论公序良俗原则的司法适用，本文主要内容关键词为：司法论文,原则论文,论公序良俗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，是大陆法各国民法普遍认可的基本原则。英美法中与之对应且同样被广泛运用的概念是“公共政策”。但越是高层次的法律原则，其内涵也越具有不确定性。法律原则的不确定性使其适用能弥补成文法的不足、矫正形式正义的偏差，因而备受推崇，甚至被誉为“法律帝国之王”，①但也势必导致裁判的不确定，从而危及法的安定性。公序良俗内涵的高度抽象性甚至“连可能的文义也都缺乏”，②以致其司法适用成为长期困扰各国的实践与理论难题。在“理查德森诉梅丽什案”③中，法官将其喻为一匹极难驾驭的烈马，只在缺乏先例的情况下不得已才被援引。在“费兰德诉迈尔德梅案”④中，英国上议院决议不再通过司法机关扩展公共政策内涵。德国立法者对此也是忧心忡忡：“善良风俗的一般条款赋予了法官史无前例的自由裁量权，其在适用时错误难免。”⑤ 尽管公序良俗原则的司法适用面临诸多瓶颈，但随着社会的发展，其积极作用日益彰显。探求规制该原则司法适用之道也就成为学界的必然使命，诚如英国丹宁勋爵所言：“公共政策虽然是一匹烈马，但有能力的人亦可驾驭”。⑥目前，我国现行法以“社会公共利益”和“社会公共道德”表述“公序良俗”，以“公序良俗”裁判的案例日益增多，引发的争议也日趋激烈。社会公众也更多以“公序良俗”审视各种社会现象，但由于判断标准各异，判断结果也因此大相径庭，这就要求我们进一步提升对该原则的驾驭能力。为此，本文将立足于各国立法、司法及理论，对该原则适用的正当性、适用的方法、适用的价值判断及违反该原则的法律效果等问题进行全方位的论证，以期对如何规制这一原则的适用提出新的理论视角。 一、公序良俗原则司法适用的正当性 目前，我国社会公众及学界对公序良俗原则适用的正当性质疑主要为：(1)质疑其对私法自治的限制；(2)质疑其适用对法的安定性的危害。 (一)重新审视公序良俗对私法自治的限制 私法自治系指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，是自主决定这一普适性原则的一部分。⑦私法自治是整个私法体系的灵魂与核心，集中体现了法对私权及自由价值的维护与尊重。在坚持个人本位的近代民法，私法自治原则被置于至高无上的地位，各民法典洋溢着“乐观的理性主义，相信个人自由与自利动机会给社会带来最大的福祉”。⑧然而，个人主义建构的私法秩序终究是建立在社会契约论倡导的自然状态下人人平等自由之基础上的，是为论证国家政府起源于社会契约的一种假设，而这种假设在现实中根本不存在。它不仅忽视了个人之间经济地位、智力程度及社会影响力等诸多事实上的差异，对其过分强调势必导致其所维护的形式正义偏离实质正义，而且割离个人与国家社会之间的联系，个人的自主决策的正当性缺乏保障。《法国民法典》也因此饱受批评：“人们批评民法典忽视了集体利益，过于偏重个人主义，使得个人相对于国家而言显得孤立、分散。在经济社会方面，职业关系被忽视，契约自由沦为强者剥削弱者的工具。”⑨然而，“除了最简陋的制度，一切法律制度均为所有者对自己权利的享用设立了限制，且这些限制的适用范围通常取决于当时的政治经济观念”。⑩因此，私法自治不应被曲解成超越国家法律影响的领域之外的私人自主决策，而应理解成受国家法律法规约束并由国家予以保障的私权自由。 随着近代民法到现代民法的演变，个人本位的民法逐渐演变为社会本位的民法(11)，后者不再拘泥于形式正义，而是以实质正义为依归。现代民法中，公序良俗原则充当矫正形式正义偏差的手段，并因其符合现代民法对实质正义的追求而逐渐发展成为私法自治的界限。不仅如此，公序良俗原则也因其架起沟通公私法价值融合的桥梁而最终发展成为支配整个法秩序的基本价值理念与规范原则。但是我们也不能因此武断地置私法自治于公序良俗原则下，甚至否定私法自治在现代民法中的核心地位。现代民法中私法自治、公序良俗与诚实信用三项基本原则的立法意旨都是追求法的正义，只是前者侧重于法的形式正义，后两者重在矫正形式正义的偏差，以实现实质正义。可见，公序良俗原则并非简单地对私法自治的限制，而是基于正义的制衡。总之，公序良俗原则不仅没有从根本上动摇私法自治在现代民法中的核心地位，也更没有加剧“契约自由的死亡”。(12)相反，公序良俗原则对私法自治的制衡从实质上捍卫了私法自治在整个私法体系中的核心地位，是民法趋于成熟、迈向现代化的体现与必然选择。 (二)辩证对待公序良俗原则司法适用对法的安定性的危害 法提供的安全应建立于法的不可破坏性之上，它应是持久的，人们能够充分信赖它，因此人们能据此设立一个固定的范围，并在此范围内安排各自的生活，且能得到法律的保护。(13)“曾经有一个时期满怀信心的热衷于这一看法：‘必定能通过精确制定规范建立绝对的法律清晰性与法律确定性，特别是保证所有法官与行政机关决定与行为的明确性’。”