商标混淆可能性的多因素测试法比较研究
文 / 杨祝顺
摘要： 商标的功能是指示商品或服务的来源，由此决定了商标侵权的判定标准是消费者的混淆可能性。从混淆可能性的判定应回归市场环境和克服裁判者主观性的角度，说明多因素测试法是判定混淆可能性的必然选择。在此基础上，分别对美国和欧盟的多因素测试法做了梳理，提炼适用多因素测试法判定混淆可能性的比较法经验。多因素测试法在我国相关司法解释和司法实践中均有所体现，但仍存在完善空间。应借鉴美国和欧盟的比较法经验，明确规定商标混淆可能性的多因素测试法，并强调相关因素清单具有开放性，多因素测试法的适用还应注意各判定因素之间的相互影响和综合权衡。
关键词： 商标侵权；混淆可能性；多因素测试法；美国和欧盟；制度完善
在商标保护的过程中，混淆可能性（likelihood of confusion）往往是各方争执的焦点问题。混淆可能性在2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中得到明确规定。然而，由于混淆可能性具有丰富的内涵，是否构成混淆可能性也带有较强的主观性，导致混淆可能性的判定缺乏统一的尺度。如何推动混淆可能性判定的客观化是我国司法实践亟需解决的现实问题。
从理论角度看，混淆可能性的判定有两个基本要求。一是混淆可能性的判定应当回归市场环境。在实际的市场环境中，消费者的购买决定往往受到商标强度、商标近似性、商品类似性、消费者注意力等多种因素的影响。二是混淆可能性的判定应克服主观性。对于特定案件中的具体证据，不同裁判者往往会给予不同的权衡，进而对混淆可能性得出不同结论。而克服裁判者的主观性应通过相关的判定因素进行量化。回归市场环境和克服主观性的基本要求，使得多因素测试法成为判定混淆可能性的基本方法。事实上，多因素测试法在美国和欧盟的商标司法实践均得到广泛运用。
在5.3节中,SIR使用主轴转速1条件下的49个样本均值进行热误差建模。通过式(9)和式(10)将所有温度数据进行投影,然后将投影数据作为式(13)的输入。建模结果如图9(a)所示,从图9(a)可知,残差在3.1 μm以内,模型决定系数为0.985。
多因素测试法在我国司法实践和司法解释中得到了一定的运用和推动，但相关司法解释仅仅规定了未注册驰名商标的混淆可能性多因素测试法，这不利于多因素测试法在一般商标司法实践的广泛适用。本文将从比较法角度，对商标混淆可能性的多因素测试法进行系统研究，以期为我国商标制度的完善和商标侵权的判定提供参考。
一、混淆可能性与多因素测试法
多因素测试法的理论基础是混淆可能性判定的困难性。对此，相关评论形象地指出：“在很多情形下，混淆可能性的问题如同遍布沼泽的不正当竞争领域中的灌木丛”。1 Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law(Second Edition), New York: Practising Law Institution Press, 2017, p. 2-3. 混淆可能性判定的困难性主要表现为：混淆可能性的判定应回归市场环境，以及混淆可能性的判定应克服主观性。
一方面，混淆可能性的判定应当回归市场环境。商标是指示商品或服务来源的标记，意味着商标应当投入实际使用。2 李明德：《商标注册在商标保护中的地位与作用》，载《知识产权》2014年第5期，第3页。 与之相应，混淆可能性的判定并非法官的纯主观活动，他应当根据商标实际使用的市场环境（market environment）综合认定。“市场因素起决定性作用的原因是，潜在消费者是否混淆，均发生在市场环境之中”，3 Giant Food, Inc. v. Nation’s Foodservice, Inc., 710 F. 2d 1565 (Fed.Cir. 1983). 故“对消费者混淆的现实评价必须努力重现做出购买决定的环境，法院需要做的不是法院本身会如何做，而是一般理性的消费者在市场环境中会如何做”。4 Calvin Klein Cosmetics Corp. v. Lenox Labs., Inc., 815 F.2d 500 (8th. Cir. 1987). 与之相应，混淆可能性的分析不能脱离商标所处的市场环境而对商标进行“并排”（side-by-side）比较，亦不能建立在纯粹推测和牵强论证的基础之上。恰如美国《反不正当竞争法重述（第三次）》规定的，混淆可能性由相关商品或服务销售过程中的所有情形予以判定。5 Restatement of the Law Third, Unfair Competition, 1995, section 21.
“这件事太复杂了，不能简单去理解。S想一劳永逸地解决问题。但这两个女人都给了他共同的感受，那就是压抑、冲突和痛苦。S遇到Y时，对命运感激不已。他羞怯内向，恐惧于跟人打交道，他不是一个爱追逐女人的人，那是迫不得已。世上若有一个女人能使他平静，那就是Y。他终于跟Y在一起了，却依然没法安宁。或者说，Y正在变得枯竭及死寂，S眼前浮现了一句唐诗：千山鸟飞绝，万径人踪灭。Y犹如一颗正在塌缩的星球。当然，他们仍会睡觉，有时还是Y主动邀请。但S知道这是怎么回事。这连跟曲做爱都不如。”
另一方面，混淆可能性的判定应克服主观性。商标侵权的判定标准是混淆可能性，但是否构成混淆可能性本身具有一定的主观性。对于特定案件中的具体证据，不同裁判者往往会给予不同的权衡，进而得出不同的混淆可能性结论。美国关税与专利上诉法院曾举例说，在A案件中，具体证据表明混淆可能性不成立；而在B案件中，同样的具体证据却表明混淆可能性成立。故“商标案件的结果具有事实驱动性，但每个人对于事实都具有不同的反应，导致商标诉讼具有高度的不可预期性”。6 Nies, Helen Wilson, Lanham Act - Looking at an Old Friend from a New Perspective, 82 Trademark Reporter 793, 1992, p.796. 由此，降低混淆可能性判定的主观性，提高判定结果的可预期性，便成为商标司法实践的重要课题。
混淆可能性的判定应回归市场环境，以及克服裁判者主观性的现实需要，使得多因素测试法成为各国判定混淆可能性的基本方法。美国《侵权法重述》的第731条就列举了商标侵权的多种判定因素；欧盟《协调成员国商标立法89/104/EEC一号指令》（以下简称《商标指令》）的序言第10部分明确规定，混淆可能性的判定取决于多种因素；加拿大《商标法》的第6条规定了判定混淆可能性应当考虑的五种因素。7 孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第292页。 总体而言，多因素测试法的因素清单包括商标强度、商标近似性、商品类似性、跨越商品距离可能性、商品销售渠道、消费者注意力、实际混淆以及被告意图等。
从适用效果上看，多因素测试法有效解决了混淆可能性判定的困难性。第一，多因素测试法为法官开展商标侵权判定提供了分析思路。为赢得商标诉讼，当事人往往会竭尽所能提交大量证据，这无疑给法官查明事实和适用法律带来了挑战。多因素测试法的因素清单实质上代表商标案件的关键事实，有助于法官从纷繁复杂的案件事实中寻找关键信息，进而集中精力进行分析，提高混淆可能性判定的效率和准确度。正如相关案例指出的，“它们能集中裁判者的精力，并使得从整体案情中摘出的相关事实的分析井井有条。”8 Freedom Sav. & Loan Ass'n v. Way, 757 F.2d 1176 (11th Cir.1985).
