论限制网络传播权应遵循的原则，本文主要内容关键词为：网络传播论文,应遵循论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
网络传播权是随着20世纪90年代中期信息网络传播技术的飞速发展而产生的。《世界知识产权组织著作权条约（WIPO Copyright Treaty）》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约（WIPO Performance and Phonograms Treaty）》（简称WPPT）中赋予了作者、表演者、录音制品录制者的“向公众传播权”。我国《著作权法》（2001年修订）第十条之（十二）规定了作者享有的信息网络传播权。同时，第三十七条、第四十一条还对表演者和录音录像制作者赋予了信息网络传播权。
对著作权人行使网络传播权的合理限制是为了社会公众更容易接近作品以及满足社会在教育、文化和信息方面的需要，由立法规定某些网络传播行为可以不需要征得著作权人的事先许可自由地无偿或有偿进行而形成的对网络传播权这种专有权利的限制或例外。对网络传播权进行限制应当遵循什么原则呢？本文拟就此展开讨论。
一 效率与公平平衡统一的原则
阿道尔夫·迪茨博士曾撰文指出，评价一个国家的现代著作权立法应坚持一定的准则，“这个准则除应当考虑到公众的利益之外，起码还须考虑到两种重要的社会群体及其利益。这就是各种创作者（作家、作曲家、表演艺术家等）的利益和文化事业界的利益。”[1]（53）因此，在确定网络传播权限制的尺度时，应坚持效率与公平平衡统一的原则。
所谓效率，其基本含义是：“以最少的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果”[2]（242）。有效益的制度能够极大地分配和使用社会资源，取得最佳社会效果。
法律必须“以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用”[3]（275）。网络传播权是法律赋予著作权人控制自己作品在网络中传播的专有权利。这种垄断性权利，既有个人效益又有社会效益。一方面，作者可通过许可使用或著作权转让的方式回收其在创作中所投入的成本，并力求以最少的投资谋求最大的收益。另一方面，就社会而言，社会以较低的成本即对网络传播权垄断的有限度的承认和保护，获得了较大的社会收益即激发了作者的创作热情并产生了更好的作品，所以对社会而言，网络传播权的垄断性也是有效的。网络传播权的设定对创作者及社会都有益，所以这种利益分配是有效率的。
为了追求效率价值，要求在一定限度内尽可能地削弱对著作权垄断性的限制，以激发作者的创作热情，产生更多的优秀作品，提高个人效益和社会效益。反之，对著作权过分限制则使作者的投入成本无法获得回收，不利于新作品的创作，也将使社会利益无从谈起。所以，效率的保障要求在设定网络传播权的权利限制时要把握好尺度。
所谓公平，有学者也称为正义。从广义上理解，公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准而加以确定的。关于公平的含义，罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”[4]（5）。而博登海默将正义表述为：“从最为广泛和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。……满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维持文明的社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”[5]（252）从上述表述中，可以概括出公平的基本法律含义，公平是指一种分配方式，该方式的正当性能使参与分配的主体各得其所，通过这种分配达到一种利益均衡状态。公平还意味着在社会成员之间重建原先已经建立起来，又不时遭到破坏的均势和平衡。
著作权限制理论，就是公平主义哲学观的体现。首先，就作品创作而言，一切文明的进步莫不是建立在先哲对已知世界的探索和认知的基础上，一部优秀作品也是吸收和借鉴了人类文化遗产的精华才诞生的，它既是作者个人的创造性劳动成果，也是社会集体智慧的结晶，是前人文明成果的再现和升华。其次，著作权垄断性的维持，需要社会投入一定成本，从制度上加以保护。所以，著作权的垄断性应受到一定的限制，不应阻止人类对作品的传播和利用。最后，就著作权的功能而言，既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。为了发挥著作权的功能，给予著作权一定的限制，确保社会公众对作品的接触和使用，在公众眼中看来是公平的。公平原则也要求他人不得对作品进行恶意使用，但并不排斥公众在一定社会现实条件下对作品的适当使用。为了追求公平价值，要求在一定限度内尽可能地对著作权人的垄断权予以限制，以确保公众能接触和使用作品。这样，就出现了效率与公平之间的冲突。作者个人利益与社会利益之间的矛盾就是其矛盾表现。以著作权权利限制为理论基础的网络传播权限制同样要体现公平。