(14)然而时代发展早已证明，法的正义是不可能完全被精确预设的，实证法不仅需要弹性规则予以补充，而且需要接受实质正义的考量。但为维护法的安定性，实证法又应当得到宽宥，但宽宥的边界何在？至少在私法领域，公序良俗原则即划定了这一边界，其衡平性使其适用不仅能弥补实证法的不足，从而实现法对个案正义应有的关怀；而且能对实证法的适法性进行考量，即以公序良俗原则权衡个案适用具体法律规则是否显失公正，进而予以矫正。总的来看，学界对公序良俗原则的补充功能是基本认同的，但对其矫正功能则意见不一。为此，需要对公序良俗原则的衡平性有所体认。“任何时代，各国法律均存在衡平原则，只是其表现形式、范围与功能有所不同。”(15)英美法中的衡平法作为制定法的对立面而存在，其功能在于矫正、弥补普通法的固有缺陷。大陆法中的衡平法主要是指如公序良俗与诚实信用这样的一般条款，由于它们的构成要件需要价值填补或在法律后果上留下裁量的空间，因此要求法官在司法适用过程中就具体情况作具体分析，进行自由裁量。(16)若就衡平法对制定法的软化而言，罗马法中的裁判官法即为衡平法的典型。(17)徐国栋教授则以衡平法的实质特征为出发点，论证民法基本原则属于衡平性规定，即当具体规定与民法基本原则背离时，民法基本原则就成为凌驾于民法具体规定之上的裁判根据，从而排除民法具体规定而得以适用，这一过程就是衡平。(18)由此不难得知，公序良俗原则的衡平性使其不仅具有对实证法适用的补充功能，也具有对其适用的矫正功能，二者同等重要，绝不可偏废。 公序良俗原则的适用，势必危及法的安定性。然而，尽管法的安定性被视为法的首要任务，但并非意味着安定性价值的绝对化，极端僵化的法律适用规则势必导致“恶法亦法”的死灰复燃。当然，任何使法的安定性让位于个案正义的情形均须予以严格限制，公序良俗原则的适用也不例外。公序良俗原则的适用须以实现个案正义为唯一目的，且应受穷尽法律规则的约束，并就其适用提供更充分的理由，同时应不断完善该原则的适用方法、适用的价值判断等诸多环节。 二、公序良俗原则司法适用的方法 公序良俗原则内涵的不确定性导致法官在其适用过程中不能严格遵循三段论逻辑对个案进行裁判。各国司法实践及理论探讨通常集中于对公序良俗原则的类型化及价值补充法的适用。 (一)类型化适用 1.基本原理。抽象概念与类型通常被视为两种不同的思维模式。抽象概念的建构源于宏观上对事物所具有的共性提取。例如，既然善良风俗系指国家社会的一般道德，那么在所有法律关系中，只要符合国家社会“一般道德”这个特征，即为善良风俗，反之则否。而善良风俗之所以被认为是一个不确定性概念，是基于人们的认识能力而言的。人的认识能力于特定时期是有限的，加之“一般道德”属于不断变化发展的概念，因此人们通常难以对所处时期的“一般道德”的内涵与外延做精确的把握。类型则是“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或者意义脉络的多样化表现形态时的补足思考形式，它处于具体掌握及个别直观与‘抽象概念’之间，比概念更为具体”。(19)就功能论而言，抽象概念侧重于对事物的明确区分；类型则为人们理智感受到某些事物明明具有“同理性”。这种同理性对法追求实质正义极为重要，因为对明明具有“同理性”的诸事物，如仅以缺乏某一或某些共同特征而加以区别对待是极为不合理的，因此我们在法律上须诉诸“类型”的思维模式。(20) 公序良俗原则属于高度抽象的概念，一切符合“国家社会一般利益与一般道德”的法律关系均属于公序良俗原则所适用的范围。尽管公序良俗原则的高度抽象性使其便于与其他概念相区分，但也因此使其达不到法的安定性包含的实证性、实用性与不变性三元素的要求，从而危及法的安定性。(21)公序良俗原则的类型化则是在符合公序良俗特征的前提下对所包含的复杂法律关系做进一步分类，使其趋于明确、便于区分，以利于法官依据法律关系的“同理性”对同一类型的案件做出相近或相同的裁判，也可因类型化的逐步完善为公序良俗原则逐渐具体化为法律规则提供理论与实践依据。由此可见，公序良俗原则的类型化适用不仅有利于实现个案正义，而且较大程度上缓解了该原则对法的安定性的危害。诚如王泽鉴先生所言：“公序良俗原则作为一个需要价值判断、具体化的概括性条款，应当就其具体化的个别案例，从事比较研究，组成案例类型。”(22)梅迪库斯则主张放弃对善良风俗作统一定义的尝试，“而应当满足于描述同样类型的、可认定存在违反善良风俗的案例”。(23) 2.理论反思。类型化适用源于案例的比较，反过来类型化有助于具体分析同类案件的构成要件、判断标准及法律效果。随着公序良俗案例的逐渐增多，其中不乏一些案例在特征上存在诸多相似之处，这就为类型化适用提供了可能。每一个相关案件的成功具体化，就意味着增加了类型化的可能性，而类型化则为以后类似案件的裁判提供相对明确的标准予以参照，从而增强了裁判的确定性。但类型化适用的局限性同样显而易见：一方面通过案例比较形成的类型化会衍生出不周延性与滞后性。