我会少睡觉，多思考。因为我知道，每当我们闭上一分钟眼睛，我们也就同时失去了60秒。当他人停滞时我会前行，当他人入梦时我会清醒，当他人讲话时我会倾听，就像享受一支美味的巧克力冰激凌！
第二，多因素测试法降低了混淆可能性判定的主观性。通过对各判定因素的逐一分析与综合权衡，使混淆可能性的分析趋近于市场的真实环境，推动混淆可能性判定的客观化。同时，多因素测试法强调，任何一个判定因素都不具有决定性，各个判定因素是相互关联的，应当作为一个整体予以适用，而非各自独立地机械式适用。9 Arrow Fastener Co. v. Stanley Works, 59 F. 3d 384 (2d Cir. 1995). 如果在个案中能够认真审查每一个判定因素，并对不能适用的判定因素给出说明理由，那么混淆可能性判定的主观性将得到有效控制。正如相关案例指出的：“多因素测试法防止了在法庭上的简单比较...如果不考虑这些因素，法官依据主观印象裁判的可能性就非常大。”10 Jada Toys, Inc. v. Mattel, Inc., 496 F. 3d 974 (9th Cir. 2007).
由此可见，多因素测试法能够有效解决混淆可能性判定的困难性，是商标司法实践开展混淆可能性判定的基本方法。美国第二巡回上诉法院就曾指出：“Polaroid因素的稳定性适用对商标法的合理发展是关键的，因为只有当Polaroid因素得到长期、持续而清楚地适用，不同事实结构之间的相关差别才能得到弥合……商标保护范围的判定一直是个难题，且这些年也没找到更容易的方法，而多因素测试法是解决这种困境的有效路径”。11 Arrow Fastener Co. v. Stanley Works, 59 F. 3d 384 (2d Cir. 1995).
二、美国的多因素测试法
美国关于多因素测试法的系统阐述，最早可以追溯到1938年的《侵权法重述》。后来，美国各巡回上诉法院以此为基础，逐渐总结、提炼了各自的混淆可能性多因素测试法。1995年美国《反不正当竞争法重述（第三次）》亦对混淆可能性的多因素测试法做了明确规定。
（一）《侵权法重述》的多因素测试法
多因素测试法在美国国会的制定法中并没有得到明确规定，相关因素是法院从大量案例中逐渐提炼、补充和应用而形成的。早在1938年美国法学会编写《侵权法重述》之前，美国各州法院在遵循先例的基础上，逐步提炼出了一些商标混淆可能性的判定因素，包括商标的近似性、消费者具有的注意力、侵权者的主观意图等。12 李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第567页。
美国1938年《侵权法重述》在以往案例的基础上，从“竞争商品”和“非竞争商品”两个方面对混淆可能性的判定因素做了总结。第729条规定的是“竞争商品”情形下判定混淆可能性应当考虑的因素，包括以下四个因素：（1）名称和商标、商号间在外形、所使用词语的发音、相关图片或设计的文字翻译、内涵方面的近似程度；（2）行为人选择名称的意图；（3）行为人和权利人的商品或服务的销售方式和使用关系（relation in use）；（4）购买者所施加的注意力程度。
值得注意的是，《反不正当竞争法重述（第三次）》列举的因素清单亦不是封闭的，法院在具体案件中仍然可以增加相关因素。《反不正当竞争法重述（第三次）》第21条的评论就指出：“本条所列的因素并没有穷尽相关环境，任何可能影响消费者印象因素，在评估混淆可能性时都是相关的。没有机械性的原则或清单能够对构成特定市场环境的各类因素提前做出详尽列举。所有在这里被列举的因素也并非都将适用于每一个案件，这些因素也不能相互独立地被适用”。19 Restatement of the Law Third, Unfair Competition, 1995, section 21, comment a.
抗滑桩处滑动面与水平面的夹角为20°，滑坡推力的水平分力为：Fh=1076×cos20°=1011.7 kN/m。滑坡体主要以黏土与粉质黏土为主，受荷段滑坡推力沿桩身按三角形分布[22-24]。因此，在受荷段底端的单位高度的滑坡推力为：
值得注意的是，无论是第729条“竞争产品”情形下的判定因素，还是第731条“非竞争产品”情形下的判定因素，都不是封闭式的，法院在具体案例中可以根据实际情况增加相关因素。美国《侵权法重述》第729条的评论指出：“本条陈述了在混淆可能性判定的过程中大概重要的因素，它不是一个排他性的因素清单（exclusive catalogue of factors），相关因素在某些特定案件中可能也是重要的。”13 Restatement of Torts, 1938, section 729, comment a.
现阶段，原料方面总体高位运行，氯化铵、一铵、二铵和钾肥继续维持高位盘整，仅尿素方面没有持续坚挺，主产区尿素厂家的报价呈稳中下调的趋势。但有消息称，后期天然气供应可能会受到限制，届时是否会对气头尿素企业的开工率造成影响，再次引起尿素价格的上扬，目前还是个未知数。
（二）各巡回区的多因素测试法
以美国法学会1938年《侵权法重述》为指引，美国13个巡回上诉法院均根据相关案例相继总结、提炼了各自的多因素测试法因素清单，这些判定因素的适用范围仅限于各自管辖的巡回区。与此相应，诉讼代理人应按照本巡回区的判定因素开展诉讼，而不能依据其他巡回区的判定因素。14 J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2012, §24:30, p. 24-79.
