资产重组与劳动关系处理_劳动关系论文

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      上海市劳动人事争议仲裁院 周国良

      天津市第二中级人民法院 何日升

      江苏省无锡市中级人民法院 张朴田

      山东省青岛市中级人民法院 綦晓声

      李某于2014年8月25日申请仲裁,称其于1998年8月1日进入某工程有限公司工作,任驾驶员,2008年1月签订无固定期限劳动合同。2014年5月23日,公司要求其去某交通服务公司上班,李某未予同意,公司竟然解除其劳动合同。现要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

      公司辩称:由于公司连续亏损,不得已进行资产重组。经董事会决定,2014年3月,公司撤销驾驶班,并与某交通服务公司签订合作协议,将公司驾驶员业务外包给该交通服务公司。因为公司所有车辆均已出卖,已无法在内部提供司机岗位,故公司与该交通服务公司进行沟通,由交通服务公司为李某安排就业机会。公司就上述内容与李某协商,但李某未予同意。故公司根据《劳动合同法》第40条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,解除了与李某的劳动合同,并相应支付解除劳动合同经济补偿金及一个月替代期工资。公司认为其做法符合法律规定,不同意支付解除劳动合同赔偿金。

      一、何为资产重组

      主持人:企业整体经营状况不佳,出售企业资产,砍掉部分业务,调整组织构架,以期扭亏为盈,提升经济效益。这种做法很容易让人们与当前的一个热点话题——供给侧改革联系在一起,大量不能增加社会有效供给、以落后产能为依托的企业必将遭遇关停并转的命运,新一轮产业结构调整大幕即将开启,因企业资产重组引发的劳动争议纠纷也将不断涌现,或将成为今后一个时期人力资源管理及劳动纠纷化解的重点课题。上述案件就是一个典型的案件。

      何日升:企业资产重组是企业面对市场竞争所采取的对内外部资源重新配置的市场手段,其形式表现为各种各样。最为常见的为企业合并分立、股权收购、业务转让、设立关联企业、企业整体退出市场,等等。企业资产重组对劳动关系影响极大,资产重组引发的市场主体的变动、业务内容的变更,体现的是市场对资源配置的行为,但也极大地影响劳动者职业安定,二者之间存在天然的矛盾。因此,资产重组极易产生劳动争议,在案件处理时如何解决矛盾,平衡利益,显得尤为重要。

      张朴田:首先要澄清的概念是“资产重组”。虽然,在一些经济领域和日常生活中经常会使用到这个概念,表述与企业资产处理、结构调整及人力资源调配等相关的事项,但资产重组缺乏准确理解和定义,带有泛化倾向。为了解决资产重组衍生出来的法律问题,还得寻找术语的法律渊源。在规范性法律文件中,直接使用“资产重组”概念的文件是证监会制定的《上市公司重大资产重组管理办法》及《非上市公众公司重大资产重组管理办法》。从上述两个办法中可以看出,所谓资产重组就是公司在日常经营活动之外购买、出售资产,或者通过其他方式进行资产交易的行为,主要包括收购兼并、股权转让、资产剥离或资产置换等方式。虽然,两个文件规范的对象和行为与本文案例指涉有所不同,但它对帮助我们理解何谓资产重组仍大有裨益,有助于我们讨论由此引发的劳动关系变动应如何处理的问题。

      綦晓声:按照财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)提出的企业重组的概念:企业重组是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易,包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等,企业的经营状况会发生改变,诸如企业组织结构、资本构成、管理模式、人力资源等都会发生变化,会导致原劳动合同内容很可能与现实状况不一致,如何处理企业重组中的劳动关系,特别是更好地保护劳动者的利益,避免企业以资产重组为名而出现侵害劳动者利益的不规范行为,是世界各国劳动立法所必须面对和需要解决的重大问题。我国也不例外。

      二、资产重组对劳动关系的影响

      主持人:资产重组对劳动关系的影响主要体现在什么方面,应该如何处理呢?