不周延性源于类型化受限于当时案件数量，难以对类似案件的“同理性”做出全面归类；滞后性则归咎于类型化难以跟上时代发展的步伐。不仅类型化对新案件经常会显得无能为力，而且先前案件的裁判也许经不起时代变迁的考验。另一方面，类型的层次性、边界模糊性及组成要素不固定性使得精确地、统一地归类难以实现。从长远来看，公序良俗原则的类型化研究最终将以一种杂货店胡乱排列小商品的方式而告终。(24)而这种杂乱无章的类型化排列，可能导致对真正值得探讨的问题的忽视，也难以确立一套可供整理与分析个案的基本框架。(25) 3.小结。基于公序良俗原则类型化适用的优越性，应充分重视对现有案例的比较，确立对司法实务具有指导性的典型案例，并以此为基准对目前社会中典型的违反公序良俗的行为进行类型化。针对类型与类型化的缺陷，我国公序良俗原则的类型化须遵循以下原则：(1)时代性原则，即类型化须立足于当前社会的价值标准，日本民法学家我妻荣提出的“我妻类型”就是随着时代的发展、立法内容及社会情势的不断变化而不断被修正。(26)(2)本土化原则，即类型化须立足于本土化原则，如各国对待“同性恋”就持不同态度。(3)清晰化原则。针对我国目前的实际，为使类型化尽可能的清晰化，作为类型化基准的指导性案例应相对明确，而非以诸如违反正义等高度抽象的基准，力求类型化能提供切实可行的司法操作指导。毕竟，“归入——比较方法使类型化具有某种开放性及进一步发展的可能”。(27) (二)价值补充法的适用 1.基本原理重述。类型化形成过程中对判例的依赖以及形成后难以消除的局限性使价值补充法在公序良俗原则司法适用中有举足轻重的作用。价值补充法的典型特征表现为法官造法，就公序良俗原则的司法适用而言则体现为法官超越实证法的范畴，运用其所蕴含的价值理念对个案进行价值判断并依此作出裁判。法官造法在判例法国家并无异议，在成文法国家却饱受质疑。随着时代的发展，传统理论不断遭到质疑，法官造法也逐渐为成文法国家理论与立法所接受。法国学者埃塞尔是反对严格法律实证主义的先驱者。他认为，在缺乏法律规定或法律借概括性条款、空白规定或指示参照其他(如善良风俗、交易伦理等)标准时，法官事实上承担了造法的功能。(28)立法实践上，《瑞士民法典》首开承认法官造法之先河，并逐渐被其他国家及地区立法广泛采纳。 关于价值补充法的性质，学界的分歧集中于对法律解释、价值补充及漏洞补充之间关系的不同认识。我们认为，广义的法律解释包含狭义的法律解释和法律漏洞的补充。狭义的法律解释应限于对法律规则的文本含义的扩大、缩小、目的及体系等解释，无论采取何种方式，均离不开具体法律规则原有之义。换言之，在狭义的法律解释中，法官的职能主要是找法，其适用方式仍未脱离三段论的逻辑推理。法律漏洞则表现为“以整个现行法秩序为标准的法律秩序的违背计划的非完整性”，(29)其存在开启了法官造法之门。法律漏洞的补充过程，须借助法官对个案进行价值判断，而这种判断往往超越了实证法的规定。至于价值补充，其并非与法律解释及法律漏洞并列的概念，它既是法律解释及漏洞补充的具体方式，也是法律漏洞的存在形式。在法律解释特别是体系解释与目的解释中，价值补充实际上发挥着很重要的作用，但因其出发点未能超越具体的法律规则而通常被忽视。尽管学界对法律漏洞的认识不一，但一般认可目的性限缩、目的性扩张及类推等以实证法为依据的补充方式在漏洞补充中占据重要地位。诚然，这种认可是就一般论而言的，具体到公序良俗原则的价值补充法适用却并非如此。作为“一般原则”或“抽象概念”的公序良俗原则，既是法律漏洞的存在形式，也是其补充方式。适用时因通常缺乏实证法的明确规定，目的性限缩、目的性扩张以及类推适用通常显得无能为力。因此相对于这三种方法来说，价值补充法是公序良俗原则司法适用的主要方法，其适用明显超出实证法的范围，属于创制性补充。 2.反思与规制。类型化与价值补充法作为公序良俗原则适用的两种方法，本无孰轻孰重之别，但学界对二者倾注的热情却迥然不同。其原因主要在于价值补充法更加依赖法官的价值判断，因此更难摆脱法官主观意识的束缚，更难满足方法论上价值中立的要求。加之价值判断通常缺乏科学的可以检验的程序来判断真伪，这不仅加剧了价值判断的不确定性，从而严重危及法的安定性，而且导致价值判断的正当性不足。可见，适用价值补充法面临的困境不仅在于对法的安定性的危害，还在于它所追求的个案正义也是一个有待证成的命题。这不仅是导致学界对其相对冷淡的根本原因，也是价值补充法适用的最大不足。 鉴于目前我国公序良俗原则的案例较少的实际情况，类型化适用的优先地位在司法实践中尚不能得以充分彰显，司法实践中更多的是运用价值补充法。针对价值补充法适用的不足，可从如下方面予以规制：(1)明确价值补充法适用的顺位：法官首先应穷尽法律规则，其次应判断个案是否属于类型化适用的范畴，价值补充法仅在缺乏以上两种适用方法之后才能得以适用。(2)禁止价值补充法适用向“法外空间”的渗透。“法外空间”表现为法律漏洞之外的空间。“法内空间与法外空间是法律事实与非法律事实分别存在的领域，是国家权力介入范围的分野。”