民事诉讼上的非法证据排除：理论学说与认定标准，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,证据论文,说与论文,理论论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.13 ［文献标识码］A ［文章编号］1674－1226(2012)04－0389－20
一、民事诉讼上非法证据排除的源流与嬗变
早在近代社会之初，由于受传统私力救济观念的影响，民事诉讼从来就被认为是私人间的事务，法院代表国家尽可能不予干预。即使是为了诉讼的需要而收集、获取证据，无论采取何种方法和手段，均由当事人视情况而定，法院从法律的角度不加干预，也无权过问。在这种社会背景下，在民事诉讼上根本就不存在证据的合法与非法之说。后来，随着社会经济、政治和文化的发展以及法治建设的演进，证据的合法性问题在民事诉讼上开始初见端倪。诉讼证据历史发展的基本进程表明，这种进化的历程经历了一个较为漫长的岁月。期间，即使时至近代末期，即使存在着手应对在民事诉讼上有关当事人采取非法手段获取证据问题的国家，也仅属个别的现象。例如，在1897年英国法院审理Rattray v.Rattray一案中，法院采纳了原告(丈夫)从邮局盗窃来的书信作为证明被告(妻子)与他人有通奸行为的证据，但是，原告由此所付出的代价是事后被追究了相应的刑事责任。①可以说，在对非法证据加以采纳的情况下，对非法取证人进行制裁，英国是采取这种做法的典型代表。但在当初，英国在处理这方面的问题时，并非是从证据的适格性上来考虑，而主要是从侵权角度来使取证人承担相应的民事责任或者刑事责任。
在世人的眼里，美国被视为现代社会非法证据排除规则的发源地。在美国，自从1914年的“威克斯诉合众国案”确立非法证据排除规则之后，又通过1961年的Mapp v.Ohio案(马普诉俄亥俄州案)将非法证据排除规则的适用从联邦法院推广至各州法院的刑事诉讼中，在经过很长一个时期之前，非法证据排除规则并不适用于民事诉讼领域。非法证据排除规则仅针对非法取证的政府执法人员，而在民事诉讼上并不适用非法证据排除规则，并且，即使在刑事诉讼上，如非法获得证据的主体是个人，也不适用于该规则。②到了20世纪60年代中期，美国一些初审法院在审理婚姻案件时，就在判决上排除在民事案件中非法获取的证据(applied its holding to exclude illegally obtained evidence in civil actions)。其中的情形包括，夫妻一方从另一方的汽车中窃取的证据，配偶一方携同私人侦探(private investigators)搜查另一方进行通奸的居所而取得的证据，配偶一方强行进入另一方独自占有的房舍而获取的证据，这些证据均不能作为在离婚案件中认定通奸的证据。这些案件最终被上诉法院以不适当地依据马普案为由被撤销，或者不为后来的司法判决所遵从。其最终的结局是，在民事案件中可以采纳非法获取证据的这种传统信条得以广为承袭。③尽管有始无终、半途而废，但是从历史学的角度来看，值得肯定的是，在这段时间内，美国的司法审判毕竟就民事诉讼上对非法获取证据加以排除，已做过初步尝试。直到20世纪末，在一些特定的领域，美国国会及许多州的立法机关在制定的立法中将非法证据排除规则适用于民事诉讼领域，这些立法尤其体现在使得截取电子通讯信息成为非法以及将这种截取行为所获得的证据加以排除方面。④例如，1993年伊利诺伊州通过了《禁止未经参与者同意的音像录制法令》，该法令在Mingo v.Roadway Express(N.D.Ill.2001)一案中得到适用。在该起性骚扰案件中，法院排除了原告未经参与者同意而录制的录音带。美国后来又于2000年先后通过了《拦截、使用和泄露被窃听的电子通讯信息为违法行为》、《禁止采纳非法窃听取得的电子通讯信息作为证据》的法令。⑤这样的立法体现了对隐私权的保护，不允许任何一方当事人通过采取侵犯私人通信秘密的手段而在诉讼中获利。⑥
从近几十年以来的立法及判例实践来看，无论是美国还是英国，在民事诉讼领域中，均发生了这样一种转变，即非法证据排除规则从原本绝对不予适用发展为在特定领域允许适用或者允许法官裁量适用。有学者指出，英国的法官享有排除证据的自由裁量权，尽管很少使用这种权力。⑦
从近几十年来立法动向、司法判例及原理学说的基本状况来看，除了英美法系国家以外，大陆法系有关国家也相继将非法证据排除规则适用于民事诉讼领域，从而使得对证据的适格性问题的认识与理解提升至一个前所未有的高度。例如，早在上世纪中叶，在日本民事诉讼中，证据调查规则是较为宽松的，其表现之一就是在民事诉讼中，原则上不存在对证据能力的限制。日本大分地方裁判所昭和四十六年(1971年)11月8日判决⑧认为，因偷录造成的人格权侵害，只要在另行的侵权损害赔偿中加以解决即可，而不应当对他们录音带的证据能力产生影响。当时的判例和通说均认为，传闻证据也有证据能力，起诉之后对系争事实所作的文书也有证据能力。⑨对此，有日本学者描述称，在昔日的自由心证主义架构下，除民事诉讼法明文规定应自行回避的鉴定人不得作为证据方法以外，民事诉讼的证据方法不受限制，即使证据所获得的方法违法，例如，利用商业间谍从对方公司窃取的内部资料，除非关系人另受刑事、民事制裁，该违法收集证据仍会被接受，即所谓“证据能力肯定说”。⑩近年来，一些日本学者主张，在民事诉讼上应当对证据能力有所限制。一种情况是，通过侵犯他人隐私而获得的证据，如获取他人的日记和书信，只要未经本人同意就没有证据能力。虽然目前还没有相应的判例，但日本学者高桥宏志教授认为这一主张在理论上应当予以肯定。这是从信息的内容上加以限制。另一种情况是所谓违法收集证据问题，其规范对象是信息收集的过程。在日本法院下级审中经常出现的问题，例如未征得说话人同意私自录制的录音带的证据能力以及偷来的文书，均为其适例。(11)在德国、日本学说及判例上，对违法收集的证据，例如非法录取的录音带，非法取得的文书、日记、书信、照片等有无证据能力，即在证据的适格性问题上存在争议。对此，日本学者小岛武司教授指出，关于违法收集证据有无证据能力的问题，因解释不同而结论各异(《日本民事诉讼法》第181条第1款)。(12)
关于证据合法性问题，我国台湾地区“民事诉讼法”虽然并未作出明确规定，但在近年来的司法判例中已多有涉及。(13)台湾地区“高等法院”2001年度诉字第139号民事判决认为，法院为调查证据以发现印证事实的有无，须就证据方法的证据价值，即证据力根据自由心证来决定。真实发现虽然属于民事程序的主要目的，但其目的受限于处分权主义、辩论主义而通常无法贯彻。为了寻求法秩序的一致，民事程序在追求真实发现时，仍有就宪法规范保障权利、诚信原则、正当法律程序等价值综合权衡的必要，如有以重大侵害人格权、隐私权而取得的证据方法，发现真实与促进诉讼的要求就有退让的必要。
已有学者从比较法的角度认识到，除了意大利以外，其他国家在民事诉讼中排除非法证据的范围远不及在刑事诉讼中那样全面而广泛。已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围，它表明，排除民事非法证据已逐渐成为现代民事诉讼发展的潮流。(14)在正当程序居于支配地位的当今社会条件下，有国外学者还曾建议，通过扩展证据开示的范围以便削弱借助非法证据来查明事实真相的必要性，在社会公众对隐私权等个人权利的重视程度呈普遍增长的情况下，应当在民事诉讼领域全面确立非法证据排除规则。(15)可见，对民事诉讼而言，许多国家的司法判例及理论学说对违法取得证据的可利用性仍存在争议。但是，这种争议已由当初民事证据在法律上是否会发生欠缺或丧失适格性的问题，至今已经逐渐演变为民事证据在何种情形下及何种范围内才会在法律上发生欠缺或者丧失证据适格性的问题。
多年来，我国民事实体法及程序法并未对证据的适格性作出明确的规定，但是，在审判实践中还是不断遇到证据的适格性问题。为此，1995年3月6日，最高人民法院曾作出法复［1995］2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该司法解释中有关证据合法性问题，指的就是证据的适格性，它是我国在民事领域首次采用司法解释的形式对证据的适格性及排除规则作出的明确规定。该《批复》以消极的方式规定了排除规则，这对我国证据法过于原则和宽泛、缺乏严谨的可操作性规则来讲，无疑具有积极意义。长期以来，我国的立法因常常滞后于社会发展而被人们所诟病，为了解决审判实践中一些刻不容缓的棘手问题，最高人民法院通常采用司法解释来填补相关立法空白，从而使得该《批复》在涉及民事证据的适格性及排除规则问题上具有里程碑的意义。为了修复该《批复》中涉及证据的适格性及其排除规则的内在缺陷，2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定对于民事诉讼证据的适格性及其排除规则设定了基本适用标准，对于民事审判活动具有重大影响。
从社会背景上来讲，证据排除规则最早起源于西方国家基于宪政上对政府权力的控制，以保障民众的基本人权与自由。因此，最初的证据排除规则均与刑事诉讼有关。在当时的民事诉讼中，并不存在所谓“非法证据”的概念，即使在今天看来一方当事人采取不适当方式收集相关证据，只要有助于法官查明事实真相，也不影响法官将其作为裁判的基础。(16)因为在民事诉讼中，主要涉及当事人的私权利益，一方当事人提出何种诉讼请求和事实主张，以及采取何种手段或方式来收集或获取相应的证据，完全属于当事人自己的事情。在早期的社会背景下，从立法者的角度来看，由于社会物质条件的限制以及科学技术发展的有限性，导致当事人在收集和取得证据上的途径和空间也显得较为有限，即使在当时的英美法系国家，也没有实行今天如此广泛的证据开示制度。同时，人们的权利意识重在强调单一的财产权利，而对隐私权的保护尚处于蒙昧时期。在这种情形下，立法者对在民事诉讼中有关当事人采取何种方式收集证据尚无作出禁止性规定的意图。从民事诉讼发展和演变的历史进程来看，在立法上设置非法证据排除规则以及在司法上对有关当事人在收集和举证上所采取的方式作出否定性的评价，只是进入现代社会条件下近几十年来才开始发生的嬗变。它产生于这样一个时代，即人们的物质生活已经相当发达，在此基础上，人们开始重视精神权益，强烈关注隐私权及其他人格自由权，并已经逐步形成一种新的核心价值理念。然而，尽管如此，民事诉讼的主体及其相应法律关系的性质和涉及的利益冲突均与社会公益无关，为了在尽可能降低社会成本的条件下最大限度地发现事实真相，民事诉讼证据的适格性及其排除规则通常被限定于特定的范围与领域，并且在许多情况下是由法官据情裁量。