      张朴田:通常情况下,企业资产重组后劳动关系可能出现三种情况:(1)劳动条件不变,劳动关系继续。比如,两家企业合并为一家企业,但仍然分别经营,不会给两家企业的用工关系带来实质变化,变更后的企业与劳动者都愿意继续履行原劳动合同。(2)劳动关系确定的终止。一种情形是企业根据生产需要进行经济性裁员,如果出现这种情况,企业应该按照《劳动合同法》第41条的规定处理;另一种情形是企业破产或提前解散从而终止劳动关系,这时涉及的主要问题是经济补偿的支付、工伤职工及特殊职工的权益保护等问题,在现有的法律框架内,这些问题都不难解决。(3)劳动关系处于不确定状态,或者双方协商一致变更劳动合同,或者因无法达成一致意见从而解除劳动关系,提前终止劳动合同。同样以企业合并或分立为例,新的用人单位如果要调整原劳动合同约定的岗位、薪资、履行地等事项,势必引发新一轮磋商,有可能成功,也有可能失败;再比如企业在资产剥离过程中,原单位将劳动关系随同企业资产一并转让,如同本案情形,也极易引发纠纷。

      何日升:从资产重组引发争议的案件来看,无论资产重组的形式如何,对劳动关系产生的影响主要体现为劳动关系中用人单位一方主体的变更以及引发的相应的权利义务的变化。在争议解决中,主要体现为:一是用人单位主体变更导致的权利义务之承继;二是劳动者工作年限的连续计算。

      关于用人单位主体变更导致的权利义务之承继。在企业资产重组导致劳动关系中用人单位主体发生变化时,对于前后用人单位的权利义务是否承继问题,首先应遵循的是法人独立责任问题。原则上,由建立劳动关系的主体对用工期间的权利义务独立承担责任,互相之间不发生继承。发生争议时,对资产重组前的劳动权利义务,向原用人单位主张;资产重组后的劳动权利义务,向后用人单位主张。但由于资强劳弱的现实和劳动法的社会法属性,对劳动者应采取倾斜保护,故在特定情况下应突破法人独立责任原则,平衡劳资双方的利益。在处理该类案件时,突破法人独立责任原则首先需要有明确的法律规定。现行法律对此明确规定的体现在《劳动合同法》第34条,用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。该条款是法律对劳动合同权利义务承继进行规定的法条,实际是对法人独立责任原则的立法突破。此外,资产重组在关联公司中进行,但有证据证明关联公司人格产生混同,即人员、业务、财务等方面产生交叉或者混同,此种情况下可以突破公司独立人格原则,让关联公司共同承担责任。该类情形,在最高人民法院颁布的第15号指导案例中对买卖合同类纠纷有过裁判规则。个人认为,在劳动争议中,较为极端情形下可以参考其裁判思路。

      关于劳动者的工龄连续计算问题。资产重组后,对劳动关系的影响还表现在劳动者的工龄连续计算问题。主要体现在《劳动合同法实施条例》第10条,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条明确,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。上述规定,其主要的立法目的是解决资产重组导致用人主体变更、集团公司内部调动或关联企业交叉用工等行为产生的劳动者工龄的计算问题,防止用人单位运用资产重组等行为,将劳动者在前用人单位的工作年限“人为清零”,侵犯劳动者权益。特别在签订无固定期限劳动合同条件、解除劳动合同经济补偿金、赔偿金的计算、带薪年假的休假天数计算、职工医疗期计算等权益上,体现尤为明显。但是,上述规定在劳动争议案件中经常也被劳动者用来主张前后用人单位劳动权利义务承继关系,即对前用人单位欠付的诸如工资、加班费、带薪年假工资等,请求后用人单位支付,也主张按照连续计算的工龄主张解除劳动合同经济补偿金、赔偿金等。然而,工龄利益虽然和劳动权利义务承继相关,但毕竟侧重点不同,涵盖的范围比权利义务承继要小得多。根据法条文义解释,条文仅仅规定在符合相关情形下劳动者的工龄应连续计算,不能作扩大解释为劳动关系权利义务的承继。

      三、资产重组与劳动合同履行、变更及解除

      主持人:本案中,用人单位抗辩系按照《劳动合同法》第40条第三款作出的解除,也即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。在实践中有观点认为,应该尊重现实。在某些情形下,用人单位与劳动者已不存在协商变更劳动合同的空间与可能。比如,公司没有其他的岗位可以向劳动者提供,在此类情形下,应当允许用人单位直接实施解除。有些用人单位认为,客观情况发生重大变化后,用人单位知道与劳动者协商不成,就不愿再与劳动者进行协商,便直接解除劳动合同;还有用人单位认为,其不愿意跟劳动者协商就意味着协商不成,因此,就不经过协商变更劳动合同即可以直接解除劳动合同。实践中应当如何把握或审查用人单位依据该条款单方解除劳动合同的合法性呢?