4.项目评价与考核。思想政治理论课实践教学项目的开展最后必须形成实践成绩。对于项目实施过程中各位同学的表现通过小组成员自评、小组之间互评和教师综合考评三级评分体系来进行量化考核，并根据事先制定的项目实施评分标准与实施细则给出思想政治理论课实践成绩，并对得分结果予以公示。公示期间内对自己实践成绩有异议的同学可向任课教师或社科部申请复议，公示期满后则确定最终实践成绩，并按一定比例计入思想政治理论课总评成绩。
美国第二巡回上诉法院在1961年“Polaroid”案15 Polaroid Corp. v. Polarad Electronic Corp., 287 F. 2d 492 (2d Cir. 1961). 中率先提出了混淆可能性的Polaroid因素。该案中，原告在光学仪器上使用了“Polaroid”商标，获得了联邦注册。被告在电子设备上使用了近似的“Polarad”商标。由于原告和被告经营的行业不同，地方法院认为不存在混淆可能性，上诉法院维持了地方法院的判决。上诉法院指出，判定一个有效商标在其并未使用的产品领域的保护范围，是一个非常复杂的问题，且多年来一直没有找到合适的解决方法。正是由此出发，美国第二巡回上诉法院提出了混淆可能性的Polaroid因素。“当产品不同时，在先所有人的胜诉取决于很多因素：他的商标强度、商标间的近似程度、商品的类似性、在先所有人跨越商品距离的可能性、实际混淆、被告采用其商标的善意性、被告产品的质量、消费者的经验与世故。该列举广泛的清单并没有穷尽所有可能被考虑的因素，法院仍然可以考虑其他因素”。上诉法院认为，尽管原告的商标强度较高，且原告和被告的商标非常近似，但由于所处行业不同，相关证据表明并不存在混淆可能性。
美国第二巡回上诉法院的多因素测试法对美国司法实践的发展产生了深远影响。继Polaroid因素提出后，美国各巡回上诉法院陆续提出了各自的因素清单。例如，美国第九巡回上诉法院在1979年的“Sleekcraft”案16 AMF, Inc. v. Sleekcraft Boats, 599 F.2d 341 (9th Cir. 1979). ，总结形成了Sleekcraft因素，包括商标的强度、商品的类似性、商标的近似性、实际混淆的证据、使用的销售渠道、商品的类型和消费者施加注意力的程度、被告选择商标的意图、扩张产品线的可能性。又如，美国联邦巡回上诉法院采用1973年由“Du Pont”案17 Inre E. I. Du Pont de Nemours & Co., 476 F. 2d 1357 (C. C. P. A. 1973). 形成的“Du Pont”因素，包括原被告商标在外观、读音、内涵、商业印象方面的总体近似性；商品或服务的性质和类似性；贸易渠道的相似性；销售的环境——随意购买或者仔细、认真购买；在先商标的知名度（销量、广告、使用时间）；使用在类似商品上的近似商标的数量和特点；任何实际混淆的程度和特点；共同使用而无实际混淆的时间长度和情形（conditions）；商标所使用的商品的多样性（主商标（house mark）、家族商标、产品标记（product mark））；商标权人和商标申请人的市场接触（interface）；商标申请人在其商品上排他性使用商标的程度；潜在混淆的程度——不充分混淆或实质性混淆；证明使用效果的其他事实。
总体而言，尽管美国各巡回区的判定因素的数量并不相同，相关用语亦有所区别，但基本上都包含以下因素：商标的强度、商标的近似性、商品的类似性、跨越商品距离的可能性、商品的销售渠道、消费者的注意力、被告的意图、实际混淆的证据。同时，各巡回上诉法院均强调，多因素测试法的因素清单并非封闭式的列举，法院在具体案件中仍然可以将其他判定因素纳入考虑范围。而且，任何一个因素都不是决定性的，判定因素之间存在相互影响的关系，各判定因素在个案中的重要性亦不相同，法院应对各判定因素进行逐项分析和综合权衡，进而得出消费者是否存在混淆可能性的结论。
关于多因素测试法因素清单的适用，美国第六巡回上诉法院曾做过如下广为援引的经典阐述：“这些因素并不意味着数学式的精确，而仅仅是辅助判定是否具有混淆可能性的一个指南。他们具有相互关联的效果。每个案件都具有自己的复杂案情，故并不是每个因素在特定案件中都非常有用。但应尽量对这些因素进行全面的分析和对待。最终的问题仍然是相关消费者是否很可能相信双方的商品或服务具有某种隶属关系。”18 Homeowners Group, Inc., v. Home Marketing Specialists, Inc., 931 F. 2d 1100 (6th Cir. 1991).