二、有关民事诉讼非法证据排除的理论学说
现代学说及大多法治化程度较高国家的判例倾向认为，从解释论的角度出发，在特定范围内，应否定违法收集证据的证据能力，使原属刑事诉讼问题的证据能力，亦成为民事诉讼的课题。(17)有关解释上如何否定违法收集证据在法律上的适格性，作为其立论根据主要体现在以下六种学说。
第一，诚信原则说，即将诚信原则作为根据。该学说认为，因诉讼必须以秉持公正(fair)为出发点，违法取得的证据，会造成突袭，有违诚信原则，自不应准许。诚信原则不仅对实体法，即使对诉讼法也构成判断妥当性的高层次理念。该学说由德国学者Gottfried Baumg
rret倡导，经日本学者推介后，逐渐有日本学者也以诚信原则作为否定违法收集证据的证据能力的重要论据。该学说被认为是最抽象，也是最没有被批判可能的思考方法，同时亦是一种具有普遍性的观念。该学说使得法院拥有较为弹性的解决方法，对推动社会正义有明显贡献，在常理上易为世人所接受。但是，究竟如何认定违反诚信，不仅要因人而异，而且从诉讼法与实体法严格区别的立场来看，收集证据的违法，仍有究竟是应从实体法判断，还是从诉讼法判断的内在关联性问题。(18)
第二，法秩序统一性说，即将法秩序的统一性作为根据。该学说认为，实体法与程序法系共同的统一性法秩序部分，如果受到违法的评价，则应加以排除。但是，所谓统一性究竟何指，并没有充分的说明。(19)另有学者指出，在刑事诉讼及民事诉讼中，对违法取得证据的可利用性，均存在争议。就违法取得证据在诉讼程序中的可利用性，长期以来就有法秩序一致(统一)性说与分离(区分)原则的争论。(20)
第三，阻却违法收集证据说，即将旨在制止违法的证据收集活动作为根据。该学说源自于刑事诉讼对于违法取得证据的排除。(21)但是，刑事诉讼之所以排除违法收集的证据，是因侦查、检察机关如以违法收集证据，就是对被告人权的侵害，而就民事诉讼而言，并非意思不明二者之间难免存在相当的距离。
第四，法院利用证据有害说，即以违法收集证据进行证据调查系违法为根据。该学说是从实体法上的违法性，直接跨越式地导出证据排除的结论，即只要违法获得的证据，法院仍对其进行证据调查，可以认为其所进行的证据调查违反实体法律。例如，以侵害他人隐私所录取的录音带，就法院对该录音带进行证据调查本身而言，就是国家所违法进行的对于他人隐私的侵害，因此，应当排除该类证据。但是，这种观点不是将思考点放在当事人的证据获得行为上，而是将它看作法院利用证据行为的问题。这样一来，与违法收集证据的问题有所出入，显得本末倒置，因为结果变成适法所收集的证据遭到排除。(22)
第五，举证权偏移说，即以当事人举证权的内在限制作为根据。这种观点认为，应当以本属当事人权之一部分的举证权，作为当事人举证活动的法的根据，作为排除违法收集证据的前提。基于这种前提，当事人并无以违法侵害他人的权利及利益的举证权。按照该学说，主要是以区别违宪收集证据与单纯的违法收集证据作为明确性的基准。(23)它虽然成功地克服了第四种观点的缺憾，但是就如何才是辨别应当排除的证据准则，也没有提出相应的认定标准，而且根据通说，私人收集证据，本不产生违宪问题，是否应当排除法院依职权调查证据，也存有疑问。
第六，个案据情考量说，即以诉讼中“对话规范”作为根据。该说为日本“程序保障第三波”学派所力倡。按照这种学说，违法收集证据的利用应否被允许，应依照有关当事人之间所要适用的妥当论证规则来加以个别解决。根据该说，违法收集证据是否排除，不能一概从客观角度来确定，应从当事人之间所谓“保障公平的面对面辩论的程序”的角度，就每一个个案事实作个别的考量。(24)该说与第一种观点(诚信说)接近，就其所为程序内规范的内容，并不明确。(25)
除了上述六种观点外，还有主张应综合证据的重要性及必要性、审理对象收集行为的态样、被侵害利益等要素进行比较衡量来作出决定的学说。(26)
上述这些对民事诉讼非法证据排除持肯定说的见解流行于大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区。但是，针对这些持肯定说的学说见解，在学术界几乎都有相对应的反驳意见。例如，我国台湾学者杨建华教授以在民事诉讼上实行自由心证原则为由，从正面否定民事诉讼非法证据排除的必要性。(27)而我国台湾学者雷万来教授则是从法秩序维护方法的分离说，来全面否定民事诉讼非法证据排除，认为即使违法取得的证据方法，仅可能发生相应的刑事或民事责任问题，对证据的适格性毫无影响。(28)相对而言，我国台湾学者姜世明教授在民事诉讼证据的适格性及其排除规则问题上，则坚持有限肯定说。(29)另外，对民事诉讼非法证据排除持完全否定说的还有我国大陆学者郑旭教授等。郑旭教授认为，非法证据排除规则仅仅适用于刑事诉讼和行政诉讼中那些涉及法律实施官员侵犯公民宪法权利的情形。他建议应当删除我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条有关非法证据排除的内容。(30)
笔者认为，在民事审判上，当法官考虑某一证据的适格性问题以及有关证据与待证事实之间的证明关系时，两大法系均实行自由心证。大陆法系的法官在事实认定及法律适用上均享有判断的权力，这种司法上的判断权所涉及的领域当然应包括双方当事人之间对某一证据的适格性存在争议以及在具有适格性的条件下其证明力的大小与强弱所作出的判断与裁量。即使在英美法系实行传统意义上的陪审团审理方式的条件下，只要有关当事人对某一证据的适格性提出动议，那么该证据的适格性问题及其应否予以排除仍由法官作出判断。法官必须针对个案的具体情节，结合有关证据及案件事实，根据立法意图、法律精神以及社会追求公平正义的价值理念作出判断，因此仍实行自由心证。可见，在民事审判上，非法证据排除规则的应用与法官的自由心证非但不相抵触，反而相互之间具有有机的联系，或者说，是法官自由心证的有机组成部分。再则，在刑事诉讼以及行政诉讼中，对待证事实的判断也是实行法官的自由心证。因此，不能仅以在民事诉讼中实行法官的自由心证为由，进而对民事诉讼中非法证据排除规则的应用加以否定。另外，在学说上对民事诉讼非法证据排除规则进行全面否定的一个主要理由是，在民事诉讼上，一方当事人在收集调查另一方当事人因合同违约或者民事侵权的事实所涉及的证据材料这一行为，属于一方当事人的证明责任范畴，并无代表公权力的政府及其公职人员的介入，仅仅属于私人的取证行为。但是，笔者注意到，在刑事诉讼和行政诉讼中，有关学说之所以肯定非法证据排除规则应用的正当性，其中一个重要理由是，政府及其公职人员在证明犯罪或者证明应受行政处罚事实存在的过程中，侵犯了公民的宪法性权利。然而，在民事领域也广泛存在公民的宪法性权利，这种权利虽然不被政府及其公职人员所侵犯，是否就允许一方当事人在取证上以维护其合法权益为由，采用侵犯对方当事人的宪法性权利的手段，且不问在法益和权益衡量上究竟孰重孰轻呢？在传统做法上，即便是对于严重侵犯他人合法权益的取证行为，也是以使侵权行为人承担相应的刑事责任或者民事赔偿责任作为对受害人在司法上的救济。在很大程度上，这种司法上的事后救济不足以预防和有效阻却举证人的行为目的与动机。相反，甚至变相鼓励举证人不择手段采取违法行为，直至借助法院的裁判来实现其诉讼上的利益。在推行依法治国的社会背景条件下，其所面临着历史性任务，不仅在于规范政府及其工作人员依法行政的行为，还要在规范私法秩序上体现宪法和法律不可侵犯的尊严。
自从上世纪60年代民事诉讼证据的合法性及其排除规则逐渐形成为一种议题步入人们的视野以来，在两大法系理论学说上就始终存在着争议。但是，伴随着法院司法判例的不断涌现(31)以及相关立法上的相继创设与突破，这种争议的最终结局显得日益明朗化。从历史发展趋势来看，对该议题本来曾经不存在争议，而当今却出现了争议，这本身就是一种进步。在我国，自从1995年3月6日最高人民法院作出《批复》以来，民事诉讼非法证据排除规则的应用渐成理论界和实务界热议的话题。从目前的情况来看，那些肯定民事诉讼非法证据排除规则存在价值及必要性的观点，实际上已经成为一种通说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条对民事诉讼证据的排除规则作出了原则性的规定，虽然一些学者对该司法解释就民事诉讼证据的适格性及其排除规则所采认的适用范围规定得过于宽泛而提出批评，但是，很少有学者对民事诉讼非法证据排除规则存在的必要性提出质疑。另外，在实务上，全国各级法院均有一定数量的相应案例。
从目前各国的立法动向、判例实务与理论学说来看，总体上对于刑事诉讼和行政诉讼所涉及证据的合法性及其排除已基本上达成共识，虽然存在一些争议，但也主要限于立论根据之争而已。另外，对于民事诉讼上所出现的非法证据也不一概否认其法律上的适格性，已逐渐被越来越多的立论学说、立法例和司法判例所接受。因此，从理论上，至少可以肯认的是，在民事诉讼领域内，对于非法证据的适格性及其排除或许并不具有普遍意义，但不能以此作为否定在特定情形下或者例外情形下明确承认非法证据排除规则所具有的应用空间存在的价值与必要性。
三、关于非法证据排除认定标准的切入点与争鸣