      张朴田:在处理这类纠纷时就是要判断劳动合同解除的合法性问题,主要考虑以下几方面因素:用人单位所主张的客观情况是否存在,劳动合同变更方案是否合理,有无协商过程及解除程序是否到位。

      关于“客观情况发生重大变化”的理解与适用。《劳动合同法》没有作出明确规定,在司法实践中,有的司法工作者在理解执行时就参照“不可抗力”标准予以解读,认为是发生了不可预见、不可避免和不可克服的事项才属于此处的客观情况发生重大变化。但我认为,按照不可抗力标准判断劳动合同法上的客观情况,对于用人单位过于苛刻,以此调整用工关系,必将阻滞企业的整体发展和长远利益。还有学者提出了审查企业发生重大客观变化的四项标准:(1)判断企业的业务量是否锐减,运营是否出现严重问题;(2)判断公司的财务状况是否出现严重亏损;(3)判断“客观情况”对公司业务的影响是长期还是短期;(4)判断是否造成了企业人力资源过于闲余。这些标准确实对于判断客观情况重大变化提供了可量化的参照系,但不便于操作,标准本身就有很多需要自由裁量或主观判断的问题,对司法机关而言,查明事实的成本过高。个人倾向于对客观情况发生重大变化只作形式性审查:(1)企业应提供资产变动、结构调整、富裕人员分流整合等方面的有效决议,主要为限制企业主或少数股东个人行为的恣意性,防止企业管理人员为其他原因而实施打击报复性变更劳动合同;(2)企业应提供严重亏损、业务量锐减或法律、政策变动的书面依据,以佐证其要求变更劳动合同的合理性。如果用人单位能够从上述两个方面完成举证义务,可以认为其已经完成了“客观情况发生重大变化”的举证责任,劳动者否认的应提供反证。

      关于劳动合同变更方案的合理性问题。在实践中,有些单位对劳动者采取打击性工作调整,将劳动者调整到与其从事的岗位毫不相关的岗位上,以达到逼迫劳动者辞职的目的,这种做法显然违背诚信原则,故在认定劳动合同变更合理性时特别强调“人岗匹配”原则。我个人认为,单位提出的劳动合同变更方案应该符合基本的比例原则,处于不得不变更的范围内。比如,在变更劳动者岗位、职务及薪资时,应该本着就高原则,与原待遇保持最大限度的一致,而不是断崖式下降。如果一名业务经理可以变更为业务副经理,就不应该直接变更为业务员;劳动合同履行地发生变更的,单位应提供交通补助或采取其他措施,化解由此给劳动者带来的不便等。

      关于劳动合同变更协商过程的把握。在企业发生需要变更劳动合同的客观事由后,应就劳动合同变更事项与劳动者进行协商,不能直接解除劳动合同或变更劳动合同,协商的过程不可或缺。实践中,有些用人单位确实与劳动者进行了一定沟通,但缺乏沟通的民主性,基本是用人单位讲明企业的状况及面临的形势,然后告知劳动者需要服从新的工作安排,签订新的劳动合同或补充、变更原劳动合同,愿意签字的如何处理,不愿意签字的如何处理等,并没有给劳动者表达意愿的机会;或者直接以书面的形式通知劳动者调岗、调薪,并要求劳动者在限定的期限内与用人单位签订书面协议,等等。这样的沟通程序很难称之为劳动合同变更的协商程序,严重排除了劳动者行使权利的机会,不符合法律的基本要求。但协商程序究竟应该如何开展又是一个难题,也可以说是个见仁见智的事情。根据笔者的经验,从用人单位举证的角度讲,用人单位在与劳动者协商变更劳动合同过程中,应注意几个方面的问题:(1)公开告知企业的经营状况以及即将采取的处置措施;(2)明确协商的时间、地点,确保通知到相关劳动者;(3)书面记录协商的经过,给劳动者充分表达意愿的机会,从而体现磋商的过程。在上述过程中,如果企业能够吸收职工代表或者工会人员参与,将使协商的过程更加真实,更有说服力。

      关于劳动合同解除的程序控制。协商不成的直接后果就是劳动合同提前解除,用人单位客观上需要变更劳动合同但又不能与劳动者达成一致意见,只能单方解除劳动关系。根据《劳动合同法》第43条的规定,在解除劳动关系前,用人单位应征求工会意见,否则仍需承担违法解除的后果。实际上我们遇到很多案例,企业解除劳动关系的实体要件都符合法律规定,但在解除劳动关系时都没有履行法定程序,最终承担了较为严重的后果,这需要引起企业的特别重视。