（三）《反不正当竞争法重述（第三次）》的多因素测试法
美国法学会在1995年编写的《反不正当竞争法重述（第三次）》也对混淆可能性的判定因素做了总结。《反不正当竞争法重述（第三次）》第21条规定：“行为人对一个名称的使用是否会与他人对商标、商号、集体标记或证明标记的使用产生混淆可能性，由相关商品或服务销售或相关商业运行过程中的所有情形予以判定。在进行混淆可能性判定时，相对于其他市场因素而言，以下市场因素可能是重要的：
1.1 病例资料 纳入四川大学华西医院经尿道膀胱肿瘤切除术(transurethral resection of bladder tumor，TURBT)术后行膀胱吡柔比星灌注化疗的新发NMIBC患者80例。在术后1年内膀胱肿瘤复发的36例患者为肿瘤复发组(男性27例，女性9例)，观察期间未见复发的44例患者纳入肿瘤未复发组(男性29例，女性15例)，回顾性分析两组患者的临床资料。
（a）相关名称之间的近似程度，包括：（i）相关名称在商品或服务的销售或识别相关商业过程中产生的总体印象；（ii）名称的读音；（iii）名称中任何外国词语的翻译；（iv）名称中任何图画、解释或设计的文字翻译（verbal translation）；（v）名称的联想、内涵或意思；
（b）相关商品或服务使用的销售渠道和销售方法的相似程度；
（c）相关商品或服务潜在消费者的特点和潜在消费者购买时施加的注意力程度；
（d）权利人名称的显著性程度；
（e）当行为人的商品、服务或商业与权利人不同时，行为人的潜在消费者期望权利人扩张市场和赞助进而进入行为人的商品、服务或商业的可能性；
（f）当行为人和权利人在不同的地域范围内销售各自的商品或服务，或开展各自的商业时，权利人的名称被行为人经营地域的消费者所识别的程度。
海藻酸钠修饰微乳对丁香酚的包封率为84.8%±2.5%，稍高于丁香酚微乳(78.3%±1.5%)，这可能是由于海藻酸钠通过静电引力吸附在丁香酚微乳滴表面，从而增加了界面层厚度[22]，使得液滴对丁香酚包裹更紧密，从而增加了丁香酚的包封率。由图2可知，与丁香酚微乳(142.7±3.8) nm相比，海藻酸钠修饰微乳具有较大的平均粒径(218.7±3.1) nm，这可能是海藻酸钠吸附在酪蛋白酸钠丁香微乳表面，形成更大粒径的液滴。此外海藻酸钠修饰还可显著降低丁香酚微乳的多分散系数。
《反不正当竞争法重述（第三次）》第22条则规定了行为人的意图。根据规定，混淆可能性可从以下证据予以推断：使用与他人商标、商业名称、集体标记或证明标记相近似的名称，企图造成混淆或欺骗。但如果行为人具有善意，并不存在表明混淆或欺骗意图的情形，那么就不能从行为人故意复制他人名称的证据中推断出混淆可能性。
《反不正当竞争法重述（第三次）》第23条还规定了实际混淆的证据。根据规定，混淆可能性可从实际混淆的证据予以推断，但如果行为人和他人在相同地域市场中长时间共同使用各自的标记，而没有发生任何实际混淆的可能事实，那么从没有实际混淆的证据中可以推断出没有混淆可能性。
经过对道路全方位的详细诊断后，“公路医生”最终决定“对症下药”采用其独有的就地热再生+嵌入式超薄磨耗层，对广惠高速进行养护。
燃气轮机燃烧室、高温透平叶片等关键热部件没有自主设计和制造能力，不仅影响设备造价水平，而且投产后核心部件的运行维护被供应商垄断，检修维护费用仍然居高不下，影响企业生产成本，也在一定程度上制约了燃气发电在国内的发展。
第731条规定的是“非竞争商品”情形下判定混淆可能性应当考虑的因素，包括以下九个因素：（1）行为人的商品、服务或商业被误认为权利人的商品、服务或商业的可能性；（2）权利人扩张其商业以便与行为人竞争的可能性；（3）行为人的商品或服务与权利人的商品或服务拥有相同购买者或使用者的程度；（4）行为人的商品或服务与权利人的商品或服务采用相同渠道销售的程度；（5）行为人商品或服务的功能与权利人商品或服务的功能之间的关联性；（6）商标或商号的显著性程度；（7）购买者在购买行为人的商品或服务和权利人的商品或服务的过程中，对商业符号所通常给予的注意力程度；（8）行为人使用名称的时间长度；（9）行为人选择和使用名称的意图。
由此看来，《侵权法重述》与《反不正当竞争法重述（第三次）》对商标混淆可能性的多因素测试法的规定是一致的，二者均强调相关要素清单具有开放性，仅仅为混淆可能性的判定提供参考。正如相关评论指出的：“这样的多因素测试法并不是每一个因素必须满足的检验清单（checklist），而是其适用会随着不同的事实情形而不断变化的指南（guideline）”。20 J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2012, §24:27, p.24-76.
三、欧盟的多因素测试法
商标混淆可能性的多因素测试法在欧盟《商标指令》和欧盟法院判决中均得到体现。其中《商标指令》对多因素测试法做了原则性规定，欧盟法院相关判决则对多因素测试法的适用做了解释。
（一）《商标指令》的多因素测试法
欧盟法院进一步指出，“在混淆可能性的综合评价中，相关商品或服务的一般消费者对相关商标的主观认知扮演着决定性角色……相关商品类型的一般消费者被认为是具有一般博识、一般观察和谨慎的（reasonably well-informed and reasonably observant and circumspect）消费者”。欧盟法院还强调，应当充分考虑这样的事实：一般消费者很少有机会对不同商标做直接比较，他们会相信他们脑海中记忆不完全的画面（imperfect picture）。一般消费者的注意力水平也会随着相关商品或服务种类的不同而有所变化。而在判定相关商标的近似性时，成员国应当判定商标在视觉、听觉或含义方面的近似性，并且在必要的时候，根据相关商品或服务的类别和销售的环境，评价商标的不同组成元素的重要性。
（二）欧盟法院对多因素测试法的解释
在《商标指令》明确规定多因素测试法的基础上，欧盟法院通过一系列判决对多因素测试法的部分判定因素及其适用做了解释，包括商标近似性、商标显著性、商品类似性、一般消费者等判定因素，同时还对判定因素之间的相互影响做了解释。
因此，要发展生态产业，扩大其经济效益和生态效益，必须引导广大农民延长产业链，逐步进入生态产业的流通领域，介入生态产品深加工的环节，分享生态产业带来的巨大利润，这是生态产业发展的必然趋势，必将大大加快榆阳解决“三农”问题的步伐。
欧盟法院在“Lloyd”案25 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, Case C-342/97, ECR 1999 I-3819. 中则对多因素测试法的商标显著性因素、商标近似性因素以及一般消费者因素做了解释。该案中，德国Lloyd公司是鞋类商品制造者，在德国拥有“Lloyd”注册商标。荷兰Klijsen公司也是鞋类商品制造者，在比荷卢地区拥有“Loint’s”注册商标（保护范围包括德国）。Lloyd公司认为，两个商标读音近似且用于相同产品，加之“Lloyd”商标具有较高显著性，容易导致消费者混淆，故向德国慕尼黑第一地区法院起诉，请求禁止荷兰Kligsen公司在德国的鞋类商品上使用“Loint’s”商标，并放弃该商标在德国的保护。德国慕尼黑第一地区法院向欧盟法院请求对以下问题做出前置裁决：混淆可能性能否单独依据相关商标“读音”的近似性而判定；单凭商标没有描述性元素的事实能否充分说明该商标具有较强的显著性。