(30)“法外空间”属于道德、习俗等社会规范调整的范畴，价值补充法不应涉足其中。(3)科学规制价值判断：一是确立相对明确的价值判断标准，依案件的内容、附随情况、时间、地域以及当事人的主观因素等进行综合判断；二是通过多种形式的法学教育提升法官素养，以排除适用该原则时法官的个人主观臆断，力求满足方法论上价值中立的要求，同时坚持司法独立，排除外界对法官自由心证的一切可能干扰，使其能独立的对个案依法作出裁判；三是明确规定此类案件须采普通程序审理、一审案件应充分发挥陪审员的作用以及建立专家咨询制度等措施，从制度层面规制价值判断。 三、公序良俗原则司法适用的价值判断 公序良俗原则的司法适用需通过价值判断具体化，因此价值判断可谓是其适用的核心环节。较其适用方法的抽象性而言，价值判断是相对具体的环节，但同样也“无统一的认定标准，应依时代变迁、经济状况、社会思潮以及地区环境等差异，综合观察判断之”。(31) (一)价值判断的一般标准 公序良俗原则适用的价值判断应避免法官的主观法律感情，“须适用社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来确定判断标准”。(32)而相对明确的可探知的判断标准通常表现为特定时期特定地域中人们的“社会共识”，对“社会共识”的不同认识也就形成了不同的判断标准。例如，法国法理论上即存在两种不同的标准，经验主义者主张以“事实与公众舆论”为判断标准，唯心主义者主张以“社会生活中占主导地位的道德”为判断标准；(33)德国司法实践则确立了“所有有公平正义思想的人的体面感”的判断标准。(34)总的来说，法国的经验主义立足于社会实践中可感知的“事实与公众舆论”，判断标准相对明确。但感性认识若缺乏理性约束，其正当性将失去保障。诚然，公众舆论通常代表着一定时期人们对道德的追求，但流行的舆论并不一定是积极向上的道德，其中的一部分往往经不住时代的考验而最终被否定。唯心主义主张的“社会生活中占主导地位的道德”通常外化为统治阶级宣扬其意识形态所主导的道德标准，但历史上暴政现象并非罕见。德国司法实践立足于极为抽象的感知标准力图使其确立的判断标准与法的正义相符合，但理性约束的缺乏以及评判标准的不确定性为摧毁法制的纳粹时期的意识形态化解释大开方便之门。 公序良俗原则司法适用的价值判断应是感性认识与理性约束的统一。感性认识是指判断标准所依据的社会共识应取决于特定时期特定地域中的中等水平的道德标准或平均人格者标准；理性约束是指判断标准应受现行法秩序的规范原则与价值理念，特别是宪法中的人权规定的制约。其理由如下：(1)若将社会共识的标准定得太低，则势必会混淆道德与法律的界限，甚至使道德与法律等同，这与人类创设法律的意旨不符。再者，若将道德全部纳入法律规范的范畴，其执法成本也非任何国家所能承受，而“法治丧失低成本的道德支撑，将导致社会交易成本激增以及投机主义泛滥，法因其高昂的实施成本而无法对社会进行有效的调控”。(35)(2)若将社会共识标准定得太高，则无异于以智者或圣人的标准约束普通公众。但法的普适性使其注重于调整对象的普遍性，通过规定法适用的一般条件、行为模式以及法律效果，使法得到普通公众的内心认同而被普遍遵守，从而形成稳定的法治秩序。(36)若以过高的标准约束普通公众，则明显忽视了普遍与特殊之间的差异，将置广大普通民众于不利境地，势必危及法的遵守及社会秩序的维持。(3)明确价值判断受现行法律规范原则及价值理念特别是宪法中人权规定的制约，可保障社会共识标准的正当性。因此，“并非所有的平均意识均具有法律意义，只有与法律基本理念相符合的那一部分，才应纳入法官的视野”。(37)现行法秩序的规范原则及价值理念特别是宪法中的人权规定不仅是多数人合意的结果，也是民主与法治发展的结晶。以其制约价值判断，不仅充分体现了多数人的合意，使判断结果能被普遍接受，也能保障价值判断的正当性，提升裁判的确定性，进而为人们提供相对明确的行为预期。 (二)影响价值判断的主观因素 1.价值判断是否应以当事人主观知悉为要件。在德国，一般认为仅在行为人明知其行为将导致违反善良风俗时，才会构成违反善良风俗的行为。甚至有学者认为，在法律行为的客观内容没有违反善良风俗的情况下仅在当事人知悉其行为将违反善良风俗时才构成对善良风俗的违反。(38)这种观点值得商榷，因为公序良俗原则属于强行法，承载着社会妥当性价值，所有法律关系都不得与之违背，且公序良俗原则适用的价值判断取决于现行法秩序制约下的特定社会共识，而非当事人的价值判断。因此，行为人仅须知悉违反公序良俗的事实情况即可，而无须要求他认为他的行为是违反公序良俗的。例如，对于“人身质押合同”，不管协议双方当事人是否知悉其行为违反公序良俗，该协议都会因违反公序良俗而归于无效。 2.当事人动机对价值判断的影响。动机是指任何能有助于产生、甚或有助于防止任何一种行为的事情。(39)动机是法律行为的远因，也称为原因的原因。法律行为的动机违反公序良俗，其行为是否因此无效，学界对此存在不同看法：(1)“客观说”。