对证据适格性的设定通常反映在非法证据排除规则所涉及的范围上。排除证据就是按照一定的标准进行筛选、过滤，将涉及与案件待证事实具有关联性的证据划分为具有证据的适格性和欠缺证据的适格性两种类型。其中，将欠缺证据适格性的证据加以排除，它往往被认为就是排除(或者限制)探知事实真相的手段。事实上，它是旨在追求事实真相与寻求社会正义之间权衡的一种结果。尽管如此，在理论上，学者间基于其中目的性追求有不同的解读与侧重，因此，其中必定有其所要追求的目的。
在民事诉讼上，证据是否存在适格性的问题，通常反映在采用非法手段取得的证据能否采为定案依据的理论纷争上，主要有如下几种学说(32)。第一，适格性的绝对肯定说。该说认为，采用非法手段或者程序取得的证据不能作为定案根据，即使取得的证据经过查证属实，也不能作为定案的根据。否则，就会助长侵害公民合法权益的非法行为。对此，德国学者Baumgrtel曾主张，如果承认违法取得证据的可利用性，将造成违法收集证据的诱发效果，也就是，如果当事人确信其因违法行为所取得证据，也可被利用于民事诉讼程序时，则无异于使其获得克服程序法处罚恐惧的后盾。而如果承认禁止使用违法取得的证据，则将具有一般预防的效果。(33)第二，适格性的绝对否定说。该说强调证据的客观性，认为证据是一种与案件事实相关的客观事实，只要取得的证据是客观真实的，就可以作为定案的根据。至于取得证据的手段和方法则是次要问题。如果认为诉讼证据必须具备合法性，实际上就是承认在诉讼证据认定上应存在一定的主观性。对此，有德国学者强调诉讼程序目的，尤其是为实现私权所须进行的真实发现过程，作为承认违法证据取得可利用性的根据。(34)第三，适格性的区别对待说(或称适格性的相对说)。该说认为，对于采用非法手段取得的证据材料，应当区别对待，有的可以作为定案根据，有的则不可以作为定案根据。对于采用卑鄙手段取得的证据材料，严重影响公民名誉的，不能采纳作为证据，例如，偷偷拍摄下来的他人的生活照片等等。而在其他情况下，非法取得的证据则可以采用作为定案根据，例如，秘密录制的某人的谈话录音等等。对此，我国台湾学者姜世明教授指出，应注意程序法所追求真实价值，并不表示其就能推得法院应容许不计代价追求真实。因而对于违法取得的证据在诉讼中的可利用性，就不能单纯以追求真实、举证人的举证利益或证明权等理由而使其取证行为的瑕疵得以正当化。(35)
当今，大量来自理论界和实务界的信息表明，在民事诉讼领域，适格性的绝对否定说在大陆法系具有传统上的代表性，目前其渐呈式微的趋势已不可逆转。在拥护适格性绝对否定说的学者中，有的以自由心证原则作为利器。例如，我国台湾学者杨建华教授认为，证据能力的概念在民事诉讼中并不适用，因为许多大陆法系国家或地区均在民事诉讼上明确规定了自由心证原则，因此，在此原则指引下似乎已经足以解决有关证据取舍的所有问题，而不产生证据能力的问题。(36)另外，在赞同适格性绝对否定说的学者中，有的以法秩序维护方法的分离说为指针，例如，我国台湾学者雷万来教授指出，特定的证据资料具有作为认定事实的资格，被称之为证据能力。民事诉讼法并无有关证据能力的规定，任何证据方法都有证据能力。即使违法取得的证据方法，仅可能发生其他的刑事或民事责任的问题，与证据能力毫无影响。(37)相对而言，适格性的绝对肯定说深受刑事诉讼当中非法证据排除规则运用的广泛性及当今正当程序观念的影响，但始终仅为少数说。这样一来，在民事诉讼领域，适格性的有限说已愈加受到广泛的认同，而具有通说地位。该说的显著优势主要体现在，它有助于在实体公正与程序公正之间维持一种必要的平衡。也就是说，它所依据的诉讼目的论以及所追求的价值观念是，发现事实真相并非民事诉讼的唯一目的，实体真实与程序正义具有相同的价值，如果取证人所采取的手段、方式或行为具有严重的反社会性(或称社会的危害性)，导致法律的尊严受到严重贬损及他人的权益受到严重侵害，在这种情形下，对案件事实真相的发现将被迫退居次位，否则，与取证难度相适应的手段或方式，在追求案件真相发现上将具有不可替代性。例如，我国台湾学者姜世明教授认为，在民事程序中被禁止的证据，似应因违法行为而直接获得证据(及其变形，例如录音带译文)为限。其理由为，违法行为已有刑事、民事责任，并且鉴于真实价值的要求，因而衍生证据(例如，违法窃听因而查得尸体所在，并挖掘出来)，但似无须加以排除，以免过度妨碍真实的新发现。(38)
对于民事诉讼上就有关证据适格性的认定，在我国的理论与实务上，既涉及对于那些即使违反证据合法性的要求与认定标准而属于非法证据在法律适格性问题上的界定，即涉及对违法取得证据的可利用性问题，也涉及对于证据合法性所及范围的界定。
在我国证据法学上，证据在法律上的适格性往往取决于证据的合法性。对此，我国学者李浩教授认为，在民事诉讼中，有三种证据资料不具有证据的合法性：第一，主体不合法，即形成证据资料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定资格的人所出具的鉴定结论；其二，形式不合法，即证据资料的形式不符合法律规定，如律师从工商管理局摘录的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章：其三，方式不合法，即收集证据的手段、方法违反法律的规定，例如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。(39)对此，笔者认为，从法律上的适格性来观察，这种观点显得过于宽泛。这是因为，从所谓“主体不合法”列举的情形来看，不具备鉴定资格的人所出具的鉴定结论，如果从诉讼活动的动态角度来研判，这种在法律上不具有适格性的证据资料，可以经过程序上的修复，使其具有法律上的适格性。这是因为，从我国现行法律、司法解释以及审判实践来看，在庭审的质证程序上，一方当事人所出具的鉴定结论，遇有对方当事人就鉴定机构或者鉴定人的鉴定资格提出异议时，如果法庭认定该异议成立时，有关当事人就会提出重新鉴定的申请。对此，法院也会予以准许。(40)即使当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，有关鉴定机构或者鉴定人的鉴定资格被当事人质疑并经法院确认其不具备相关鉴定资格时，也应重新作出鉴定。(41)在这些情形下，如最终在法庭上出示的鉴定意见就不会再出现鉴定人员不具备资格问题，从而也就不会出现该证据资料丧失适格性的问题。与此相类似的是，从所谓“形式不合法”列举的情形来看，律师从工商管理局摘录的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章，也可采取相应的程序修复或补救。也就是说，在庭审质证时，如果对方当事人提出相关质疑并经法院确认的，举证人可向法院提出相应的申请，由举证人前往工商局加盖印章。有时在庭前举证人向法院提交证据时，如果法院及时发现这一现象，也会主动要求举证人及时采取补救措施，以免诉讼迟延。可见，该证据资料在法律上丧失其适格性并非必然是最终的结局。对此，有德国学者认为，对于单纯违反程序法的瑕疵，仅在该被违反规范的目的及比重强烈指向应禁止利用的，才可加以禁止，例如口译员未宣誓等。(42)由此可见，所谓“主体不合法”、“形式不合法”似乎并非是证据合法性的本质范畴。而事实上，所谓“方式不合法”即收集证据的手段、方法违反法律的规定，则应属证据合法性的本质范畴，因为在所涉及的这一范畴之内，经法官的裁量，有关的证据资料有丧失其法律上适格性的可能。当然，李浩教授这种观点也不失为对证据合法性的一种广义上的理解。
在民事诉讼上，从多年来两大法系有关非法取证所产生的法律适用效果来看，主要有两种制裁措施：其一，并不排除有关证据的适格性，而是对取证人追究其民事责任或者刑事责任；其二，排除有关证据的适格性，以代替对举证人追究相应的民事责任或者刑事责任。但近几年来，我国学者汤维建教授主张一种“双重惩罚说”的观点。该观点认为，所谓民事诉讼上的非法取证行为，既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，产生双重法律后果：一方面，该行为构成了侵权或者犯罪，从而产生侵权责任或刑事责任；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。(43)这种观点有值得进一步研讨的价值。这是因为，从现实审判实践来看，使有关证据丧失在法律上的适格性，从而达到排除其作为定案依据，这种处罚措施很明显是针对非法取证人的直接行为目的，兼具惩罚性及预防性功能；如果在不排除有关证据适格性的基础上，仅仅追究非法取证人的民事责任或者刑事责任，只能突显其惩罚功能，而欠缺预防性功能。在这种价值取向机制驱动下，非法取证人往往会基于追求诉讼中利益最大化的需求，而不择手段地获取关键性的证据，在许多情况下，会倾向于事后甘受在法律上被追究民事责任甚至刑事责任，这是一种利益权衡的抉择。其最终结果往往无法实现其有效防阻和禁遏的效果。但是，如果一味强调双重法律后果，试图采用重拳出击的猛力从根本上消除非法取证的现象，恐有失之法度的弊害。试想，在民事诉讼上(包括诉讼前以及诉讼中)，非法取证人采取欺骗、胁迫、引诱、抢夺、盗窃、私闯宅舍及其他非暴力性和暴力性手段、方式，其直接目的和动机在于获取相对人手中掌握、持有的证据，以便在诉讼上获得对其有利的裁判结果，而并非在于侵犯相对人的财产权、人身权、生命健康权、人格权、隐私权等等。尽管在有些情形下，采取这种行为的手段或方式会造成与一般民事侵权或刑事犯罪相同或类似的后果，但是，这种后果仍具有附带性、从属性，因此，这种行为与一般民事侵权和刑事犯罪还是存在着本质区别。为此，在个案中，不应片面强调双重法律后果，而应当因案而异，应坚持以否定证据的适格性为主，兼顾以采用双重法律后果为辅的原则，使采用“双重惩罚”这种应对措施限缩在特定适当的范围之内，而不得有加以任意扩大化的考量。可见，仅在特定的范围之内，这种“双重惩罚说”有其重要的理论价值和现实意义。