在社会主义条件下，人们共同利益趋于一致，无根本利害冲突，应该能够实现效率与公平的兼顾。效率与公平在著作权制度中也是可以相互转化的[6]（515）。作者在追求个人利益的同时，也创作了更多更好的作品，增加了社会财富。因此我们可以说，追求效率是实现公平的前提。应注意的是，片面追求效率对公平是有害的。如果为了追求效率而授予作者过多的垄断权，则以较大的社会成本的牺牲换取了较小的社会利益，也是无效率的。反之，分配上的公平会提高效率。对著作权予以一定的限制，可以敦促著作权人积极创作，激励其创作更多的作品，这样才能提高效率。另一方面，分配上的公平也确保了作者的合法权益得以实现，以法的形式来维护著作权人的人身权利和财产权利，对其创作也是一种鼓励，有助于提高效率。适度的限制能够既维护社会公众的利益又不损害著作权人的利益，过分的限制则会打击作者的创作热情，减少优秀作品的产生，最终损及公共利益，这也是违反公平原则的。
总之，平衡是著作权法修改和著作权制度设计的基本准则，私权保护是利益平衡的前提，公众利益维护则是私权保护不可缺少的制约。如果创作者对于有商业价值作品使用的控制得不到充分的保护，那么就不利于作者与读者之间的交流，不利于文化创新和技术创新的持续进行。同样，如果任由著作权人一方对作品的使用拥有绝对的控制权，剥夺合理使用的空间，那么最终会破坏著作权的合理性基础。在网络环境下，著作权权利人的利益随着网络的高容量、高速度、低成本的扩散传播很可能有极大的增长（国际公约和相关国家国内法对信息网络传播权的明确规定实质上就是通过对著作权人在网络空间中权利的确认增加了其利益），作为一种平衡措施，应当对网络传播权进行限制。同时，为保障社会公众利益，促进信息的网上扩散传播，激发知识创新，也应当对网络传播权进行限制，不然，网络就失去了其存在的意义。在具体构建网络传播权的限制时，必然涉及到对网络传播权限制的主要内容（合理使用、法定许可等）、网络传播权限制的判断标准及其适用范围的规定，对这些内容进行规范，必须严格遵循效率与公平的平衡统一原则，这是最基本的原则。
二 现代化原则
众所周知，著作权制度与科技和经济的发展有着特殊的联系。著作权制度总是在不断适应科学技术发展的需要、及时反映新技术发展的客观状况中不断调整、走向完善的。著作权法一直是科技进步的催化剂和助推器，而不断加速进步的科学技术、特别是信息技术，决定了著作权法的产生、发展和完善这一历史过程[7]（95）。
科学技术的飞速发展丰富了著作权的权利内容，完善了权利体系。比如著作权人的重要权利复制权，由于复制技术的发展，权利人的禁止权和许可权所针对的复制形式已经由最初的手工复制和机械复制扩展到静电复制、数字化复制，而且现在有发达国家已把信息在计算机内的“暂存”也视为复制。尤其是网络技术、数字化技术的发展为著作权人扩展了更多的利益空间，网络传播权得到众多国家的确认和保护就是突出的反映。对网络传播权的合理限制就是要维持权利扩张和权利限制的动态平衡，以充分发挥著作权法的保障功能，促进网络事业的实现。而要真正实现这一目的，网络传播权限制具体内容的确定必须是先进的、具有技术包容性的制度安排。因此在当今信息技术日新月异的时代，对网络传播权进行限制要考虑现在网络技术、数字化技术的多样性和复杂性，作出的相关规定必须符合现代化原则，能适应新技术的发展变化，以真正发挥其在网络中平衡著作权人和社会公众利益的作用。
三 国际化和本土化相结合原则
数字技术的发展加剧了发达国家作为著作权人的地位，在著作权领域，目前发展中国家更多地扮演“公众”的角色。如此一来，著作权法中作者利益与公众利益的平衡演化成发达国家与发展中国家的利益平衡，这特别突出地表现在著作权限制的主要内容——合理使用制度上，它在新技术条件下更多地蕴含着发展中国家能在多大程度上合理利用发达国家的科学文化成果。从这个层面上讲，著作权权利限制的内涵大大深化了。由于网络的无国界性以及发达国家急于通过全球化进一步维护和强化他们的既得利益，使得现在的操作过程是在发达国家的主导下直接制定“国际通行标准”，因而在此过程中使得发达国家与发展中国家的利益冲突趋向尖锐（1996年12月WIPO外交会议的争论就反映了这一点）。表现在权利限制上，发达国家倾向于以技术保护措施、网络合同等来挤压合理使用的空间，而发展中国家倾向于扩大合理使用的范围。