该学说强调以法律行为的内容判断其行为是否违反公序良俗，因此动机只有作为法律行为的条件并成为法律行为的内容时才可以作为判断行为是否违法的对象。(2)“主观说”。日本学者谷口知平主张：“有不法动机之时，原则上为无效，但不得以无效对抗善意无过失的第三人”。(40)(3)“折中说”。该学说认为若动机为法律行为的条件并成为法律行为的内容时，依法律行为的内容对其行为是否违反公序良俗予以判断；若动机不构成法律行为的条件时，外在动机也属于法律行为是否违法的判断对象。笔者认为，客观说仍旧未脱传统民法理论的窠臼，实不足取。“主观说”与“折中说”之间的分歧则集中于对待内在动机的不同态度上。由于内在动机隐藏于当事人的内心之中，不为他人所知，难于考察，且内在动机因为没有表现于外部，对他人的权利也就不会产生实质性的影响。若以该种“未表示的动机具有反社会性为由否认行为的效力，则与谋求交易安全的法律及其他理想相矛盾”。(41)因此，原则上应仅限于外在动机的考量。 在德国传统民法中，对私法主体行为动机的监控被视为一种禁忌，仅在权利滥用的例外情形方能适用。(42)法国传统理论对此亦持反对态度，认为对动机的探讨与个人主义思想是背道而驰的，法官的权利仅限于对已经订立合同的客观因素的审查。(43)传统民法对待动机的态度是私法自治绝对化的后果，也因此注定为社会本位理念下的现代民法所摒弃。法国现代民法认为，一些从内容与表面形式看似完全相同的合同有的可能有效，而有的则可因当事人订立合同的动机违背道德而无效。(44)德国司法判例则“以从内容、动机和目的中分析研究得出的具体法律行为的总体性质为基准”。(45) (三)影响价值判断的客观因素 1.时间因素对价值判断的影响。公序良俗原则的判断标准，随时代的发展而不断变化。古代董永卖身葬父千古传诵，但依当今民法考量，其卖身行为则因违背公序良俗而无效。究竟是以法律行为成立时、实施时抑或生效时作为公序良俗的判断准据？通常情况下这种区分并无实益，因为公序良俗原则的判断标准的变更通常历时较长，且法律行为从成立或生效到履行的期限通常较短，对于即时履行的法律行为尤其如此。但实践中特例亦不乏存在，特别是履行期限较长的合同在成立时并不违反公序良俗，但在履行中因该原则的价值理念已发生变更而可能导致继续履行将违反公序良俗。尤为复杂的是，对遗嘱是否违反公序良俗的判断，若遗嘱成立后至执行时，该原则的价值理念发生了变更，那么应以哪一时间点为判断准据？对此，学界观点不一：王泽鉴先生主张应以遗嘱生效时为判断时点；(46)拉伦茨认为不应因遗嘱订立时情况不同而否定它的有效性，仍应以遗嘱订立时为准；(47)梅迪库斯则主张应以继承发生之时为准，他甚至认为即使被继承人在订立遗嘱时立其情妇为唯一继承人的行为违反善良风俗，但在被继承人事后与该情妇缔结合法婚姻的，则先前订立的遗嘱因情势变更而成为有效遗嘱。(48) 法以不溯及既往为原则，意在为当事人提供明确的行为预期，因此应以法律行为成立时为标准。但是成立时标准对于实践中的特例缺乏说服力，固守成立时标准甚至可能导致法对于个案正义的漠视，因此对于尚未履行或未完全履行的法律行为，若其履行或继续履行将违反公序良俗，则一方当事人可拒绝履行。至于上述对遗嘱效力的判断，若坚持成立时标准，则势必使法对违反现行法的遗嘱予以保护，明显违背实质正义。我们认为，违反善良风俗的遗嘱属于无效遗嘱，被继承人与情妇事后缔结合法婚姻，只是让情妇取得第一顺位继承人的地位而已；若要使其取得唯一继承人的地位，则须另行依法订立遗嘱。 2.地域因素对价值判断的影响。公序良俗原则的判断可因不同地域而存在不同的标准，“美女阳台裸晒”事件(49)即为著例。据报道，家住福建省福州市闽发世家A区的一些住户因对面楼新搬来几名俄罗斯美女每天下午经常裸体到阳台上晒太阳，而纷纷抗议其行为违反公序良俗，但美女们拒绝停止裸晒行为，其理由在于在俄罗斯是习以为常的行为，并不违反公序良俗。公序良俗通常是一国或特定区域长期历史沉淀的结晶，是为一国或特定区域内大多数民众自觉遵守的良风美俗。因此，俄罗斯美女们理应自觉停止其违反所在地公序良俗的裸晒行为。 对于公序良俗原则的地域标准，理论上主要存在世界标准、国家标准、民族标准以及地方标准四种。对此，我们认为世界标准不适合或者至少目前不适合作为公序良俗原则适用的判断标准。尽管现代民法中的公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念且具体内容的共性部分日益增多，但在各国法律与社会实际生活中，更多的是依据本国传统形成的公序良俗。同时，各国出于保护本国利益的需要，一般规定了“公共秩序保留”作为保护本国公共秩序的“安全阀”。另外，公序良俗原则所包含的公共秩序与善良风俗并不完全一致。公共秩序的民族色彩或地域性相对淡薄，因此宜采取国家标准，地方标准在法定条件下也可适用。