关于证据的适格性问题，在美国是采用所谓排除规则来加以表现的，这种规则是由美国司法判例长期发展而产生的。但美国法上的证据排除规则的概念与德国法上的“证据禁止”的概念，并非完全相同。从总体上来看，美国的证据排除规则，在概念上仅相当于德国法上“证据利用的禁止”这一概念。因此，关于证据的适格性问题，在德国法上表现为证据禁止规则当中的一部分，即主要通过证据利用的禁止功能来实现的。
在大陆法系的德国，无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，对违法取得证据在诉讼程序中的可利用性，即证据的适格性，均存在争议。多年来的争论主要在法秩序一致(统一)性说(Einheit der Rechtsordnung)与分离(区分)原则(Trennungsgrundsatz)之间进行。按照法秩序一致性说，或称法秩序统一性说的观点，实体法与诉讼法均属于统一法秩序的一部分。因此，在实体法上违法收集的证据方法、证据资料，在诉讼上应排除其利用。就法秩序一致性而言，该说将证据取得行为的实体法违法性与诉讼程序上证据提出与评价的合法性相结合，而作出相同的否定评断。就法体系价值可能存在若干一致性取舍可能而言，虽然并非完全无理，但其忽略实体法规范目的与诉讼程序目的可能存在的差异，以及因其差异性造成不同法域对于某行为及结果所存在不同评价的可能性，在理论上似乎还有不周延之处。(44)而分离原则将实体法违法性(即证据取得的违法性)与程序法利用(证据提出与评价)的合法性二者加以区分，并认为二者并不能等同视之。也就是，证据取得行为的实体法违法性，与诉讼程序的利用并不相关。(45)但应注意的是，分离原则并不当然推论违法取得证据可在诉讼程序中被利用，终究法规范本身具有体系关联与若干价值取舍的可能存在的一致性，如果完全无限制地使违法取得证据被利用在诉讼程序中，则如何使不法者不能获得利益、预防民众作出同样之恶及使法规范之间价值得到平衡，则成为一难解的问题。新分离原则的克服及如何成为证据禁止的理论构成，也就是学者争论的焦点所在。(46)
四、关于民事诉讼非法证据排除认定标准之检视
近代证据制度关于证据适格性问题有两大法则。其一，须有合理的立证价值的事实，方具有适格性。其二，除另有特定的法则外，凡有合理立证价值的事实，均可具有适格性。(47)根据上述第一法则，在诉讼上，设置证据制度的目的在于，使得对案件事实的认定必须合乎客观世界的一种自然理性要求，作为认定案件事实的证据，须基于合理的标准，才能达成符合理性要求的内心确信。这种自然理性要求是实现自然公正与社会正义的必要条件，它旨在防范审判者遭遇情感或某种偏见等非理性因素的操纵。这一原理有助于排除那些非理性的证据资料或者证明方式，例如，历史上曾出现的司法决斗、水审或火审等迷信方法。根据上述第二法则，基于某种立法意图、立法技术或者政策目的上的要求，即使有些符合理性标准的证据，而被排除在具有证据适格性的范围之外，例如，从事特定职业的人士(如律师、医师、牧师等)所提供的证言以及具有特定范围内的亲属(如配偶、父母等)所提供的证言。
在传统观念上，民事诉讼系将所谓“真实与正义”(Wahrheit und Gerechtigkeit)作为诉讼目的(48)。其不可避免所产生的程序导向是，在审判上竭力追求客观真实。在这种客观真实观念的影响下，在遇有就违法取得证据的价值与真实发现的目的二者之间相权衡时，有可能引发对于违法取得证据的适格性愈加从宽界定的倾向。其后续性的影响，容易造成不择手段、不计后果真实追求的局面，进而破坏法秩序的维持与稳定。
在裁判的目的性上，法院为了追求自然(实质)的正义与社会公平，其不免存在应以查明事实真相作为裁判基础的一面。在制度设计上，现代司法理念已由过去单纯追求实体正义进化为通过程序正义来实现实体正义，也就是，通过正当程序来谋求实体真实与程序正义之间的平衡。因此，经由正当的诉讼程序所获得的是一种裁判上的真实或裁判上的正义。这种真实及正义与自然(实质)的真实及正义之间有时难免存在一定距离，它是自然(实质)正义与社会公平所应当付出的成本与代价，但是必须控制在一定合理的范围内，才能维持其法律上的正当性。法官对当事人违法获取证据是否具有适格性的认定与取舍，往往影响事实的认定与裁判的结果。因此，对证据适格性的认定与取舍，应当在民事诉讼所追求的目的与违法获取证据所造成损害之间取得平衡。
在民事诉讼上，应全面、充分考虑宪法与一般法律的规范目的，特别是尊重人格尊严及隐私权、人格权、财产权、自由权、住宅自由等价值及社会法治化功能与理念，在此基础上，应当划定证据适格性的应用范围，建立、健全证据适格性的价值评估体系，对于那些当事人在收集、获取证据上所采取的手段或方法涉及具有显著社会危害性、严重侵犯人格尊严(如人格权)及其他基本权利(如隐私权)的情形或造成严重后果的，以及涉及明显违反法律禁止性规定的情形，为了寻求法秩序的一致性，自应否定其证据的适格性，这时，对于案件真实发现与诉讼促进的努力应当予以必要的退让；当诸种来源于不同的法益以及相同或者不同法律所保护的权益相互抵触或者冲突时，对于违反程序法或实体法的规定所取得的证据资料，在权衡有关正当法律程序、诉讼诚信、法秩序统一性、预防理论、恶性示范禁止、不能借违法行为获利、抑制违法收集证据、举证人的证明权等观念、价值的基础上，在寻求必要平衡点的特定范围内加以权衡，对在个案中的证据适格性加以评估与定夺。从比较法的视野来观察，各国有关民事诉讼非法证据排除的认定标准主要表现在如下几个方面。
(一)关于收集、获取证据的行为存在显著社会危害性的后果及认定
在民事诉讼中，当事人为了维护其在实体法上的权益，在诉讼上存在举证的必要性，当事人这种因举证而获取利益的权利被称之为证明权。可见，这种程序性权利是当事人实现其实体权益的前提条件。当事人在实现其证明权的过程中必须实施特定的收集、获取证据的行为，鉴于这种行为具有强烈的目的性及实现其为法律所保护的某种权利的合理性，从而使得其取证行为具有正当性的基础。但是，尽管取证行为相对人具有相应的证明协力义务，但这并非意味着取证人可以为所欲为而置法律的必然禁区于不顾，因此，这种行为正当性的首要性标准应取决于该行为不应当具有显著的社会危害性。所谓显著的社会危害性，是指某种行为所产生的后果或消极、负面影响已明显违反了社会普遍的正义观念而具有相当的责难性，并达到了使得这种责难性在法律上必须给予否定性评价的程度。
我国台湾学者陈计男教授指出，如果是以显著违反社会性(例如违反公正原则，为防止诱发犯罪违法行为或违反诉讼上诚信原则等)的手段所采集的证据(例如以抢夺或盗窃方法采集他人的工厂日记、用料记录等)，则应认为无证据适格性。(49)在一起案件中，被告申请证据调查的是其与原告分居后潜入原告居室而窃取的书证，对此，日本东京地方法院认为，被告提出的书证，就其文书的秘密性及取得的方法而言具有高度的反社会性，违反民事诉讼法所揭示的信义诚实原则，故对于这种证据所提出的申请，属于违法，并以此为由驳回其调查证据的申请。(50)相反，日本东京高等裁判所昭和五十二年(1977年)7月15日在一起判决(51)中，认可了偷录录音带的证据适格性，并作出了如下判示：当使用明显有违社会性的手段并通过限制人的精神及肉体自由等侵犯人格权的方法来收集证据时，该证据本身系违法，其证据能力也不得不被否定，但在本案中，未经说话人同意录下的录音带，显然并没有侵害说话人一般的人格权，因此，有关该磁带证据能力有无的判断应当取决于，有关该录音的手段方法有无明显反社会性的判断。本案的录音只是对一些诉外人(当然也未取得这些人的同意)在酒席上谈话作出的录音，故并没有采取反社会性的手段方法，也未明显侵害这些谈话人的人格权，因此应认定该录音有证据能力。
(二)关于收集、获取证据的行为存在违反宪法所确定的核心价值和权利情形的认定与后果
证据的适格性与非法证据排除之间具有密切的关联性。从历史的角度来看，证据的适格性以及非法证据排除最初来源于刑事诉讼中法院基于宪法上的要求强调对于政府机关的行为加以必要的规范，以限制公权力被滥用。与此相适应，在传统上，有关违法收集证据的排除，形成了这样几种学说。其一，宪法保障说。该说认为，根据宪法基本权保障的要求，本身就预定了排除法则。其二，保持司法廉洁性说。该说认为，如果承认违法侦查收集证据的证据能力时，法官变成肯定证据取得的违法性，结果有损对法院的信赖。其三，抑制效果说。该说认为，排除违法取得证据的证据能力，是为了抑制将来违法侦查发生的手段等诸说的不同，但基本上是规范国家机关不法侦查取得证据的行为，而并非私人不法(所谓不法是综合的法律评价，不以违反刑法规范为必要)取得证据的行为。(52)
后来，随着时间的推移，就私人不法取证是否具有适格性及应否加以排除的问题逐步显现出来，并且涌现出了两种较为针锋相对的观点。其中，持肯定说的学者认为，宪法基本权的保障除了在规范政府行为以外，对于私人之间尚有基本权对第三人效力的问题，对证据排除法则而言，其所应非难的应是不法行为本身，而并非证据由何人取得，但私人违法取得证据与国家机关取得违法证据二者之间，其禁止的范围与程度，不应采用相同的标准。当审查私人不法取得证据应否排除时，应通过基本权保护的审查标准，先审查是否涉及宪法所保护的基本权，及法院调查、使用该证据的行为是否干预基本权，与该基本权的干预有无宪法比例原则的正当基础等不同。而持否定说的学者则认为，证据排除规则的根源既然来自于宪法基本权保障，而宪法主要为限制政府的行为，而并非规范私人，因此，只有在政府行使权力时，才有适用证据排除规则的必要，私人违法取得的证据应否排除，除非有法源的依据。否则不应有证据排除规则的适用。(53)可见，肯定说实际上并非是一律否定或者肯定非法取证的证据具有适格性，而只是在一定范围内承认因私人不法取证所取得的证据不具有适格性，从社会发展进化的角度来看，肯定说在一定程度上代表了历史的发展方向，是对传统观念的一种有力挑战。而否定说则具有保守主义色彩，认为除非有法律根据，否则不得否认证据的适格性。