      在一些没有建立工会组织的用人单位在单方解除劳动合同时是否需要提前征求工会意见,实践中存在不同的认识。有种观点认为,工会是职工自愿结社行为,没有组建工会的过错不在企业,此时企业客观上无法完成通知工会的程序,不应为此承担不利后果。《劳动合同法》及相关司法解释确实没有明确未组建工会的企业单方解除劳动合同是否还需事先征求工会意见,如果地方立法没有补充性规定,我们不能说这种观点就是错的,但有些省市如江苏省就明确了该种情形,企业应通知所在地工会,如未通知仍需承担不利后果,宁波市亦有类似规定。从法律完善及程序法治的角度讲,笔者以为,无论是建立了工会组织还是尚未建立工会的企业,都应当履行单方解雇的民主监督程序。

      如果用人单位提供了变更劳动合同的客观依据,变更后的劳动合同具有合理性,也就劳动合同变更事宜与劳动者进行了协商,仍然没有达成一致意见,在事先征求工会意见后,可以依法解除与劳动者的劳动关系并支付经济补偿。如果用人单位解除劳动合同的行为不符合上述标准,则应承担违法解除的不利后果。

      何日升:《劳动合同法》中的该法条实际是参照合同法中的情势变更原则作出的规定。在合同法领域,适用情势变更原则本来就有较高的标准,而在劳动法领域,考虑到对劳动者倾斜保护原则,则用人单位适用该条款进行解除时,应提出更高的要求,承担更高的举证责任。

      关于客观情况发生重大变化前提的确认。原劳动部办公厅《关于印发〈关于劳动法若干条文的说明〉的通知》(劳办发[1994]289号)第26条对“客观情形发生重大变化”有过解释:本条中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第27条所列的客观情况。由于该文件颁布时间较早,效力级别也不高,经过近二十多年发展,公司企业面临的市场竞争早已不可同日而语,相关公司合并分立的法律法规也有了很大的变化,故该条款在解决争议时,仅做参照而不能直接适用。审判实践中,通常需要判断企业据以解除的情形确实属于客观的、无法改变的情形,还是属于暂时的市场风险,即企业不能将市场经营风险转嫁给劳动者。解除的事实必须是现实的客观情形,并且不是短暂的可能会变化的情形,也是双方建立劳动关系时双方都不能预见的。同时,还要考虑劳动者岗位特殊与否等具体情况。

      协商是不可或缺的要件。对于极端情况下,客观情形已经发生重大变化,即协商与否均改变不了结果时,司法认定的协商可以根据具体情况柔性处理,灵活认定,但该过程不可缺省。因为,(1)对于客观情况变化,用人单位作为市场主体其了解更多的信息,而劳动者一方获取信息往往滞后,如不存在协商情形,影响劳动者的知情权;(2)对于客观情况的变化认定,属于劳动合同履行中极为特殊的情形,对于何为客观情况变化,用人单位、劳动者认识可能不一致,与劳动仲裁机关、人民法院认定也可能不一致,故协商有利于劳动者作出最有利于自身权益的决定。

      綦晓声:劳动立法既规定了劳动者的辞职权,同时也赋予了用人单位的单方解雇权,但受到严格的条件和程序限制,以防止用人单位无故解除劳动合同,损害劳动者利益。用人单位依据《劳动合同法》第40条第三款规定解除劳动合同,否则即属于违法解除劳动合同。(1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。除原劳动部规定以外,也有地方法规作出更详细的规定,如2000年《宁波市劳动合同条例》第20条第一款第(三)项规定,客观情况发生重大变化,是指因用人单位分立、合资、合并、兼并、转(改)制、跨地区搬迁、企业转产或者进行重大技术改造,致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。需要强调的是,客观情况发生变化导致劳动合同无法履行,必须要求客观情况发生重大变化,而且还要求达到“致使劳动合同无法履行”的程度。如果没有达到“无法履行”的程度,则应继续履行而不能解除。(2)当客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行时,用人单位须与劳动者进行协商,变更劳动合同的相关条款和内容,这是对用人单位程序上的法定要求。法律并不鼓励用人单位直接与劳动者解除劳动合同,而是要求用人单位必须先与劳动者协商变更劳动合同,这是用人单位的一项法定义务,如果用人单位未经过该协商程序而直接解除,就构成了违法解除。(3)用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。由于该种情形解除劳动合同劳动者无过错,为了保护劳动者的利益,用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人,或者额外支付劳动者一个月的工资后,才可以解除与劳动者之间的劳动合同。同时,用人单位还应当根据劳动者在该用人单位的工作年限给予劳动者经济补偿。