善良风俗往往会因不同民族或不同区域人们的不同“社会共识”而存在较大差异，因此宜采取地方标准或民族标准，但均应限定于“国家标准的容忍范围之内，其关系如同上位法与下位法之间的关系，即可在上位法范围之内变通适用，但不得与上位法相违背，否则无效”。(50) 四、违反公序良俗原则行为的法律效果 自罗马法以来，违反公序良俗原则的法律行为无效，得到了所有法制的认同。(51)“当合同违反公共秩序、善良风俗及公共政策时，没有哪一个国家的法律放弃将这类合同宣告为无效合同的权力。”(52)但历经时代的演变，违反公序良俗原则的法律效果呈缓和趋势，即呈现由绝对无效到相对无效的发展趋势。 (一)成因分析 功能的拓展是促成违反公序良俗原则行为的法律效果趋向缓和的根本原因。传统公序良俗以政治公序为主。(53)传统政治公序主要以司法判例的形式确立，具有强烈的保守性，总是力图维护文明社会中的一些永恒原则。(54)传统政治公序的实质属于维护国家社会的各项基本制度免受侵害的“古典公共秩序”。而古典公序良俗是作为契约自由的例外而得以确立的，因此违反公序良俗原则的适用通常局限于与行政警察、司法相关的事项及有关风俗的事项。(55)因此，对传统政治公序的违反是绝对无效的。诚然，在现代政治公序中，被传统政治公序禁止的内容也可能被认可，这种变化在家庭与性道德领域中表现得尤为明显，违反现代政治公序也就不必然绝对无效。例如，在当今德国，法院认为租赁房子开设妓院这类在过去被认为绝财无效的行为现在仅在特定案件中的特定情况下才会被视为无效。(56)在法国，法学家们甚至认为如果将来司法实践不加区别地确认姘居者之间的所有赠与行为有效也不应为此惊讶。(57)而这类协议在我国则因违背我国婚姻法倡导的婚恋道德观而明显违反政治公序。因此，若将此类协议一律视为无效，则不免有失偏颇。 随着时代的发展，国家对经济的干预已成为必然，各国通过立法限制传统契约自由，经济公序也由此产生。对此，大村敦志认为：“传统意义上的公序良俗具有政治机构、性风俗的意思，并没有将经济问题考虑在内。但是今天，认为交易中当事人的利益保护与市场秩序的维持也构成‘公共秩序’的观点逐渐变得有力起来。”(58)经济公序与时代发展密不可分，具有较强的革命性，这也使司法型公序难以满足其不断变革的需求，因而多表现为立法型公序。经济公序的功能主要表现为对个人之间的利益关系以及个人与社会之间的利益关系的协调，以实现对弱势群体利益的保护，维护公共利益，确保市场交易的公正性。国家往往通过对契约自由规定禁止性条款或立法直接规定某些契约无效等方式来实现经济公序。经济公序中的指导型公序虽然通常涉及一国的经济政策，但也可能因其政策有违平等、公正、程序等而使得违反之行为并不当然无效。经济公序中的保护型公序在于保护弱势群体的利益，同时又肩负着促进市场流通、繁荣经济的神圣使命，因此对其违反之行为可能会因经济效率、市场机制发挥作用、当事人主观态度等而相对无效。 (二)具体表现 大陆法上，违反公序良俗原则的行为的法律效果由绝对无效到相对无效的发展趋势主要表现为：(1)对法国法规定的扬弃，缩小绝对无效的适用范围。法国法中的违反公序良俗的行为因原因不法、标的不法与条件不法均将导致该行为无效。这种做法对后世影响极深。但原因不法中的原因含义极广，对原因的不同理解甚至会导致完全不同的结果。加之如果以原因不法、标的不法及条件不法评判法律行为是否违反公序良俗，不仅会导致原因、标的与条件这三个原本不确定的概念变得更加模糊，而且也将导致大量原本可以通过撤销、或当事人一致同意得以维持的法律关系因绝对无效而陷入无可挽救的地步。因此，后世在借鉴法国法的同时也对其予以扬弃。(2)暴利行为法律效果的缓和。德国法将暴利行为的法律效力规定为绝对无效既与该条的立法背景有关，深受德国法通说的影响。19世纪60年代德国废除对利息限制的立法，以致高利贷现象猖獗，信用暴利演变为极为严重的社会问题，因此亟须对暴利行为予以严格限制以维护社会秩序。由此形成德国法上的暴利行为条款被广泛继受，但与德国法规定绝对无效不同的是，各国民法一般规定暴利行为的效力为可撤销甚至不可撤销，如《巴西民法典》第157条的规定。(3)法律明确规定了例外情形，如《巴西民法典》第13条、《葡萄牙民法典》第281条的规定。 英美法上，合同违反公共政策一般规定为无效，但也呈现出违反公共政策的法律效果逐渐缓和的趋势。英国威尔斯法官曾指出：“一般规则为，若你无法将合同中的非法部分从合法部分中分开，那么整个合同将因此无效；但若你能将非法部分分离，并确定非法性的依据，则你可否定合同的非法部分而保留合法部分。”(59)在美国，“在某些判例中，因合同违反公共政策而拒绝为一方当事人强制执行合同似乎过于苛刻，为避免这一结果，法院可能通过将合同中的用语解释为不和公共政策相抵触，而使合同可以强制执行”。(60)在“基恩诉哈林案”(61)中，出卖人交付的投币自动服务机中包括一些用于赌博的机器，美国加利福尼亚州最高法院最终确定该合同是可分的，并判决其合法部分可予强制执行，而非法部分则不予强制执行。 