欧盟法院在提及《商标指令》序言的第10部分后指出，应当对混淆可能性予以综合评价，考虑与该案情形相关的所有因素。“对相关商标的视觉、听觉或者含义相似性的综合评价（global appreciation），应当以双方商标产生的综合印象（overall impression）为基础，特别是两者的显著部分和主要部分。”欧盟法院同时指出，在对混淆可能性进行综合评价时，商品或服务的一般消费者关于双方商标的主观认知发挥决定性作用，因为一般消费者通常将一个商标作为整体予以感知，而不会去分析该商标的众多细节。
欧盟法院得出结论说，在先商标显著性越强，混淆可能性就越大。如果在先商标显著性很强或者知名度很大，那么两个商标的含义近似，是有可能产生混淆可能性的。由于Puma公司的商标在公众中并不是特别驰名，且所使用的图画并不具有丰富的想象内容，欧盟法院认为两个商标仅仅具有含义的近似性，这并不足以导致混淆可能性。
欧盟法院在“Canon”案24 Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., C-39/97, ECR 1998 I-5507. 中则对多因素测试法的判定因素之间的相互关系，以及商标显著性对商标保护范围的影响做了解释。该案中，日本CKK公司在德国拥有“Canon”注册商标，注册类别是照相机、放映机等。美国MGM公司向德国专利局申请注册“CANON”商标，申请类别是电影磁带以及电影制作、销售和放映服务。日本CKK公司提出商标注册异议，德国专利局和专利法院均做出驳回异议的决定，日本CKK公司于是向德国联邦最高法院提起上诉。德国联邦最高法院就以下问题请求欧盟法院做出前置裁决：当判定商品类似性是否导致混淆可能性时，是否应当考虑在先商标的显著性，尤其是在先商标的知名度。
欧盟法院在回顾《商标指令》序言第10部分的规定和前述“Sabel”案的相关解释后，对多因素测试法的适用做了进一步解释。欧盟法院指出，混淆可能性的综合评价意味着相关因素之间具有相互依赖的关系，特别是商标的近似性和商品的类似性。“与之相应，商品或服务之间较低程度的类似性，可以被商标之间较高程度的近似性所抵消（offset），反之亦然。”欧盟法院进一步指出，由于商标的保护以混淆可能性为前提，故具有较高显著性的商标，无论来自固有显著性还是来自市场声誉，其所享有的保护范围比显著性较低的商标更大。欧盟法院得出结论说：“当商标非常近似并且在先商标因市场声誉而享有较高显著性时，尽管相关商品或服务的类似性较低，商标的申请仍然应当被拒绝。”此外，欧盟法院还指出，评价相关商品或服务的类似性时，所有与商品或服务本身相关的因素都应当被考虑，包括它们的性质、它们的终端用户、它们的使用方法以及它们是否相互竞争或者相互补充。
欧盟法院在“Sabel”案22 Sabel BV v. Puma AG, C-251/95, ECR 1997 I-6191. 中对商标近似性的判定，以及商标近似性与商标显著性的关系做了解释。该案中，德国Puma公司于德国在先使用并注册了以跳跃状猫科动物的剪影图为特征的商标，注册类别是皮革商品。荷兰Sabel公司向德国专利局23 1998年，德国专利局更名为德国专利商标局。 申请注册由跳跃状猫科动物的阴影图和“Sabel”文字组成的商标，注册类别亦为皮革商品。Puma公司提出异议，德国专利局驳回了Puma公司的异议，德国联邦专利法院支持了Puma公司的异议，Sabel公司上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院初步判定不存在混淆可能性，但认为《商标指令》第4（1）（b）关于混淆可能性“包括与在先商标产生的联想可能性”的规定较为模糊，故请求欧盟法院做出解释。由此出发，欧盟法院对多因素测试法中的商标近似性因素，以及商标近似性与商标显著性的关系做了解释。
欧盟法院回顾了《商标指令》的规定，以及前述“Sabel”案和“Canon”案的相关解释。在此基础上，欧盟法院指出，在判定一个商标的显著性时，成员国应当对商标的指示商品或服务来源的能力做出综合评价（overall assessment）。该综合评价尤其应当考虑该商标的固有特点，包括商标是否包含描述相关商品或服务的元素、商标的市场份额、商标使用的地域范围和时间长短、企业推广该商标的投资数额、相关公众依据该商标识别商品或服务来源的数量、行业协会或其他贸易组织的陈述。这就意味着，关于相关商标何时具有较强显著性的判断，是不可能用诸如相关公众认知程度的特定百分比来一概而论的。
《商标指令》序言的第10部分明确规定：“……鉴于混淆可能性构成了商标保护的具体条件，而混淆可能性的评价依赖于多种因素（numerous elements），特别是（in particular）商标的市场认可度、与已经使用或注册的标记产生的联想、商标与标记之间的近似性、相关商品或服务之间的类似性……”。21 欧盟《协调成员国商标立法89/104/EEC一号指令》序言第10部分。 从上述规定的用语来看，《商标指令》明确规定混淆可能性的判定取决于多种因素，采用多因素测试法。同时，《商标指令》列举了商标的市场认可度、与相关标记产生的联想、商标近似性和商品类似性四个因素。“特别是”的用语说明，在具体的案件中法院仍然可以在这四个因素之外，考虑其他因素，即多因素测试法的因素清单具有开放性。
欧盟法院得出结论说，商标之间仅仅存在读音的近似性，仍然有可能引发混淆可能性。相关的商品或服务越类似，以及在先商标的显著性越强，就越容易引发混淆可能性。而在评估商标的显著性时，应当考虑所有的相关因素，特别是商标的固有特点，包括它含有或者不含有关于其注册商品或服务的描述性元素的事实。
综上所述，多因素测试法是欧盟商标混淆可能性判定的基本方法，主要具有以下三方面特点。
第一，多因素测试法得到欧盟《商标指令》的明确规定，是商标混淆可能性判定的基本方法。《商标指令》同时列举了开放式的因素清单，包括商标的市场认可度、与已经使用或注册的标记产生的联想、商标的近似性、商品的类似性等判定因素。
第二，欧盟法院对多因素测试法的适用做了解释。商标近似性的判定应当以商标产生的综合印象为基础，特别是商标的显著部分和主要部分。商品类似性的判定应当考虑商品的性质、终端用户、使用方法以及是否具有互补性或竞争性。商标显著性的判定应充分考虑商标的固有特点，包括商标是否含有描述性元素、商标的市场份额、商标使用的地域范围和使用时间、商标的投资情况等。一般消费者是指具有一般博识、一般观察和谨慎的消费者。
第三，多因素测试法的判定因素之间是相互影响的，特别是商标的近似性和商品的类似性之间存在“此消彼长”的关系。即当商标近似性较高时，判定混淆可能性所要求的商品类似性相应降低。
四、我国的多因素测试法