      回到本案当中,某工程公司因资产重组,将公司驾驶员业务外包,公司所有车辆均已出卖,公司已无法在内部提供司机岗位,导致李某工作岗位消失。此属于客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法履行的情形,尽管该公司也积极向李某介绍工作岗位(未成功),并已按规定支付解除劳动合同经济补偿金及一个月替代期工资,但因其没有举证证明经过法定协商程序,与李某协商变更劳动合同未果而解除劳动合同,应认定其构成违法解除劳动合同,其应当承担违法解除劳动合同的后果,向李某支付解除劳动合同赔偿金。因赔偿金是经济补偿金的二倍,而公司已经向李某支付了经济补偿金,公司还需要再向李某支付一倍经济补偿金。

      四、协商变更能否变更劳动关系

      主持人:公司认为,已经与李某进行了协商,但协商不成。而公司所谓协商的内容是为李某提供某交通服务公司的工作机会。对此,形成了两种观点:观点一认为,这只能视为提供就业信息,不能视为与李某协商变更劳动合同内容;观点二认为,如果工程有限公司保留其与李某的劳动关系,应当可以认可为属于协商变更。那么,劳动合同变更应该如何认定呢?协商变更是否可以变更劳动关系?

      张朴田:这涉及到劳动合同变更和劳动合同概括转让等问题。

      一是劳动合同变更的程序。关于劳动合同的履行,《劳动合同法》首先确立了全面履行原则,只有在法定情形下,为保护特定职工的利益,用人单位才可以单方变更劳动合同,其他涉及劳动者权益的劳动合同变更事项都应与劳动者进行协商。法律之所以特别强调劳动合同变更的协商程序,主要有几个方面原因:(1)契约必须遵守原则。劳动合同本质上作为一种契约是双方合意的结果。如果在履行过程中,用人单位要变更之前达成的合意,当然要征得作为合同相对方的劳动者的同意;(2)出于对劳动者利益的保护。在具体的劳动关系中,劳动者对用人单位具有一定的人身依附性和组织隶属性,处于相对弱势地位。为防止用人单位单方恣意做出对劳动者不利的行为,法律要求用人单位就劳动合同的变更应与劳动者协商一致,这样也可以保护劳动者消极意义上的就业权和稳定的就业环境不受侵害;(3)出于政策性考量。用人单位通过与劳动者协商的方式变更劳动合同,可以减少纠纷,防止不必要的对立性矛盾出现,从而实现企业、社会等多方面的和谐稳定。

      二是劳动合同变更事项。既然用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同,那么,是不是可以协商变更劳动合同任意事项呢?个人认为,通常意义上的劳动合同变更主要是对劳动合同内容的变更,即对约定事项的变更,主要是对岗位、工资待遇、履行地、工作时间等事项的变更。而对于法律规定的必须由用人单位承担的职业保护、社会保险等事项,双方不可以随意变更。本案提出的一个问题就是,双方能否协商变更劳动合同主体,即能否协商变更用人单位。个人认为,法律对此是持否定态度的,因为劳动合同履行的主体变更后,实际上形成了一个新的劳动合同,超出了变更的范畴,为了应对现实生活中出现的这种情况,《劳动合同法实施条例》第10条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条规定了“非因劳动者原因”导致劳动合同主体变更后的经济补偿金计算问题,这是个被动条款,并不是对相关行为的倡导性规范。

      总体而言,劳动合同是当事人合意的结果,那么,劳动合同变更的权利就应该尽可能地赋予当事人,让当事人通过谈判重新寻找最适合自己的妥协方案,不管协商的结果如何,只要当事人重新达成了合意且不违反法律强制性规定,法律一般应认可这种协商的秩序。但现实生活往往不随人所愿,大量案例都是以当事人无法协商一致,从而酿成纠纷,不得不诉诸司法机关的面目呈现。

