计算机软件业的发展现状密切相关。在享受巨大市场需求带来的高额利润的同时，一旦软件转移到用户手中，软件公司也要面临对软件的控制能力急剧下降的不利局面。软件盗版和未经授权的复制，给他们带来巨大损失。为了维护自身的利益，软件公司与用户订立的格式合同是一种有效的保护方式。现在，消费者在购买软件时，通常可在软件公司提供的合同条款中发现以下内容：要求用户在一定数量的电脑上安装软件；排除生产者的品质担保、对间接损失的担保；规定争议解决方式和适用的法律；限制用户可能要求的救济种类等。
拆封合同的出现对传统合同法的挑战在于，人们正在面对一种全新的交易模式：在购买软件、支付价款乃至在安装软件时，用户往往没有机会阅读，或者即使有机会也不愿阅读一份繁琐冗长、充满法律术语的合同；他们经常是在发生争议时才发现在伴随软件的文件中还有一些限制其权利的“异常条款”(surprising terms)。这种局面是传统合同法难以应付的。
美国学者劳艾德·里奇指出，法院在分析拆封合同的效力时通常考虑以下几个因素（注：Lloyd L.Rich:Mass Market Software & TheShrink-wrap License,Publishing Law Center,1994.）：(1)交易的性质：计算机软件交易行为是一种符合《统一商法典》第二编定义的“货物买卖行为”还是软件的“许可使用”？(2)拆封合同中的内容能否构成当事人之间的合同条款？(3)拆封合同是否属于依合同法应当认定无效的格式合同？(4)与联邦法优先原则（注：联邦法优先原则(Doctrine of Supremacy)是美国宪法确立的原则。其基本含义是美国联邦宪法、法律和签订的条约是适用于全美的最高法律。当联邦法律有明文规定时州法不得与联邦法律有所抵触。如有抵触，法院会以违反联邦法为由排除州法的适用。由于Doctrine of Supremacy和Preemption是美国宪法领域的问题，本文将略过相关案例中对于这些问题的讨论。）有关的问题，即拆封合同与美国《联邦版权法》的关系问题。
1.计算机软件交易的性质
界定软件交易行为是软件销售还是使用许可对各方当事人都有重要意义。如果法院认定交易性质是前者，类似于一般的货物买卖，则意味着软件的所有权由用户获得，用户对软件享有任意处置的权利。他可以将软件安装在无数台计算机上，从而剥夺了软件公司的销售机会。软件公司从最大限度地保护其利益的角度出发，希望仅将软件的使用权交给用户。用户获得的是合理使用和许可合同规定的其他权利，而不能像软件的所有人一样任意处置软件。判例表明美国法院的态度是将软件交易作为许可处理。美国统一州法全国委员会制定的《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act,UCITA)更是在其立法说明中指出，该法案的主旨之一是“计算机信息交易的性质是计算机信息许可，而不是货物买卖”（注：美国统一州法全国委员会(NCCUSL)是制定美国《统一商法典》的机构之一。1996年该机构着手制定《统一商法典》第二编B(UCC Article 2B)以调整计算机信息交易。但是由于种种原因UCC 2B最终为《统一计算机信息交易法》所取代。UCITA于1999年7月获得通过，作为示范法建议各州采纳。该法将构成美国电子商务立法体系的主要部分。）。与此类似，日本法律也将软件交易定性为“许可使用”（注：Tsuneo Matsumoto,Professor of Law,Hitotsubashi University:Article 2B and Mass Market LicenseContracts:A Japanese Perspective,Berkeley Technolgy LawJournal,Fall 1998.）。我国在制定《合同法》时对这个问题也有考虑。《合同法》第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”这表明我国也将计算机软件的买卖作为使用许可对待。
2.拆封合同的法律效力
在拆封合同的发展过程中具有里程碑意义的案例是ProCD,Inc.v.Matthew Zeidenberg and Silken Mountain Web Services,Inc.(86 F.3d 1447,7th Cir.1996)案。ProCD案是美国法院第一次明确确认拆封合同的效力的判决。ProCD公司是一种名为"Select-Phone"的光盘产品的软件生产商。Select-Phone是一种电话名录的数据库。本案被告之一Matthew Zeidenberg从ProCD公司购买一套Select-Phone软件并将其数据传到互联网上，并向使用其网站的用户收取费用。原告ProCD公司发现Matthew Zeidneberg的行为后，向联邦地方法院提起诉讼。原告的诉讼理由是被告的行为侵犯其软件版权、违反伴随软件的拆封许可合同条款。面对原告的主张，被告针锋相对地提出：原告的软件不受版权法的保护、拆封许可合同是无效的两项反驳理由。