在德国，对于当事人在民事诉讼中的收集、获取证据行为，如果存在违反宪法核心价值的，尤其是指人性尊严、人格权的保护及隐私权保障的情形，法院在审判上将对有关证据的适格性作出否定性的评价。其中与隐私权有关的是一种被称之为“三阶理论”学说，该学说是用于审查隐私权保护界限的立论根据。该学说认为，就宪法所保护的隐私权可划分为三个不同保护领域：其一为隐私领域(Intimsphaere)，它属于个人可以绝对对抗国家一切基本权侵犯的核心隐私领域，如果某证据被评价为属于这一领域，则应绝对禁止调查与使用；其二为单纯私人领域(Schlichte Privatsphaere)，就此范围的违法取得证据(如散步时私人间谈话)，则允许以相关性原则作为利益衡量以取舍证据的可利用性；其三为社交范围(Sozialbereich)，这属于外围范畴，就此则无禁止的必要。(54)在审判实务上，有德国学者认为，如果仅违反一般法律，则其取得证据可无限制地在诉讼中被利用；如果是违反宪法的，如其违反的属于人性尊严，则应当禁止使用，但如果仅系违反一般人格权或其他基本权的，则应探寻有无阻却违法事由。(55)可见，应当绝对否定其证据适格性的情形，应仅限于那些为宪法所保护的具有核心价值的人格权或者隐私权，这些核心价值直接对应的是人性尊严，而并不涉及为宪法或法律保护的一般人格权等基本权利。而后者对于证据适格性在法律评价上仅具有相对否定性的功能，也就是，应当依托利益衡量的原则作出最终判断。
如果是在侵犯当事人受宪法保护的法律地位情况下获得的某个证据手段，则该证据手段为不合法并且不允许在民事诉讼中加以利用。尤其是在通过第三人窃听谈话或者通过秘密窃听电话可能侵犯了他人的人身权的情况。德国的判例期望于这种情形下在利益衡量和法益衡量的基础上对有关证据的可用性作出裁判。(56)例如，在审理一起案件中，涉及合伙人要求另一个合伙人(其配偶)所盗录其某次侮辱员工言词的录音带加以销毁事件，法院(57)认为未经同意的录音，违反德国基本法第2条第1项的人格自由发展权利，根据侵权行为法规定(德国民法第823条第2项)可主张不作为或排除请求，并且被告不得以其为防止相对人嗣后有妨碍名誉言词，而主张其持有该录音带有正当利益。1958年，德国联邦最高法院在一起判决(58)认为，私自录音基本上侵害他人的人格权，根据德国基本法第1条、第2条及人权公约第8条规定，任何人可自由决定其言论的对象范围大小，并且可决定其声音是否可被以录音机保留与传播，除非有正当防卫或利益衡量等情形，否则仅以有事后为举证利益为由，不能使得其录音行为得以正当化。(59)在另一伪证诉讼中，法院认为，被告日记不能被利用，其理由系日记记载涉及个人隐私，这与以人性尊严及人格权保障有关，如果日记记载无限制可被他人利用，则个人自由人格发展将遭受限制，并且个案犯罪并非属于重大，公益保护应退居隐私权保护之后。(60)另外，在一起涉及律师教唆伪证未遂案件的判决中，德国联邦最高法院认为，该证人所作录音侵害人格权而不被采用。(61)
在民事诉讼上，当违反宪法所确定的核心价值和权利时，德国有关当事人收集、获取证据的行为将不具有适格性的理论与判例学说，对我国台湾地区的理论界及审判实务造成相当影响。这在台湾地区“高等法院”就一起判决中所发表的意见中便可略见一斑。该意见认为，所谓隐私权，是指不允许他人无端地干预其个人私领域的人格权，也就是为维护人格尊严、保障追求幸福所必要而不可或缺。“宪法”虽未明文将隐私权或人性尊严纳入人民的基本权利或“宪法”保护价值，但是从台湾地区“司法院”大法官释字第293号、535号解释文明示指出隐私权作为违宪审查的宪法规范保护的权利，及释字第372号解释文以维护人格尊严与确保人身安全，为台湾地区“宪法”保障人民自由权利的基本理念、释字第490号解释所称：以人性尊严作为我国台湾地区“宪法”价值体系基础等语，足以证明隐私权及人性尊严系“宪法”保障的核心价值及权利，另外，也可从“刑法”妨碍秘密罪章的增订及“民法”第195条第1项将隐私纳入人格化法益保障范围内等等。可见立法者认为隐私权为“宪法”第22条保障的基本权。(62)在审理另外一起案件中，我国台湾地区“高等法院”作了如下表述：根据台湾地区“宪法”第16条保障人民诉讼权，旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平裁判的权利。作为行使审判权的法院，应在公平且合乎法治国原则的条件下，进行审判的诉讼程序，如果当事人向法院提出的证据属于违法取得，而法院调查并使用该证据的行为，足以导致人民在宪法上受保障的基本权利受到侵害，并且该证据的调查及使用，还无法符合“宪法”第23条比例原则的权衡要求，因此，基于公平审判的要求与宪法上人民基本权保证的意旨，法院自应禁止该证据作为认定案件事实的依据，也就是应排除该证据作为裁判的基础。(63)
在审理一起案件中，我国台湾地区有关法院认为，如果按照文义逻辑推理，配偶一方以对方通奸的事由提起离婚及损害赔偿之诉时，将有证明困难的问题。但因窃录电话对话、私装摄影机对私密行为进行摄影等，对于当事人的人格尊严、隐私权及人格发展自由等宪法所保障的权利将造成重大的危害，这与配偶一方的完整婚姻及家庭的维持与期待权利(或从婚姻忠实义务所衍生的权利)相权衡，难以认为后者可以凌驾在前者之上，因此，对于通奸案例，原则上对自家或者相奸人住处，私设窃听器或摄影机，所取得的录音带或者录像带，甚至窃听或者录音的人的证言，应认为均不能加以利用。(64)再例如，我国台湾地区“高等法院”2001年家上字第6号判决就私人窃录电话录音是否违反通讯保障及监察法的问题表达如下意见：在该案中，有关两卷录音带，系被上诉人私自窃听电话录音取得，为私人违法取得的证据。人民享有秘密通讯的自由，属于我国台湾地区“宪法”第12条明文保障的基本人权，被上诉人并无任何合法权源，在上诉人不知情的情形下截取通讯内容，已侵害了“宪法”上所赋予的秘密通讯自由。我国台湾地区为保障通讯自由，于1988年7月14日公布“通讯保障及监察法”，明确规范通讯监察的实施。如果侦查机关未依法定程序而径行窃听电话录音，应认为取得的证据无证据能力，以保障人民权利不会被公权力侵害，并维护程序的正当性。至于私人违法以窃听与电话录音所取得的证据，举重以明轻，也是对他人权利的重大侵害，自应认为也无证据能力。可见，被上诉人据此提出无证据力的电话录音内容请求离婚，显然无理由。(65)
在实务上，违反宪法与违反一般法律二者之间大致都有重叠的领域，因单纯违反宪法的私人行为并不常见，并且，通常亦并不存在单纯违宪而不违法的情形。
(三)当事人采取违反法律禁止性规定的方法收集、获取证据的认定与后果
这种情形主要涉及证据法或者程序法上专门就当事人在收集、获取证据的手段及方式作出明确的禁止性规定，可视为对于在特定情形下有关证据适格性的专门性规定。凡遇有这种情形，除非法律有例外规定，应当然否定其证据适格性。
关于违反法律禁止性规定所收集的证据，在此，所谓“法律”涉及的范围应当如何界定？在理论上，存在一种所谓“广义说”，该说认为应当包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。(66)还有的解说认为，在此的“法律”可能是程序法，也可能是实体法。(67)实际上，在我国它至少在目前还是一个假设性的议题，因为我国现行宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等几乎还未就一方当事人在民事诉讼上收集相关证据所采用的手段、方法等作出禁止性的或者否定其证据适格性规定的先例。最高人民法院曾在《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该《批复》被认为是“首次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。”(68)该《批复》虽然具有一定的积极意义，但是，其消极意义也相当明显，因为该《批复》对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉。从随后几年的审判实践的效果来看，采用这种判断标准，无异于在事实上排除了视听材料作为一种证据类型的存在价值。因为，在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。对此，常常被实务界所诟病。(69)因此，该《批复》在实施《关于民事诉讼证据的若干规定》之时就被视为已遭废止。从部门法的基本功能而言，在制定法体系当中，最有可能设定这些禁止性规定的，莫过于民事诉讼法、证据法、律师法(70)以及其他程序法或专门性法律。对此，有学者指出，在大陆法系国家的民事诉讼上，实行法官自由心证，几乎没有关于排除非法证据的规定。(71)
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条应视为一种原则性的规定。从目前情况来看，我国有关法律及司法解释并未对民事诉讼上有关当事人收集、获取证据的手段或者方式作出禁止性的规定，也并未对当事人及其律师设定最基本的取证程序上的要求。学者间通常谈及的当事人采取非法手段或方式获取的证据，例如，采取暴力、威胁、恐吓、抢劫、抢夺、盗窃、侵犯他人住宅、非法限制他人的人身自由、打击报复等，由此而决定了相关证据不具有证据适格性而应被排除的论断，基本上仍停留在一种学理解释的框架内。当然，这种学理解释是以民法与刑法上所确立的保护公民、法人以及其他组织合法权益制裁措施和相应机制为基础的，因此，可概括地被纳入“侵害他人合法权益”的基本范畴。由于大陆法系的法律传统在诉讼上是实行法官自由心证，对于何种证据资料是否具有证据的适格性以及证明力大小，通常并不预先作出明确的限制，而由法官在个案当中据情作出判定。加之，并非采用陪审团审理方式，而是由职业法官同时进行事实审与法律审，因此在客观上并不存在审前对于证据资料进行筛选过滤的必要性，故此，在证据法意义上，以某种证据规则的形式专门设置有关证据适格性的规范，亦缺乏相应的迫切性要求。这样一来，也就不难理解为何我国现行的民事诉讼法等相关法律并未就当事人在取证上所采取的手段或者方式作出禁止性规定了。就此而言，这种立法态度与其他大陆法系各国或地区长期以来所坚持的立场显得不谋而合。可见，有关证据适格性的问题，在大陆法系下主要涉及当事人的取证行为是否因违反实体法而影响有关证据的适格性以及在何种情形下因违反实体法而应导致有关证据丧失其适格性，从而使得对民事诉讼上有关证据的适格性问题，即非法证据排除的范围，限定在一个十分狭小的空间与领域。