众所周知，著作权制度是国家在垄断利益与公共利益之间进行的一种法律选择与整合。一方面，国家通过法律授予作者专有权，这种权利未经权利人许可，他人不得以营利为目的进行侵犯，从而使作者获得合法的垄断利益；另一方面，为了保证公共利益的实现，国家又通过法律施予这种专有权种种限制。
著作权制度平衡垄断利益与公共利益所作的上述规范安排，其目的是在激励智力成果的创造和促进智力成果的传播与应用之间寻找到一个合理的平衡点，从而从整体上促进国家的科学、技术与文化进步。因此，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立著作权制度的出发点和真正目的[8]（49）。
网络传播权法律关系涉及作者的利益与社会的利益，法律必须在这些利益之间予以选择调整，以维护和实现国家的社会经济利益。所谓利益选择，就是“从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于统治阶级共同需求和目的的那些利益并予以法律调整。”[9]（3）
作为技术与文化都相对落后的发展中国家，针对作为网络著作权主要内容的网络传播权，对其行使和保护应作出怎样的安排，才能实现和维护我们国家的社会经济利益呢？笔者认为，目前我国经济文化发展水平还相对较低，给我们带来经济利益的主要是学习和模仿发达国家的技术，依靠知识的扩散使用。尽管网络环境下的知识产权保护最终要突破一国或几国立法的地域限制，保护标准也将逐渐趋于国际化的统一。但这毕竟是一个相对长远的过程，应该说国内立法还是当前网络法律渊源的主流。因此，作品既不能在网络中免费传播，也不能被著作权人绝对垄断，而应设定合理的权利限制。发展中国家应该在现有的国际法律体系下为自身的经济文化谋求最宽裕的发展空间。决定一国在网络传播权保护方面是否进行限制、采取何种限制以及限制的力度，应当充分考虑该国的经济文化发展情况并参考国际上的有关惯例，切忌不切实际地照搬国外的现成规定[10]。也就是说，在平衡权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国应该根据本国的实际情况作出自己的具体规范安排。著作权保护的先进与落后，必须与特定的经济、社会、科技和文化的发展环境相联系，放在特定的环境中考察。我们可以借鉴发达国家立法的合理部分，但不能忘记著作权保护的基点应该是：以符合社会发展的现实要求为前提，在权利人利益和社会公众利益之间维持恰如其分的平衡[11]。
作为以引进知识和信息为主的发展中国家的一员，我们要充分考虑在国家交往中保护其民族利益，我们要根据自己的情况选择加入一些国际公约，跟国际社会接轨、遵守知识产权国际保护的一些基本原则、借鉴其他国家的先进经验。比如因数字技术带来的信息社会的需要，界定网络环境下著作权的权利限制标准，专家提出了“三步检验标准”。即第一，必须限于某些特殊情况；第二，不得与受保护的作品或者客体的正常利用相抵触；第三，无论如何不得损害作者的合法权益[12]（95）。
关于“三步检验标准”适用的范围，世界知识产权组织指出：适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度[12]（95）。
从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协定》到世界知识产权组织的两个著作权条约的建立，上述“三步检验标准”始终作为著作权的权利限制加以规定，虽然数字技术带给著作权制度的冲击是剧烈的，但两个著作权条约的议定声明中已经表明“三步检验标准”可以延伸到网络环境中适用[1]（155）。因此，即使著作权制度发展到数字化时代，著作权权利限制的类型与范围需要重新界定，但国际公约、国际条约以及各国的著作权法通过立法形式对著作权权利限制的明确规定仍然共同揭示了“三步检验标准”为网络著作权权利限制必须遵循的原则性内容。
2002年8月12日，我国通过了《著作权法实施条例》的修订案，其中的第21条规定：“依照著作权法的有关规定，使用可以不经著作权人许可的已发表的作品，应不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条款的出台，顺应了与贸易有关的知识产权协定、世界知识产权组织两个著作权条约以及我国著作权法修订的要求，表明我国著作权法的权利限制规定已经与国际公约的“三步检验标准”相一致。所以，我国对网络传播权限制，“三步检验标准”是必须遵循的一个原则，但又不能片面追求与国际接轨或达到国际水准。在构建对网络传播权的限制时，我们要根据自己国家的政治、经济、科学及文化水平的发展状况决定限制的内容、判断的标准及适用范围，不宜过度挤压合理使用、法定许可等的适用空间和制定太苛刻的判断标准。同时应着眼于知识产权制度的国际化，处理好国际公约、他国经验与本土实情的关系。