在诉讼中，ProCD公司面对的难题是，其有关侵犯版权的主张是难以成立的。早在1991年美国联邦最高法院就在Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.(499 U.S.340,1991)案中规定以字母顺序编排的电话簿不具有版权保护所必需的独创性。因此，原告必须促使法院在拆封合同的效力问题上有所突破，承认拆封合同的有效性，才有可能胜诉。
从合同法角度分析的拆封许可合同，我们可以遵循三种不同的思路。(1)拆封许可构成《统一商法典》第2-206条规定的要约，只要受要约人在有机会阅读拆封许可内容后继续使用软件，就以其行为构成对要约的承诺。(2)拆封许可条款是符合《统一商法典》第2-207条规定的书面确认书。这一思路显然与Step-Saver一案的规则相同，会导致拆封合同无效的结论。(3)拆封许可构成对当事人之间合同的修改建议，适用《统一商法典》第2-209条（注：Brandon L.Grusd:ContractingBeyond Copyright:ProCD,Inc.v.Zeidenberg.,Havard Journalof Law & Technology (Winter 1997).）。
ProCD案的初审法院采纳的是第二、三种思路，判决拆封许可合同无效，被告胜诉。原告对此判决不服，又向美国联邦第七巡回上诉法院提出上诉。上诉法院推翻初审判决，法官在判词中首先强调任何人不可能“对他不知道的合同条款表示同意”。本案中拆封许可条款包含在软件的包装内，并且用户第一次使用软件时计算机屏幕上会显现许可条款的内容，因此被告有理由知道拆封许可的存在并了解其内容。法官进一步运用“法的经济分析理论”指出，面对众多用户软件公司采用大规模销售许可的形式规定双方的权利和义务，而不是单独与每个用户谈判的做法是合理的，有利于减少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其责任，软件公司就会面对“充满变数的默示担保和间接损失赔偿责任。其必然结果是软件公司不得不提高软件价格，而这反过来又会损害消费者的利益”。尽管个别软件用户缺少同大公司谈判讨价还价的能力，防止软件公司使用不合理的许可条款的适当机制应当是充满竞争的软件市场而不是法律救济。因此，上诉法院推翻初审法院的判决，认定拆封合同有效。被告的行为违反了他与原告之间达成的许可协议，应当承担相应的违约责任。ProCD案的判决，对于实行判例法的美国来讲，其意义在于法院首次承认拆封合同条款的效力。应当强调的是，与美国联邦最高法院做出的判决不同，ProCD案仅仅在美国联邦第七巡回上诉法院的辖区内具有先例拘束力，在其他州仅有参照和借鉴的意义。直至今日，美国联邦第三巡回上诉法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例规则（注：美国联邦第七巡回上诉法院的辖区包括威斯康星州、伊利诺斯州、印第安那州。第三巡回上诉法院的辖区包括宾夕法尼亚州、新泽西州、特拉华州。）。当然，在ProCD案后美国法院在有关拆封合同的一系列案件中都仿效第七巡回上诉法院的做法。这说明承认拆封合同的效力是大势所趋。
3.“拆封合同的两分法”
在ProCD案以后的案例中，有一个案例特别值得我们关注。这就是Tony Brower v.Gateway 2000,Inc.(1st Dept.N.Y.,August 13,1998)案。该案的案情与ProCD案十分类似，软件公司Gateway 2000在其销售的软件中加入一个标准条款协议，要求用户做出选择：在30天内，用户可以无理由退货；用户保留软件超过30天就意味着接受标准条款的内容。该合同中引起争议的原因是其争议解决条款规定“就本项软件交易所产生的任何争议应提交国际商会的仲裁机构仲裁”。而国际商会的仲裁规则规定争议金额小于5万美元的案件，原告应预先缴纳4000美元的仲裁费，其中2000美元即使最后的裁决对消费者有利也是不可返还的。法院认定这一条款是显失公平的，依据《统一商法典》第2-302条是无效的。因为，“将上述仲裁规则适用于争议数额不大的软件交易实际上剥夺了消费者寻求法律救济的可能性。因此，即使拆封合同依据ProCD案规则应当是有效的，本案中的争议解决条款也因显失公平而无效”。