另外，值得注意的是，在民事诉讼上，有关当事人收集、获取证据，其目的和行为本身非但不违法，而且还具有法律上的正当性，是为了维护其合法权益即诉讼上的利益的需要，只是采取的手段或方法具有违法性(即违反民法或者刑法)，因此，与一般意义上的民事上或者刑事上的违法(或其行为构成犯罪)还是具有相当的差别。也就是说，除了本质有所不同以外，其行为在法律上的受责难性较为低度，即使属于刑事上的违法，其对社会所造成的危害性也相对有限，有时，甚至在很大程度上，只能经过法意上或者权益上的衡量，才能作出具有责难性(否定性)的评价。
(四)当事人采取严重侵害他人合法权益的手段或方式收集、获取证据的认定与后果
有关违法取得的证据在民事诉讼上是否具有证据适格性，即可利用性，在理论上主要有两种学说。其一为统一说。该说认为，实体法与诉讼法均属于统一法秩序的一部分，因此，在实体法上违法收集的证据方法、证据资料，在诉讼上不具有证据的适格性，故应排除其利用。对此，我国台湾学者骆永家教授评价称，就法秩序一致性而言，该说将证据取得行为的实体法违法性与诉讼程序上证据提出与评价的合法性相结合，而作出相同的评断。就法体系价值之间可能存在若干一致性取舍而言，虽然并非完全无理，但其忽略实体法规范目的与诉讼程序目的可能存在的差异，以及因其差异性造成不同法域对于某行为及结果所存在不同评价的可能性，在理论上似乎还有不周延之处。(72)其二为分离说。该说认为，即证据取得是否违反实体法，与该证据可否在诉讼程序中提出并被利用，应分别加以评价。对此，有德国学者认为，实体法违法性(即证据取得的违法性)与程序法利用(证据提出与评价)的合法性二者应当加以区分，二者并不能等同视之。也就是说，证据取得行为的实体法违法性，与诉讼程序的利用并不相关。(73)我国台湾学者姜世明教授亦认为，实体法的违法行为与因该实体法违法行为所取得证据可否在诉讼上被利用，应区别加以评价，也就是，采用分离原则较能兼顾程序法具有独立目的的特质，对于解决相关问题较具有弹性。(74)分离说并不当然推论违法取得证据就是可在诉讼程序中被利用，终究法规范本身具有体系关联与若干价值取舍可能存在的一致性，如果完全无限制地使违法取得证据被利用在诉讼程序中，则如何使不法者不能获得利益、预防民众作出同样之恶及使法规范之间价值得到平衡，则成为一难解的问题。(75)
在民事诉讼上，为了诉讼证明上的需要，当事人收集和获取相关证据，其所采取的手段或者方式，也就是这种行为本身侵害了他人的合法权益，其中，这种侵权行为既包括当事人本人的行为，也包括受当事人委托的诉讼代理人或者聘请、指使的其他受托人的行为。这种侵权行为因所涉及的具体情节、造成的损害结果以及是否具有社会危害性等不同而分为民事意义上的侵权行为及刑事意义上的侵权行为。因此，所谓“合法权益”主要是指为实体法所保护和保障的公民、法人或者其他组织的权利和利益。从传统民法上来看，合法权益涵盖财产权和人身权两部分，财产权包括物权、债权、知识产权、继承权，人身权包括生命权、健康权、人身自由权、隐私权、名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权、名称权。在实务上，侵害他人合法权益所涉及的侵权客体主要集中在隐私权、通讯自由权，以及采取包括一些强制、胁迫、限制他人人身自由权的情形。
从一般意义上讲，在民事诉讼上，一方当事人因举证上的需要，在收集、获取相关证据的手段或方法上，其行为本身侵害了他人的合法权益，也就是违反了实体法上的规定，但是，这种实体上的违法性并不必然导致有关证据在法律上丧失其适格性。其一，这种侵权的主体具有特殊性，也就是，在许多情形下，它是诉讼上的一方当事人，或称诉讼上的举证人。(76)其二，从事这种行为的目的在于维护行为人的合法权益。换言之，从事这种侵权行为的行为人在实体法上具有预期的正当利益，在许多情况下，其合法权益已为取证行为相对人所侵害。其三，从事这种侵权行为的人的行为源自于其在诉讼上证明权的行使与享有，也就是，其行为本身是基于满足其诉讼利益的需要，即为了争取对其有利的裁判结果。其四，除涉及侵害诉讼外第三人合法权益的情形以外，因非法取证行为而遭受权益损害的相对人与取证人之间具有法律上的利害关系，特别是在诉讼发生之后，双方处于一种对立的诉讼当事人地位，均为民事诉讼法律关系的主体。
正是由于上述几方面原因所决定，导致原本对这种侵权行为以其合法性为中心的判断模式转换到对这种行为本身的正当性与合理性的判断之上。其客观效果是，这种侵权行为的违法性只有达到某种严重程度，或者采纳该证据将对他人实体利益造成严重损害，即违反实体法的情节或后果等方面达到了严重程度，才有可能导致在法律上丧失证据适格性的结果。在此问题上，姜世明教授指出，事实上，合理的做法为区分其严重性类别，较严重的在原则上应禁止，较不严重的则无须确立原则禁止的前提。(77)实际上，这是一种直观的法益平衡的结果。对此，有日本学者指出，证据适格的认定与取舍，自应在民事诉讼所追求的目的与其因违法收集的违法损害之间取得平衡，不宜仅以实体上的违法，就认为在诉讼上欠缺证据适格。(78)可见，在民事诉讼上，应当以因诉讼一方当事人基于举证以有利于法院发现真实所谋求的诉讼利益，与因其取证而给他人合法权益所造成损害之间进行权衡，才能有助于确定这种侵权行为违法性所具有严重性的程度，也就是说，应当对其严重性是否已达到了最低的必要限度以上作出判断。在实务上，这种“严重性”既可以被解读为，有关取证行为给他人合法权益造成的损害，其结果是严重的，例如，雇佣他人采用暴力手段获取证据，导致人身伤亡；也可以被解读为，有关取证行为给他人合法权益造成的损害，具有广泛的社会危害性，例如，雇佣他人采取跟踪、盯梢等手段伺机(拍照、录像、录音等)收集证据，采取撬门别锁等方法闯入或潜入他人住宅或办公场所搜查、获取证据资料。在一些情形下，有关当事人这种取证行为侵犯他人合法权益的“严重性”，很有可能会导致触犯刑律，而最终同时被追究刑事责任。(79)
另外，在民事诉讼上，当事人的这类侵权行为是因为其取证所引起的，对其违反实体法的情节或后果等方面的严重程度上的考虑，还应当包括的因素有：人性尊严的保障、违法获利禁止、违法激励禁止、恶性示范禁止、正当程序、预防理论、诉讼诚信、法秩序统一性等等。对此，有德国学者指出，举证人不得以违法取得证据行为的被害人违反真实义务或文书提出义务，而使其违法行为得以正当化。(80)
在民事诉讼上，当事人因取证而侵犯他人合法权益的情形，主要可分为其采取的行为所涉及的取证手段或方法上违反刑事法律与违反民事法律两种类型。前者如，采取抢劫、抢夺、绑架、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据，以及采取限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复、盗窃等方法所收集的证据；后者如采取侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式收集的证据。
(五)民事诉讼上认定证据适格性所涉及的利益衡量问题
在民事诉讼上，除了根据某些限制性的情形能够直接对证据的适格性作出(否定性评价)判定以外，在大多数情况下，对于证据适格性的认定，具有一定的弹性空间。这就需要在个案中运用利益衡量原则及方法。
在实行法治国原则的条件下，在诉讼上，案件事实真实的发现对司法功能维持有重大意义。在民事诉讼上，法院只有在查明案件事实的基础上，通过适用法律才能作出司法裁判，进而对当事人所争议的实体法权益加以定夺。因此，在发生权益纷争时，诉讼程序是当事人实现其实体法权益的有效途径。按照法秩序统一性原则，民事实体法与民事诉讼法理应相互协调、和谐统一地调整各种民事范畴内的社会关系，使其服从于社会秩序法治化体统的建构。但是，由于实体法与程序法在设置上的目的性与功能性各异，在诉讼上，当事人实现其实体法权益必须通过证明权的行使，只有通过诉讼利益的实现，最终才能在法院裁判上满足其实体法权益上的要求。举证人证明权的行使与实现必须借助于特定的收集证据的手段或方式，否则，为举证人所主张的案件事实真相不可能自动呈现在法庭上。换言之，如果举证人在证明上遇有障碍而无法向法院提供对其有利的证据材料，法院将无法作出对其有利的裁判，该举证人在实体法上的权益也将不能得到保障。然而，由于当事人之间的利益冲突在诉讼上已演变为权益之争，举证人为了赢得对其有利的裁判结果，有时在收集或获取对其有利的证据上就会出现不择手段的倾向，对他人的合法权益造成不同程度的侵害。在某些情况下，举证人采取的手段可能也属一种无奈之举。举证人在试图维护其合法权益的同时，其取证行为与侵害他人合法权益的行为相竞合。尤其是在发生侵害对方当事人合法权益的情形下，当事人在诉讼上的权益冲突又演变成一种法益之间的冲突。所谓法益冲突是指，因双方当事人援引不同的法源而使得从属于不同法律之间的权利和利益发生的冲突。实质上，这种法益冲突现象出现的内在动因，为当事人之间的利益冲突，只不过当事人之间的各自利益具有法律上的根据。因此，在民事诉讼上，因举证人基于维护其合法权益的需要而在收集、获取证据上侵害了他人的合法权益，导致追求事实真相的查明与采用正当程序之间发生冲突时，法院应当在个案中进行法益权衡与利益衡量的基础上，才能够对有关证据的适格性作出最终判断。在民事诉讼上，对于有关证据适格性的认定，利益衡量既作为一种判断原则，又作为一种判断方法，具有广泛的适用性。从各国的总体情况来看，它主要应用于除以下三种能够直接认定有关证据不具有适格性以外的情形：其一，因违反宪法所确定的核心价值和权利的；其二，因违反法律有关证据适格性的禁止性规定的；其三，因侵权取证行为违法性达到了相当严重程度的。从实务上来看，上述三种情形以内发生的盖然性要明显少于这三种情形以外的情形。即使属于上述三种情形以内所产生的证据适格性的认定，有时也会采用利益衡量原则作为辅助手段，尤其是对于侵权取证行为违法性达到了相当严重程度的情形更为如此。