关于商标侵权的判定标准，我国《商标法》长期规定的是商标相同或近似和商品相同或类似。26 参见1982年《商标法》第38条、1993年《商标法》第38条、2001年《商标法》第52条。 尽管如此，商标司法实践中仍然考察消费者是否存在混淆可能性。与此相应，多因素测试法在我国司法实践亦得到运用。随着混淆可能性得到2013年《商标法》的明确规定，27 《商标法》第57条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。“容易导致混淆的”指的就是混淆可能性。 相关司法解释还对未注册驰名商标混淆可能性的多因素测试法做了明确规定。
（一）司法解释的多因素测试法
关于商标侵权的判定标准，我国《商标法》长期规定的是“相似性”标准，即商标的相同、近似与商品的相同、类似。在此基础上，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标近似性和商品类似性的判定做了解释。根据规定，商标近似性的判定应考察商标标记本身的近似性，采取整体比较、主要部分比较以及隔离比较的方法，同时以相关公众的一般注意力作为标准，考虑商标的显著性和知名度。商品类似性的判定应当考察相关商品或服务本身的性质，以及商品销售渠道、消费者群体等因素，并以相关公众的一般认识作为标准，而《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为参考。28 参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第9条、第10条、第11条、第12条。 上述司法解释同时还规定，无论是商标近似性的判定，还是商品类似性的判定，均以造成混淆可能性作为结果要件。
在“张小泉”案31 参见上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书。 ，二审法院则着重考虑了商标使用的历史背景因素和商标使用的意图因素。该案中，原告于1964年注册了“张小泉牌”商标。1991年又注册了“张小泉”文字商标，注册类别是剪刀和日用刀具等，1997年被认定为驰名商标。被告自1956年开始使用“上海张小泉刀剪总店”的企业名称，生产刀剪产品，并在产品及外包装上突出使用“上海张小泉”或“张小泉”字样，1993年被国内贸易部授予“刀剪总店”中华老字号。原告起诉被告商标侵权和不正当竞争，一审法院和二审法院均驳回了原告的诉讼请求。
随着混淆可能性得到2013年修改的《商标法》的明确规定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》还对未注册驰名商标的混淆可能性多因素测试法做了明确规定。根据规定，未注册驰名商标的混淆可能性判定，应当考虑以下因素以及因素之间的相互影响：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、其他相关因素、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判定混淆可能性的参考因素。29 参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释[2017]2号）第12条。 应该说，虽然该多因素测试法是针对未注册驰名商标而言，但由于我国《商标法》对未注册驰名商标的保护，其理论基础仍然是混淆理论，即以造成混淆可能性作为侵权判定标准，故上述未注册驰名商标混淆可能性的多因素测试法，对一般商标的混淆可能性判定亦具有参考价值。
综上所述，混淆可能性的多因素测试法在我国前述两个商标法司法解释中得到了体现，相关判定因素包括：商标近似性、商品类似性、商标的显著性和知名度、相关公众的注意力、商品的销售渠道、主观意图、实际混淆的证据。
（二）司法实践的多因素测试法
多因素测试法的因素清单并非穷尽性的列举，该基本原理不仅在美国和欧盟的法律得到规定，在我国司法实践中亦得到体现。具体而言，在上述司法解释规定的混淆可能性判定因素的基础上，最高人民法院还通过发布典型案例的方式，对其他判定因素做了考虑，包括商标使用意图、共同使用而无实际混淆、历史背景等因素。
最高人民法院在“拉科斯特诉鳄鱼国际”案30 参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书；北京市高级人民法院（2000）高民初字第29号民事判决书。 着重考虑了商标使用意图因素、共同使用而无实际混淆因素。该案中，原告拉科斯特公司是法国的一家服装公司，在我国注册了一系列“鳄鱼图形”商标。被告鳄鱼国际公司是新加坡的一家服装公司，在服装及相关商品上使用“鳄鱼”商标标识。原告起诉认为，被告使用的鳄鱼图形具有混淆可能性。北京市高级人民法院一审认为，由于原告和被告在亚洲市场长期共存，且为避免混淆达成了商标共存协议。故鳄鱼国际并没有混淆消费者进而利用他人商誉的意图，并通过长期使用已经建立起特定的商誉。经整体对比和综合判定，两者商标并不存在混淆可能性。原告不服提起上诉。
最高人民法院二审维持了一审判决，并就混淆可能性的判定因素做了论述。最高人民法院认为，判定商标是否构成混淆可能性，除了考虑商标构成要素的近似性外，还可以将与个案密切相关的其他判定因素纳入考虑范围。由于原告商标和被告商标存在独特的形成与发展历史，且随着时间的推移，形成了独特的使用与共存状态。故判定诉争商标是否构成混淆可能性，需要综合考虑以下两个不可偏颇的方面：各自的形成与发展历史；共存过程与使用状态。“仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断”。
最高人民法院分析说，从相关商标的使用历史来看，鳄鱼国际公司在中国使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识，并无刻意模仿名牌奢侈品的仿冒行为。二者在亚洲市场具有长期共存和使用的国际市场格局，表明尽管商标本身具有近似性，但并不必然导致混淆可能性。
换句话说，无论是商标近似性和商品类似性，亦或是商标的显著性与知名度、相关公众的一般注意力等因素，均是用来说明是否引发消费者混淆可能性的问题。由此出发，上述规定可以做如下理解：混淆可能性的判定，应当考虑商标近似性因素、商标的显著性和知名度因素、相关公众的一般注意力因素、商品类似性因素。可见，虽然上述司法解释并未明确规定混淆可能性的多因素测试法，但其实质内容得到了体现和运用。
二审法院认为，“张小泉”品牌的剪刀具有三百多年的历史，在该历史发展的过程中，“张小泉”品牌及其商誉的形成与发展，是杭州、上海两地的许多刀剪综合作用的结果。“由于本案涉及众多历史因素，因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下……公平合理地解决本案争议”。在原告注册“张小泉牌”和“张小泉”商标之前，被告就已经出于诚实经营的主观善意，长期在其商品及其包装上使用“张小泉”或者“上海张小泉”。被告并没有在原告商标驰名之后，出于利用他人商誉的主观恶意，在其商品及其包装上故意突出使用“张小泉”或者“上海张小泉”。故被告对涉案标识的使用，属于善意突出字号和简化使用企业名称。二审法院判定，被告对涉案标识的使用不构成商标侵权与不正当竞争。