Tony Brower案的出现与ProCD案结合在一起反映出目前美国法院对待拆封合同的基本态度。即应当分两步走：首先，如果用户在有合理机会了解其内容后继续履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到调整格式合同的传统合同法（主要是显失公平制度）的制约。换句话说，拆封合同本身并不违法，只有那些显失公平的拆封合同条款才是无效的。这一做法被学者称为“拆封合同的两分法”(dichotomy of shrink-wrap contract)（注：Bruce C.Doge andJason I.Epstein:Terms and Conditions of Use-How to ProtectYOur Client's Web.Site as a Matter of Contract,E-CommerceLaw Weekly,Dec.10,1999.）。
二、“网络上的格式合同”一点击合同
随着互联网的发展，网络服务提供商(ISP)在向广大网民提供服务的同时也会面对随之而来的法律纠纷。为了明确网站与用户之间的权利义务关系，网络公司发展出“网络上的格式合同”一点击合同(clickwrap contract)。每一个使用过免费电子邮箱的网民都会有这样的经历。在注册申请电子邮箱时，除了填写个人资料外，我们还会看到一份长达数页、载有密密麻麻服务条款的文件，在这份文件之下会有“我同意”和“我拒绝”两个按钮，要求用户做出选择。对于众多兴冲冲到网上来希望拥有自己的E-mail的人来说，阅读那些冗长、枯燥的法律用语实在是大煞风景。多数用户的选择是跳过这些条款直接点击“我同意”按钮。殊不知，这样可能会使一些不利于消费者的条款加入用户与网络公司的服务合同之中。
美国法院已在几个案例（注：这些案例包括：HotmailCorporation v.Van Money Pie Inc.,et al.(N.D.Ca.,April 20,1998); Steven J.Caspi,et al.v.The Microsoft Network,L.L.C.,et al.(N.J.App.Div.,July 2,1999)等。其结果都是点击合同有效。）中探讨点击合同的效力问题，形成一些值得我们借鉴的判例规则。在Hotmail Corporation v.Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的电子邮箱向公众发放未经要求的商业邮件，即所谓的“垃圾邮件”(spam)。原告指控：(1)被告违反了双方之间通过点击合同形式达成的服务协议，要求被告承担违约责任；(2)被告的行为构成对原告的服务商标的侵犯和淡化(infringe and dilute)。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判决，认定点击合同有效。
由于点击合同具有不同于拆封合同的特点，即所有点击合同都是在当事人有机会阅读协议条款后，再通过选择同意按钮完成订立合同的过程的。网页的设计使用户很难否认在他做出选择之前曾经见到过点击合同的条款。协议条款可以被视为要约，而点击行为可以被视为以行为构成承诺，因此法院更容易承认点击合同的有效性。我国《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这使通过点击行为订立合同已成为可能。点击行为可以被视为该条中的“其他形式”。
前面所述所谓“拆封合同的两分法”也适用于点击合同。例如，欧盟新近通过的《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》(EuropeanUnion Directive on the Protection of Consumers in DistanceContracts)第12条规定“消费者不能明示放弃本指令赋予的权利，也不能通过选择适用一个给予消费者较低保护的国家法律的方式来默示地放弃本指令的保护”。依据“点击合同的两分法”，即使欧盟国家的法院承认点击合同的效力，该合同中的法律选择条款也可能因违反上述规定而无效。在我国，与此相类似的法律法规有《合同法》第39、40、41条，《消费者权益保护法》，以及一系列地方性法规和部门规章。这些法律法规都可以用于认定具体案件中拆封合同和点击合同的效力。