对于在民事诉讼上因违法取得证据适格性的认定，有德国学者指出，在个案中，应具体衡量当事人双方利益，尤其是被违反法规所保护的法益及举证人在诉讼上的利益，兼顾比例原则进行具体的衡量。(81)例如，在德国的一起讼案中，宪法诉愿的提起人向原审的原告租用办公处所，在搬离后，原告以租赁物遭受变更而要求赔偿。双方进行协商，部分是采用电话协商的方式。在法院外进行和解的努力失败之后，原告起诉请求宪法诉愿提起人给付三万四千五百马克。其理由是双方曾于1995年10月5日在电话中达成合意，宪法诉愿人曾同意给付上述金额。原告并申请传讯其女作为证人，因其女也听到双方的电话对话。德国联邦法院虽然传讯原告的女儿，但认为原告的举证不足，而判决原告败诉。事后，德国联邦高等法院则判决原告胜诉，也就是被告应如数给付。关于原告的女儿偷听双方间的电话对话，联邦高等法院认为，在交易生活中，在电话中的对谈可能遭第三人闻听的情形，应属于具有普遍性，因此如果一方不愿其对话遭第三人闻听，可期待其应向相对人明确加以表示。如果并未如此行事，可认为其默示同意第三人的闻听。(82)德国联邦宪法法院关于上述案例的宪法诉愿，表示如下意见：原判决虽然并非侵害宪法诉愿人的基本法第10条第1项的通讯秘密权，但诉愿人的一般人格权却未必予以必要的注意。也就是，虽然通讯秘密基本权并不当然导致电话窃听证人证言的不可利用，但关于一般人格权的内涵及作用，在此则应被注意。(83)关于诉愿人的一般人格权受到侵害，联邦宪法法院认为，经由讯问证人及利用其证言，法院将侵害充当一般人格权的一部分，而为宪法所保障的交谈言语的权利。也就是，由德国基本法第2条第1项及第1条第1项所保障的一般人格权，也包括基于科学技术发展而带来的人格发展自由所可能造成危害的防止。德国联邦宪法法院在判决中早已承认基本法不仅保护个人的肖像权，并且及于言论谈话的保护。(84)这一权利是为了保障个人言论的自我决定权，也就是个人可以决定其对话内容是否对特定人进行，或者对公众进行。这一自我决定权的内容包含对话人可选择何人可知悉其对话内容。因此，基本权应保障个人在电话中的交谈不被第三人所听到，否则个人人格发展自由将因言论权利的未受保障而遭到扭曲与侵害。在本案中，如利用系争证人的证言将侵害言论权利的保障领域。应注意的是，秘密通讯自由的保障并非基于该对话内容是否属于私密性，并且也与其是否作为刑罚构成要件无关。其主要考虑的基点在于主要言论权利内涵的自我决定权。但这一侵害如经当事人同意，其违法性即可被阻却，而这种同意可以采用明示或者默示方式进行，不得仅因科技发展，即因可窃听设备装置(分机或者免持听筒的扩音器)的扩大使用，而认为可以正当化窃听的合法性。因这些设备具有其特定功能，而其特定功能并非用以排除通话人的言论自我决定权。在系争案件中，原告侵害诉愿人的一般人格权在宪法上并不具有正当性，其理由包括：基本权的侵害是否可被正当化，取决于衡量被侵害的一般人格权与利用该违法取得的证据所要保障的利益。(85)
在诉讼上，对于违法取得证据适格性的认定，是对源自于不同法律之间的法益与当事人相关利益的权衡。对此，我国台湾地区有关司法判例认为，民事程序在追求真实发现时，仍有就“宪法”规范保障权利、诚信原则、正当法律程序等价值综合权衡的必要，如果有以重大侵害人格权、隐私权而取得的证据方法，发现真实与促进诉讼的要求就有退让的必要。在民事程序中，如果允许采认违法取得的证据，无异于形同对违法行为的鼓励。因此，在民事程序中，也应通过个案衡量双方权利受保护的必要性，尤其是被违反法规所保护的法益及举证人在诉讼上的利益，在兼顾比例原则下具体衡量，对于违反程序法或实体法的规定所取得的证据资料，在权衡有关正当法律程序、诉讼诚信、法秩序统一性、抑制违法收集证据等价值的基础上，仍须在一定限度内，就违法取得证据资料的适格性加以必要的限制。(86)
笔者认为，在民事诉讼上，当事人采用非法手段或者方式收集、获取证据虽然具有违法性，但是，其主体毕竟是诉讼上的一方当事人，且在性质上是一种私人行为，与在刑事诉讼及行政诉讼上有关公权力机关作为举证人所从事的收集、调查证据的行为存在本质的不同，况且民事诉讼当事人的取证行为的目的既是为了法院查明事实真相的需要，又是为了维护其实体法上的合法权益，其行为目的的正当性是不容置疑的。但是，这种非法取证行为本身终究侵害了他人合法权益，如果一概采认其证据的适格性，而将其作为裁判上的根据，将严重侵蚀司法程序正当性的基础，使得司法裁判饱含“毒树之果”的成分，使得法院依法伸张社会正义的形象受到扭曲。因此，应当在举证人的合法权益与受侵害人的合法权益之间进行利益衡量，以寻求发现案件事实真相与采用正当程序之间取得一种平衡。其中，需要着重考虑的价值层面、环境因素包括：该证据的重要性及必要性、举证人涉讼案件的性质、举证人取证行为违法性的严重程度、非法取证行为所造成的个体损害情节及社会危害性、侵权受害人在法律上是否存在证明协力义务、该取证手段或方式是否具有可替代性(其中包括是否存在具有更低度违法性或危害性的证据收集方式)、采纳该证据可能会导致的预期法律效果或者社会效果如何、有关当事人利益所涉及法律的规范目的与价值取向、涉及法政策层面的一般预防目的及诚信原则的维护、取证行为是否存在有正当防卫、紧急避险盯等阻却违法事由，等等。其中，在民事诉讼上，何谓构成正当防卫等阻却违法事由的情形，在实务上，正当防卫或类似正当防卫情形，(88)可表现为确认造谣者的身份而录音存证(89)，或者为防止勒索所实行的对应措施。(90)德国联邦最高法院曾经在审理一起案件中经利益衡量，认为真实发现的利益明显超过被侵害的情形，从而认定其属于具有“类似正当防卫状态”。(91)最后，应当指出的是，利益衡量理论虽然在个案当中具有正义弹性的优点，但不应忽略的是，如果因法官的不当适用，则对于法律安定性也可能发生破坏性的危险。(92)可见，在民事诉讼上，对于证据合法性的认定，是对源自于不同法律之间的法益与当事人相关利益的权衡。如果允许采认违法取得的证据，无异于形同对违法行为的鼓励。因此，在民事程序中，也应通过个案衡量双方权利受保护的必要性，尤其是被违反的法规范所保护的法益及举证人在诉讼上的利益，在兼顾比例原则下求得具体衡量。
收稿：2012－05－12
注释：
①Fioma E.Raitt,Evidence,Sweet & Maxweel,2001,p.335.
②See Burdeau v.McDowell,256 U.S.465,467(1921).
③David H.Taylor,Should It Take a Thief:Rethinking the Admission of Illegally Obtained Evidence in Civil Cases,The University of Texas at Austin School of Law Publication,The Review of Litigation,22 Rev.Litig.,657(2003).
④Supra note ③,at 659.
⑤See 18 U.S.C.2511(2000)(making it unlawful to intercept,use,or disclose an intercepted electronic communication).For an example of a state statute,See 720 Ill.Comp.Stat.Ann.5/14-2(a)(1)(1993)(prohibiting the recording of any conversation without the consent of all participating parties).Also See 18 U.S.C.2515(2000)(prohibiting the admission into evidence of unlawfully intercepted electronic communications).For an example of a state statute,See 720 Ill.Comp.Stat.Ann.5/14-2(b)(prohibiting the use or disclosure of a recorded conversation obtained by means of unlawful eavesdropping).David H.Taylor,Should It Take a Thief:Rethinking the Admission of Illegally Obtained Evidence in Civil Cases,The University of Texas at Austin School of Law Publication,The Review of Litigation,22 Rev.Litig.,659(2003).