      何日升:在资产处置的过程中,协商变更是否可以变更劳动关系?我认为,这点是毋庸置疑的。但是,协商变更的主体是两方还是三方有所不同。两方协商,并未有变更后的用人单位参与,应不构成协商变更,因为劳动关系的建立、变更应体现劳资双方的意思表示,如资产处置之前用人单位与劳动者进行协商,但未体现资产处置后用人单位的意思表示,当然无法建立新的劳动关系。因此,资产处置的过程中,协商变更劳动关系应有三方参与。在实践中,有时劳动者与资产处置后的新企业签订变更协议,协议上未体现前用人单位的意思表示,这种情况下,我认为可以认定已经完成了协商变更过程。至于三方进行协商,相互之间的权利义务是否承继,应视三方约定内容。如没有明确约定,如并非是合并、分立情形,属于单纯的资产转让,则不存在权利义务承继问题。

      案例中,该工程有限公司为李某提供某交通服务公司的工作机会,但保留其与工程有限公司的劳动关系的情形应如何认定呢?即某些管理人员、技术人员与A公司签订了劳动合同,建立了劳动关系,但基于管理需要、技术支持需要,将其派至其他公司担任管理工作或者技术工作,但并未与其他公司签订劳动合同,形成了建立劳动关系的公司与实际服务的公司相互分离局面。这种情形的确和劳务派遣形式类似,但是国家对于劳务派遣具有强制性的规定,不仅要求进行派遣的企业具有劳务派遣的资质,并且派遣的岗位需要符合“三性”要求。故类似于保留劳动关系,但工作岗位在别的用人单位的情形不能认定为是劳务派遣。那么如此协商后,应认定劳动者与哪一个用人单位存在劳动关系存在困难,或者是否可以认定为双重劳动关系?在审判实践当中,劳动者因与前公司签订了劳动合同,此种协商的后果并未导致双方原劳动关系解除,我认为可以视为双方协商对工作岗位的一种调整。如果有证据证明前后两个公司属于关联企业,且交叉用工导致无法区分,极个别情况下可以认定劳动者与双方均存在劳动关系。

      綦晓声:劳动关系是在特定主体之间产生,先有劳动主体之间建立劳动关系,才存在劳动合同内容以及之后的变更行为。劳动合同订立后即具有法律约束力,当事人双方都应当恪守约定,全面履行各自的合同义务,未经他方同意,任何一方都不得擅自变更劳动合同。当然,在履行过程中客观情况发生变化,应允许原用人单位和劳动者在协商一致情况下作出适度的变更。经由双方当事人协商一致的合同内容变更属于当事人意思自治范围,符合法律规定。劳动合同的变更应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、法规的规定。需要注意的是,劳动合同的变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减,而不是对合同内容的全部变更,更不包括劳动合同主体的变更。

      个人认为,双方协商变更不能变更劳动关系,只能变更劳动合同内容。如果变更劳动关系,即系劳动关系主体变更,此非《劳动合同法》第35条规定内容所解决的问题。当然,如果三方协商同意变更,则可以变更劳动关系,即原用人单位与劳动者的旧劳动合同关系终止,新用人单位与劳动者重新建立劳动关系,而此新劳动合同也不必然遵从原劳动合同的内容不变。

      劳动者是否可以拒绝到新单位工作,这涉及到劳动合同的承继问题。前已论及,我国劳动合同承继模式为法定继受主义,此从保护劳动者就业权的连续性考虑,直接规定了原劳动合同由新用人单位承继,排除用人单位和劳动者自由协商的空间。即“劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。虽然保护了劳动者的利益,但却忽略了劳动者的个人意愿,劳动者对于此项事关自己切身利益的重大问题没有提出异议的权利。劳动者并非自身原因,实际上是指劳动者本身无法自行单方决定去改变工作单位,不以劳动者的个人意志为转移,完全取决于用人单位等外界因素影响。此种情形也有可能并非劳动者所愿。

      我认为,作为一项基本权利,劳动者有自由选择用人单位且无义务为非自己选择的用人单位工作的自由。因而,作为劳动合同的相对方,劳动者应有权在用人单位主体变更后拒绝接受新用人单位的工作安排。如果劳动者不同意去新用人单位,而原用人单位已经不存在,则劳动者只能选择解除劳动合同。劳动合同法规定新用人单位须执行原劳动合同,以保护劳动者就业权的稳定性和延续性,这种保护性规定相对于用人单位来讲具有强制性,而对于劳动者来说只能说是原则,是否与新用人单位继续履行原劳动合同还需要征求劳动者意见。因为,资产重组后的企业在经营规模、经营状况、工作环境、各项福利待遇等方面一般会存在差异,劳动者正是基于对特定用人单位的了解与信任而签订劳动合同,劳动者的人身依赖具有针对性。因此,允许劳动者是否到新用人单位工作享有话语权和选择权,由劳动者对自身利益予以衡量和判断,从而选择对自己有利的决定,让劳动者享有可以任性的权利。