综上所述，以司法解释中的多因素测试法为基础，司法实践亦将其他因素纳入考虑范围，包括商标使用意图、共同使用而无实际混淆、历史背景等。值得注意的是，这些因素还得到了最高人民法院司法政策的认可。“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当……充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际”；32 参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）第1条。 “对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当……在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理解决，不宜简单地认定构成商标侵权或不正当竞争”。33 参见《最高人民法院印发关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23 号）第10 条。
五、多因素测试法的比较分析与我国制度完善
多因素测试法是分析商标混淆可能性的基本方法。尽管商标混淆可能性的多因素测试法在我国司法实践中得到运用，司法解释亦做了相关规定，但与美国和欧盟相比，我国的多因素测试法尚未形成完善的法律制度，不利于多因素测试法在司法实践中的推广适用。
（一）我国与美国、欧盟的多因素测试法比较
混淆可能性关注一般消费者在市场环境中的思想状态。与此相应，关于商标混淆可能性的判定，各国遵循的基本原则均是回归市场环境，而非脱离市场的商标比较。这就意味着，商标混淆可能性受市场环境的多种因素影响，包括商标的近似程度、商品的类似程度、消费者的注意力等等。由此出发，无论是美国商标混淆可能性的判定，还是欧盟商标混淆可能性的判定，亦或是我国商标混淆可能性的判定，其共同点是均采用多因素测试的方法。同时，美国、欧盟以及我国均强调，多因素测试法的因素清单并非封闭的，法院在具体案件中，仍然可以将其他判定因素纳入考虑范围。然而，关于多因素测试法的制度地位及其适用程度，我国和美国、欧盟仍然存在差距。
美国商标混淆可能性的多因素测试法较为成熟，得到广泛适用。从1938年《侵权法重述》首次对多因素测试法进行系统阐释，到各巡回上诉法院相继提炼各自的多因素测试法，再到《反不正当竞争法重述（第三次）》再次对多因素测试法进行归纳，多因素测试法在美国商标司法实践中确立了稳固的地位。无论是美国商标注册程序，还是美国商标诉讼程序，均按照多因素测试法的基本思路进行分析推理。即首先对各判定因素进行逐项分析，其次对各判定因素进行综合权衡，最终得出是否构成混淆可能性的结论。
欧盟商标混淆可能性的多因素测试法亦得到确立。欧盟《商标指令》从制定法的角度对多因素测试法做了明确规定，并列举了部分判定因素。在此基础上，多因素测试法在欧盟成员国得到广泛运用。同时，欧盟法院还在典型案例中对多因素测试法的适用规则做了解释，包括相关判定因素的含义、相关判定因素的适用规则、相关判定因素之间的相互影响等等，这为欧盟成员国正确适用多因素测试法提供了明确指引。这样，商标混淆可能性的多因素测试法在欧盟亦确立了稳固的地位。
与美国和欧盟相比，我国商标混淆可能性的多因素测试法尚待发展。一方面，相关司法解释体现了多因素测试法的实质内容，甚至规定了未注册驰名商标的多因素测试法；司法实践往往也运用多因素测试法，甚至将商标使用意图、共同使用而无实际混淆、历史背景等其他因素纳入考虑范围，而不仅仅是考虑商标近似与商品类似。另一方面，不可否认，我国商标司法解释并未明确规定普遍适用的多因素测试法，司法实践尚未形成适用多因素测试法分析混淆可能性的基本思路。部分法院能够按照多因素测试法的思路进行分析推理，进而得出令人信服的结论；34 参见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第170号民事判决书（法院对商标近似性、商标显著性与知名度、商品类似性、消费者注意力、被告意图等方面进行分析，判定被告用于楼盘的“香榭里花园”商标与原告用于不动产服务的“香榭里”商标不构成混淆可能性）。 但部分法院仍然可能将关注焦点仅仅置于商标近似和商品类似，乃至得出令人质疑的结论。35 参见福建省高级人民法院（2009）闽民终字第148号民事判决书（法院仅仅根据被告字号与原告商标相同而判定构成商标侵权，而未考虑消费者是否存在混淆可能性）。同时参见祝建军：《判定侵犯注册商标专用权的标准及考量因素——“满汉楼”与“湘巴佬”两件商标案之矛盾判决引发的思考》，载《知识产权》2010年第7期，第46页。 与此同时，商标行政机关在处理商标侵权纠纷时，仍然可能出现机械地适用商标近似与商品类似的问题，不利于贯彻商标混淆可能性的侵权判定标准。36 李明德：《知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第250页。
节水增效，省力增收。膜下滴灌不仅可增加年有效积温240℃，延长作物生育期10～20天，与常规种植比较，覆膜土壤含水量提高14%，肥效提高10%，降低50%左右的除草剂用量，亩均提高土地利用率14%。还实现了从种到收全部统一实施，与传统的种植方式相比还减少了耘耥、除草、追肥等工序，每年亩均节电17kWh，节省劳动用工3个，促进每亩增产粮食150～400kg，亩均增收300多元。
（二）我国多因素测试法的制度完善
完善商标混淆可能性的多因素测试法制度，是我国商标法律制度完善的重要内容。它有利于我国司法实践加深对商标混淆可能性的认识，推动我国司法实践按照多因素测试法的基本思路处理商标案件，提高商标侵权判定的科学性。笔者认为，我国商标混淆可能性的多因素测试法的制度完善，应当注意以下方面。
1.明确规定商标混淆可能性的多因素测试法。我国司法解释并未明确规定具有普遍适用性的混淆可能性多因素测试法，不利于多因素测试法在司法实践中的广泛适用。多因素测试法是混淆可能性分析的基本方法，能够提高商标侵权判定的客观性。由此出发，无论是美国的《侵权法重述》，还是《反不正当竞争法重述（第三次）》，亦或是各巡回上诉法院的判例法，都明确规定了具有普遍适用性的多因素测试法及其因素清单。欧盟的《商标指令》同样明确规定了具有普遍适用性的多因素测试法，并列举了商标近似性、商品类似性、商标的市场认可度等判定因素。我国有必要借鉴美国和欧盟的立法经验，明确规定商标混淆可能性的判定适用多因素测试法。同时规定司法实践中常见的因素清单，包括商标近似性、商品类似性、商标显著性与知名度、消费者注意力水平、主观意图、实际混淆证据等。