⑥Supra note ③,at 659-660.
⑦Larry Glasser,The American Exclusionary Rule Debate:Looking to England and Canada for Guidance,35 Geo.Wash.Int'l L.Rev.,163(2003).
⑧《判例时报》第656号，第82页。转引自［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第387页。
⑨参见最判1949·2·1民集3卷2号第21页。转引自［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第41页。
⑩参见［日］岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座——民事诉讼法》，第一审手续(3)，有斐阁1961年版，第154页。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～29页。
(11)参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第41页。
(12)参见［日］小岛武司：《秘密录音磁带的证据能力》，载《自律型社会与正义的综合体系》，陈刚、林剑锋、段文波等译，中国法制出版社2006年版，第341页。
(13)参见我国台湾地区“高等法院”2001年家上字第6号判决、2001年度诉字第139号判决、2002年重上字第263号判决以及我国台湾地区台北“地方法院”2003年度诉字第3159号民事判决等等。
(14)参见王春：《民事诉讼非法证据排除规则之重构》，《法制与经济》2008年第3期。
(15)Supra note ③,at 659.
(16)在普通法上，实物证据(物证)并不因取证时被告的权利受到侵害而被排除。在英国于1861年曾经审理的利萨姆一案中，法官曾经指出：“问题的关键在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”(引自墨费尔德1987－88,434)适用这一规则的基本原理在于，事实审判者在其作出裁决之前，有权获知所有与事实相关的信息。另外，非法收集的证据在证明事实真相上价值，并不因收集手段的非法性而有所降低或者导致证据无法被采用(例如，与被告供述相比)。1969年，在审查了加拿大和其他国家的法律之后，欧迈特委员会认为：法官是否拥有排除非法获取证据的自由裁量权尚无定论。它还提出了一个案例，在该案中，一个使用暴力采集的血液样本仍被作为证据使用(1969,71－72)。参见［加］琼·布鲁克曼、V.戈登·罗斯：《被禁止的非法的和错误的证据》，陈丽莉译，载江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版，第387页。
(17)如［日］山木户克己：《民事诉讼と信义则》，民诉法论集，第65页以下；［日］山本卓：《民事诉讼におけゐ信义诚实の原则》，司法报告书14辑1号，1962年，第41页。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～29页。
(18)同上。
(19)参见日本东京高等裁判所昭和52年7月15日(判时867号第60页)以“显然侵害人格权的反社会的手段为由，否定证据能力。”该判例的简介，可参见小林秀之编：《判例讲义民事诉讼法》，第215页(近滕隆司执笔)。
(20)参见姜世明：《民事证据法实例研习》(1)，新学林出版股份有限公司2008年版，第46页。
(21)参见［日］永井纪昭，判评(日本东京地裁昭和四十六年(1971年)4月26日判决，判时641号，81页。按：该判决采用证据能力肯定说)，判时652号123页(判例评论156号17页)。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～30页。
(22)参见李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～30页。
(23)参见［日］中野贞一郎等，新民诉讲义，288页(青山善充执笔)；上田，三版民诉，355页。近滕隆司将此说称之为违法性二阶段说，参见小灵秀之编，判例讲义民事诉讼法，215页(近滕隆司执笔)。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～30页。
(24)参见［日］井上治典，民事手续论，第29页以下。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～30页。
(25)前引(22)，第6～30页。
(26)参见［日］小林秀之，新证据法，135页。近滕隆司将该学说称之为利益衡量说，参见小林秀之编，判例讲义民事诉讼法，215页(近滕隆司执笔)。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～30页。
(27)参见杨建华：《民事诉讼法要论》，三民书局1993年版，第282页。
(28)参见雷万来：《民事证据法论》，瑞兴图书股份有限公司1996年版，第20页。
(29)参见姜世明：《新民事证据法论》，学林文化出版事业有限公司2004年版，第168页。
(30)参见郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第110～111页。
(31)例如，在美国，俄亥俄州一普通法院于1966年在审理一起离婚讼案中，根据联邦和州的宪法有关搜查扣押的规定，判定已经离婚的丈夫从前妻的汽车中非法窃取的信件因缺乏证据的适格性而被排除。参见Williams v.Williams,8 Ohio Misc.136(Ct.Com.P1.1966),at 163.2003年2月，英国上诉法院民事分庭在审理Jones v.Warwick University一案中，判定法官有权在民事诉讼排除排华威大学及其保险公司的调查人员装扮成市场调查员进入原告家中拍摄的录像证据。参见Jones v.Warwick University,[2003]EWCA Civ 151; [2003] 1 W.L.R.954(CA(Civ div)).在德国，法院在审理一起离婚讼案中，已分居的丈夫雇用害人来监视其妻的行动以及在妻子的住宅内的交谈，其目的是收集旨在诉讼中使用的证据。对此，德国法院认为，该证据必须排除，否则就会存在私人非法侵入的动机，即对于以获取证据为目的的非法侵入来说的确如此。参见NJW 1848(w.Ger.Fed.(sup.) Ct.1970),See Hans W.Baade,Illegally Obtained Evidence in Criminal and Civl Cases:A Comparative Study of a Classic Mismatch(pt.2),52 Tex.L.Rev.,621(1974),at 622-623.
(32)参见刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版，第167～168页。
(33)Kaissis,a.a.O.,S.52f.
(34)Roth,a.a.O.,JR 1950,S.715.
(35)前引(29)，第165页。
(36)前引(27)，第282页。
(37)前引(28)，第20页。
(38)前引(29)，第168页。
(39)参见李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第128页。
(40)参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定。
(41)同上，第27条规定。
(42)Musielak/Foerste,ZPO.§286 Rdnr.6b.
(43)参见汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第215～216页。
(44)参见骆永家：《违法收集证据之证据能力》，《月旦法学杂志》2001年第5期。
(45)Vgl.Kaissis,Dis Verwertbarkeit materiell-rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess,1978,S.32m.w.N.
(46)前引(20)，第47页。
(47)Wigmore,Evidence,§§9-16,Tillers Rev.,1983 & Supplement 1990.
(48)Vgl.Kaissis,a.a.,S.17m.w.N.
(49)参见陈计男：《民事诉讼法论》(上)，三民书局2004年版，第442～443页，脚注。
(50)参见日本地裁平成10年5月29日。(判タ1004号260页)。转引自李木贵：《民事诉讼法》(上)，元照出版有限公司2007年版，第6～29页。
(51)载《判例时报》第867号，第60页。转引自［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第387页。
(52)参见我国台湾地区“高等法院”2001年度诉字第139号民事判决。
(53)同上。
(54)Vgl.Kodek,a.a.O.,S.76.
(55)Gamp,Die Ablehnung von rechtswirig erlangten Beweisitteln im Ziviprozess,DriZ 1981,48.
(56)BGH NJW 1994,2289,2292=MDR 1994,766; OLG K
ln NJW-RR 1994,720,721; BAG MDR 1998,421; OLG Karlsruhe VerfsR 2002,510.
(57)LG Hagen,Urteil v.23.3.1955,BB 1955,489.
(58)BGHZ 27,284.
(59)前引(29)，第154～155页。
(60)BGH NJW 1964,1139.
(61)BGH NJW 1960,1580.
(62)参见我国台湾地区“高等法院”2001年度诉字第139号民事判决。
(63)同上。
(64)前引(20)，第59～60页。
(65)前引(20)，第80页。
(66)前引(43)，第216～217页。
(67)参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第444页。
(68)参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第341页。
(69)同上，第342～343页。
(70)我国《律师法》第35条规定，律师在执业活动中不得“提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据”。该规定主要涉及禁止提供虚假证据问题，因此，并不涉及在法律上的证据适格性认定问题。
(71)参见肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第93～94页。
(72)参见前引(43)。
(73)前引(44)。
(74)前引(29)，第165页。
(75)前引(20)，第47页。
(76)如果发生在诉讼之前，至少应为潜在的一方诉讼当事人。
(77)前引(20)，第59页脚注。
(78)参见前引(49)，第443页。
(79)2010年12月16日，北京市海淀区人民法院以“非法获取公民个人信息罪”对所谓“私人侦探”定罪判刑。2009年初，拥某和原某注册了北京东方摩斯商务调查中心，开展侦探业务。2009年11月，原某接受陈某委托查询“张某”的户籍情况、婚姻档案、房产信息及银行账户，并收取报酬4500余元。最终，原某和拥某均被判处一年有期徒刑，罚金一万元。参见北京《法制晚报》2010年12月16日。
(80)MünchKommZPO-Prütting,§284 Rdnrr.73.
(81)Baumgrtel,Beweislastpraxis im Privatrecht 1996,Rdnr.97,107.
(82)前引(20)，第69～70页。
(83)前引(20)，第70页。
(84)Vgl.BVerfGE 34,238,246f.; 54,148,154f.
(85)Vgl.BVerfGE 34,238,248f.
(86)参见我国台湾台北“地方法院”2003年度诉字第3159号民事判决的判决要旨。相同意旨参见我国台湾地区“高等法院”2001年度诉字第139号民事判决、我国台湾地区“高等法院”2002年度重上字第234号民事判决、我国台湾地区“高等法院”台中分院2004年度家上字第100号民事判决。
(87)有德国学者认为，举证人不得以违法取得的证据行为的被害人系违反真实义务或者文书提出义务，而使其违法行为得以正当化。MünchKommZPO-Prütting,§284 Rdnr.73.
(88)VGL.BGHZ 27,284,289f.
(89)Vgl.BGH NJW 1982,277f.
(90)Vgl.BGHZ 27,284,290f.
(91)Schlosser,Zivilomzessrecht I,2.Aufl.,1991,Rdnr.354m.w.N.
(92)前引(29)，第164页。
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