      显然,我国劳动立法的法定承继制度设计阻却了用人单位与劳动者协商情形的发生,但也忽略了对劳动者异议权的保护。在用人单位主体变更引发劳动关系承继问题上,劳动者应享有拒绝接受的权利,此即为劳动者异议权应有之义。

      五、劳动者能否随资产或业务一并转让

      主持人:《劳动合同法》第34条明确,“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。从字面理解上述条款,用人单位发生资产重组,合并或分立的,劳动合同继续履行。然而,实践中有一种比较普遍的做法是用人单位出售部分资产或业务,在该情形下是否可以采取资产或业务与相关联劳动者一并转让的做法?

      何日升:《劳动合同法》第34条中“合并或者分立等情况”的“等”是否能涵盖所有的资产重组之行为?个人认为,在案件审理时应持较为保守态度,毕竟法院是适法裁判而不能造法。故业务整体转让情形,是否包含在合并、分立等情形中,在没有进一步司法解释进行明确的时候,不应认定为前后劳动关系权利义务承继。更重要的是,在审判实践中,即使以《劳动合同法》第34条主张承继权利义务时,劳动者也面临着举证困难。公司的合并、分立,往往由董事会、股东会作出决议,除了特定的上市公司,涉及合并、分立的决议、通告并不向劳动者公开,如诉讼时公司否认属于合并、分立的情形,劳动者一方很难举出证据。并且相关证据应达到什么程度的证明标准较难判断,突破法人独立原则进行例外裁判,我个人认为,劳动者举出证据应达到较高的证明标准。

      张朴田:实践中,有些企业会根据经营需要,将某些员工的劳动合同直接转让给第三方变更劳动合同履行的主体,这属于广义上劳动合同变更的范围。以本案为例,工程公司与交通服务公司签订协议,将本单位从事驾驶工作的员工转让给交通服务公司,这种情形类似于《合同法》第88条规定的概括转让,但劳动合同具有较强的人身性,出于对劳动者人格的尊重,同时也为了防止损害员工的合法权益,劳动合同不能直接采用合同法的规则实施概括转让,而应采取变通的方式为之。

      目前,对于劳动合同的概括转让可以采取的方式主要有三种:

      第一种方式是三方协商变更劳动合同主体,由第三方企业承继原劳动合同的权利义务,并连续计算劳动者工作年限。原企业不需为此支付经济补偿金,劳动者劳动权益继续得到保障,新用人单位可以招用到新员工,三方各取所需,不损害任何一方的利益。

      第二种方式是员工以放弃经济补偿金为条件提出辞职后与第三方企业签订新劳动合同,第三方企业发给员工的邀约以劳动者向原用人单位提出辞职为生效要件,并给出比原劳动合同更高的待遇,两份劳动合同前后衔接不出现断档,从而连续计算劳动者工作年限,以平衡各方利益。

      第三种方式是将拟出售资产或业务以及相关联的劳动者实施分立,设立新的用人单位,然后再通过吸收合并等其他方式将这部分资产和人员纳入其他企业。该种做法实际上就是利用了《劳动法》及《公司法》关于企业合并、分立时确立的劳动关系处理规则,只不过是具体情况下的变通执行而已。该模式形式上符合法律规定,可以节约变更劳动合同的谈判成本,但也潜藏着法律风险,当劳动者工作场所、工作岗位、工作待遇等发生变化时,纠纷就会浮出水面。为此,我们可以借鉴德国、日本及我国台湾地区的做法,保障劳动者的知情权、参与权及异议权,企业应事前公开与劳动者权益相关的兼并重组事项并允许劳动者行使民主参与权,对劳动者的安置应允许劳动者提出异议,充分保护劳动者权益在企业变动过程中不致遭受非法侵害,尊重劳动者离职的意愿并支付相应补偿。