对公序良俗原则司法适用的规制是一项难以达到终极完美但立法、司法实践及理论又不得不竭力为之的工作。在现代民法中，公序良俗原则已成为支配整个法秩序的原则，是私法自治的界限，但由于其内涵的不确定性，其适用使法面临安定性与个案正义的艰难抉择，学界也因此形成了各种不同的甚至完全对立的观点。质疑其适用者有之，支持其适用者也不乏其人。笔者站在支持论者的立场，对其适用的正当性、适用的方法、适用的价值判断及违反该原则的法律效果做了较为翔实的论证，旨在论证其适用的正当性及协调其适用与法的安定性之间的冲突。 目前，我国公序良俗原则的适用尚处于起步阶段，存在诸多亟须解决的问题。就立法实践而言，对公序良俗原则的规定，《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》采“社会公共利益”与“社会公共道德”表述，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》依然采取了“社会公共利益”表述。但公序良俗原则中的“公共秩序”所指的“一般利益”并非“社会公共利益”所能涵盖，现行法规定的“社会公共利益”的最大缺陷在于其不周延性以及对私法自治的可能危害。对此，学界普遍主张采用“公序良俗”的表述。随着适用公序良俗原则的案例日益增多，相信学界的主张能被未来民法典采纳。从司法实践来看，被称为“公序良俗第一案”的“泸州遗赠案”(62)也才发生于2001年，此类案例的积累远远不够。因此，其适用只能更多地依赖价值补充法，而科学规制价值判断则应是立法、司法实践及理论重点关注之处。对此，我们将做更深入地探究，以期实现对公序良俗原则适用的全方位规制，进一步协调其适用与法的安定性之间的冲突。 ①Richard A.Posner,How Judges Think,Harvard University Press,2008,p.56. ②梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期。 ③See Richardson v.Mellish[1824]2 Bing.252. ④See Fender v.Mildmay[1937]ALL ER 402. ⑤⑦(38)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第431页，第1页，第441页。 ⑥(59)[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第318页，第365页。 ⑧苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第3页。 ⑨[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第100页。 ⑩[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第166页。 (11)参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第16页。 (12)[美]格兰特·吉莫尔：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第117页。 (13)参见[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2004年版，第120页。 (14)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第130页。 (15)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(8)，北京大学出版社2009年版，第22页。 (16)(34)参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第33页，第212页。 (17)See V.V.Palmer,The Many Guises of Equity in a Mixed Jurisdiction:A Functional View of Equit in Louisiana,69 Tulane Law Review 7(1994). (18)徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版，第30页。 (19)(28)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337-338页，第18-19页。 (20)参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第139-140页。 (21)参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第209-210页。 (22)(46)王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第233页，第232-233页。 (23)(42)(48)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2009年版，第514页，第8页，第518-519页。 (24)参见渠涛：《公序良俗在日本的最新研究动向》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第1卷，法律出版社2003年版，第166页。 (25)参见易军：《民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心》，《法商研究》2005年第6期。 (26)(35)参见赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社2012年版，第170页，第56页。 (27)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2012年版，第109页。 (29)[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第352页。 (30)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第423页。 (31)施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第211页。 (32)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第332页。 (33)(57)参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第199页，第200页。 (36)参见杨德群：《论公序良俗原则的功能》，《湖南城市学院学报》2013年第4期。 (37)龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第533页。 (39)参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2009年版，第148页。 (40)刘德宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第206页。 (41)(51)参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第267页，第253页。 (43)(44)(54)参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第188页，第196页，第253页。 (45)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第476页。 (47)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第618页。 (49)张志宏：《女子每天阳台“裸晒”》，《海峡都市报》2012年7月16日。 (50)董学立：《民法基本原则研究》，法律出版社2011年版，第165-166页。 (52)参见[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《违背法律与善良风俗的法律行为后果比较》，孙宪忠译，《环球法律评论》2003第4期。 (53)参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第70页。 (55)参见[日]山本敬三：《民法讲义》(1)，解亘译，北京大学出版社2004年版，第179页。 (56)参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周海忠等译，法律出版社2006年版，第224页。 (58)[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社2006年版，第113页。 (60)[美]E.艾伦·范斯沃尔：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第352页。 (61)See Keene v.Harling[Cal.1964]392 P.2d 273. (62)参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案》，四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。