四 诚实信用原则
诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。具体到民法上，诚实信用原则是指民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务，信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且，也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[14]（63）。
诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。作为市场伦理道德准则在民法上的反映，各国民法中均有体现。如《瑞士民法典》第2条[15]规定：“无论何人行使权利履行义务，均应诚实信用为之。”一举将诚实信用原则的运用范围扩张及于整个民法领域。我国《民法通则》将其规定为民法的一项基本原则，应适用于全部民法领域的效力，当然也应适用于网络传播。
网络传播权作为一种民事权利，对其进行限制也应遵循诚实信用原则，这主要体现在对网络传播权限制行为的认定上。比如某人未经著作权人许可将其享有著作权的作品上载至网络中进行传播或将其在网络中传播的作品下载、复制并发表于期刊杂志或以其他形式进行传播。对这类行为在认定的时候，应特别考虑网络环境的特殊性，须遵循诚实信用原则及具体的认定标准。行为人如具备“合理”的条件或符合法定许可等权利限制要求，且该条件或理由不是虚假的、带欺诈性内容的，也不会损害他人利益和社会利益，则可将这类行为认定为侵犯网络传播权的例外，即合理使用、法定许可等。否则其行为就构成对著作权人网络传播权的侵犯。
五 公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是对网络传播权进行限制应当遵循的原则之一，也是现代民法一项重要的法律原则。它是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德[16]（27）。公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序[16]（300）。善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德[17]（300）。当然，这里的道德，其含义不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。
在现代市场经济社会，公序良俗原则有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，是大陆法系各国民法通行的原则。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效”；我国台湾地区民法第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。对网络传播权的限制，具体到限制的判断标准和适用范围的确定以及实践中的应用等既要考虑著作权人的利益，同时也必须考虑国家、社会的利益。因此，在某种程度上说，对网络传播权进行限制本身即是对公序良俗原则的一种确认。
在网络环境中，一方面，作品的传播更加快捷，复制成本更低、速度更快，使公众接触他人著作权作品的途径增加，有选择地使用不同资料，以及重新使用资料的灵活性增加，传统著作权法的利益平衡机制被打破，著作权人的利益受到了威胁，在没有充分收获新技术带来的一切利益的情况下，著作权人几乎不会把作品上网，社会最终会受到损害。另一方面，因特网上的信息“越来越多地被层层技术壁垒‘围困’”[17]（188），虽然著作权人的利益保护得到了加强，但是公共信息却变得越来越少，著作权人最终也会受到损害。遵循以上五个原则对网络传播权进行限制，不仅符合著作权法正义性价值理念，而且还能够减缓平等和效率的冲突，同时对著作权本身反垄断以及实现资源优化配置、实现和维护国家的社会经济利益等方面都有着重要的理论和现实意义。
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