      当然,企业还可以采取其他方式达到资产重组的目的,比如,企业与员工协商终止劳动关系,约定由第三方企业支付经济补偿金;或者保留劳动关系,但委派员工到第三方企业提供劳动等。不管采取哪种方式都应以劳动者同意为前提,否则用人单位应该及时与劳动者解除劳动关系,支付经济补偿金,避免纠纷。

      綦晓声:我国《劳动合同法》第34条规定,用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。此是劳动立法首次确立企业合并、分立中的劳动合同承继制度,旨在保护劳动者的就业权免遭侵害,立法从倾斜保护劳动者立场出发,作出了“新主体执行旧合同”的价值选择。

      劳动合同承继是对传统合同相对性原则的突破,其实质是法律关系主体的更迭和接替,由新主体代替旧主体履行原有合同,且合同内容不发生改变。那么,企业将部分业务整体转让是否可以带劳动者以及是否继续履行呢?对于该问题,主要涉及劳动合同法规定的劳动合同承继制度的理解与适用。需要明确的是,虽然企业变更形式有多种,既包括合并、分立等形式,亦包含资产收购、营业转让等其他情形。但并非上述所有情形之下企业变更都会引起劳动关系的承继。劳动合同法规定的劳动合同的承继主要是指用人单位主体的变更,而用人单位将部分业务整体转让,用人单位其作为用工主体的身份依然存在,是否可以带劳动者以及是否继续履行及原劳动合同,需要用人单位、劳动者以及接收部分资产业务单位的三方协商,通过协商来确定三方关系及原劳动合同是否继续履行。此种情况与《劳动合同法》规定的劳动合同承继制度不同,两者主要区别在于,与劳动者签订劳动合同的相对方即用人单位的法人人格是否发生变化。有观点认为,为了保障劳动者的工作权,防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除劳动合同,有必要对资产转让中的劳动合同继承予以规定。即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生移转,由受让公司继承。

      个人认为,部分资产转让与企业分立、合并是有明显区别的。资产让渡只是企业将全部或部分资产移转给其他企业,虽不可避免地会引起转让企业生产结构或岗位结构发生变化,如因部分营业转让而导致原有岗位消失,但企业的法人人格未因此发生消灭或新设等变化。由于企业法人人格未有变动,通常认为,此变化不会产生劳动合同权利义务法定概括承受,而是由资产转让企业和受让企业通过协商来决定资产转让的对象和内容,协商的范围不仅及于有形的资产业务,还可以及于无形的劳动关系。回到前面的案例,由于部分资产转让中,企业法人人格主体没有变化,其仍然与劳动者是劳动合同履行主体,由于部分资产转让导致劳动者原岗位消失,用人单位可依据《劳动合同法》的相关规定予以处理,或者协商解决,或者解除劳动合同,但应严格遵守相关程序,避免侵害劳动者的合法权益。

      主持人:应该说,与企业资产重组相关的劳动关系如何处理是个非常复杂的问题,涉及到是否属于劳动合同履行、劳动合同变更,如何实施劳动合同变更,甚至于劳动合同解除、终止的问题。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同的履行与变更同样适用上述原则。

      首先,资产重组是否属于客观情况发生重大变化值得探讨。在实践中,用人单位进行资产重组的背景虽然往往在于客观情况发生了重大变化,但进行资产重组仍然主要体现为用人单位的主动作为的主观行为。

      其次,保持劳动关系的和谐稳定应该不仅是政府和劳动者所追求的目标,也是正常经营的用人单位所期待的状况。由此,资产重组应当尽可能使得劳动合同得以继续履行。用人单位与劳动者应当进行诚实信用的协商,尽可能使得劳动关系能够得到继续存续。毕竟一个稳定持续的劳动关系对双方都是有利的。可以说,《劳动合同法》中劳动合同继续履行的规定,《劳动合同法实施条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中的工作年限继续计算的规定,均体现了相应的理念与价值导向。

      其三,即便从严理解合并、分立用人单位劳动合同继续履行的适用,在实践中,用人单位仍然可以通过先将拟出售的资产或业务以及相关联的劳动者实施分立,设立新的独立用人单位主体,再通过与变更投资人的办法实现资产重组和劳动关系的调整。

      因此,应当平衡用人单位进行生产经营调整、资产重组的权利与劳动者稳定就业、劳动合同持续履行的权利,平衡用人单位和劳动者双方的权利义务,促进生产经营的发展与劳动关系的和谐稳定,进而支撑与推进“供给侧结构性改革”,促进整个经济的转型发展。

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