2.明确规定多因素测试法的适用规则。一方面，多因素测试法的因素清单并非穷尽列举。因为混淆可能性归根结底是事实问题，其判定遵循个案原则。37 黄晖：《商标法（第二版）》，法律出版社2016年版，第114页。 每个案件的具体情形不同，适用的判定因素种类及其重要程度自然存在差别。故因素清单仅仅是混淆可能性的分析指南，法院仍然可以将其他判定因素纳入考虑范围。由此出发，从美国的《侵权法重述》，到各巡回上诉法院的判例法，再到《反不正当竞争法重述（第三次）》，相关因素清单并非封闭式的。欧盟《商标指令》在规定多因素测试法时，亦用“特别是”的用语，即强调所列判定因素并非穷尽性的。故我国在规定多因素测试法的因素清单时，有必要强调因素清单的开放性，法院仍然可以根据具体案情考虑其他因素。
另一方面，在适用判定因素分析混淆可能性时，应注意各判定因素之间的相互影响。例如，商标近似性与商品类似性之间存在此消彼长的关系，即原告和被告的商标近似性越高，判定混淆可能性所要求的商品类似性就越低，反之亦然。又如，消费者的注意力越高，判定混淆可能性所要求的商标近似性亦越高。由此出发，美国和欧盟的司法实践均强调，适用多因素测试法分析混淆可能性，应当注意因素之间的相互影响。事实上，我国相关司法解释在规定未注册驰名商标的混淆可能性多因素测试法时，亦强调人民法院应当综合考虑因素之间的相互影响。故我国在规定多因素测试法的因素清单时，还有必要强调，多因素测试法的适用应注意判定因素之间的相互影响，对判定因素进行综合权衡。
义利之我见（绿筱） .......................................................................................................................................8-62
3.宜通过司法解释规定混淆可能性的多因素测试法。商标侵权的判定标准是混淆可能性，而如何判定混淆可能性则是司法实践的问题，相关规则宜由司法实践进行总结。38 吴汉东：《知识产权法（第五版）》，法律出版社2016年版，第292页。 由此出发，美国《兰哈姆法》仅仅规定商标侵权的判定适用混淆可能性标准，至于混淆可能性的多因素测试法，则是由各巡回上诉法院进行提炼，或者由美国法学会进行总结。我国2013年修改的《商标法》已经对商标混淆可能性做出明确规定，在此背景下，混淆可能性的判定亦应交由司法实践进行总结，而司法解释是我国总结司法实践经验的重要形式。正如前文述及的，我国相关司法解释已经明确规定了未注册驰名商标混淆可能性的多因素测试法。在此基础上，只需将该规定进行适当改造，使之延伸到普通商标的混淆可能性判定即可。
通过司法解释规定的多因素测试法，还能为商标行政机关处理商标侵权案件提供参考。因为无论是商标侵权的司法保护，还是商标侵权的行政保护，均以混淆可能性作为判定标准，综合考虑市场环境中的各项因素。同时，如果行政相对人不服商标行政机关的侵权处罚决定，有权提起行政诉讼，相关的行政处罚决定仍然面临司法审查，即最终仍然适用司法解释规定的多因素测试法。故通过司法解释规定混淆可能性的多因素测试法，能够促使商标行政机关正确适用混淆可能性标准，进而降低商标行政处罚决定在诉讼程序被推翻的可能性。
结论
在商标侵权判定中，争议商标的使用是否具有混淆可能性，具有较强的主观性。如何提高混淆可能性判定的客观性，是各国司法实践面临的共性问题。美国和欧盟关于商标混淆可能性的判定，均采用多因素测试法。相关判定因素涉及商标的显著性与知名度、商标的近似性、商品的类似性、消费者的注意力水平等。美国和欧盟的相关法律对多因素测试法做出了明确规定，为商标侵权案件的审理提供了分析思路。尽管商标混淆可能性的多因素测试法在我国司法解释和司法实践中得到体现和适用，但我国并未对具有普遍适用性的混淆可能性多因素测试法做出明确规定。随着我国2013年修改的《商标法》明确规定商标侵权以混淆可能性作为判定标准，如何提高混淆可能性判定的客观性，是我国司法实践亟需解决的现实问题。在此背景下，我国有必要借鉴美国和欧盟的比较法经验，对具有普遍适用性的商标混淆可能性多因素测试法及其适用规则做出明确规定。
Comparative Research on Multi-factor Test of Trademark Likelihood of Confusion
Abstract: The function of trademark is to indicate the source of goods or services, which determines that the judgement criterion of trademark infringement is consumer's likelihood of confusion. From the point of view that the judgment of likelihood of confusion should return to market environment and overcome subjectivity of judge, this paper points out that Multi-factor Test is an inevitable choice to judge likelihood of confusion. On this basis, the Multi-factor Test of United States and European Union are analyzed, and experience of applying Multi-factor Test to judge likelihood of confusion is also refined.The Multi-factor Test has been reflected in relevant judicial interpretation and judicial practice of China, but there is still room for improvement. We should learn from the experience of United States and European Union, and clearly stipulate the Multifactor Test which is to judge likelihood of trademark confusion, and emphasize that the relevant factor list is open, what is more,the applying of Multi-factor Test should also pay attention to mutual influence and comprehensive balance among factors.
Key words: Trademark Infringement; Likelihood of Confusion; Multi-factor Test; United States and European Union;Improvement of Rules
作者简介： 杨祝顺，法学博士，广西师范大学法学院讲师。
基金项目： 广西师范大学博士科研启动项目“商标混淆可能性的多因素测试法研究”（2019BQ13）。