设定与限制：论民事上诉审中的撤诉，本文主要内容关键词为：民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之提出 民事诉讼中的撤诉，是指原告向法院做出的撤回以诉提起的审判请求之意思表示。①原告撤诉的目的在于诉讼系属效果溯及性地发生消灭，②作为撤诉行为的一种法律效果，撤诉生效也构成了终结民事诉讼程序的一种方式。而赋予程序启动者撤诉权利是民事诉讼中处分权主义(处分原则)的基本要求。 对于撤诉的内涵，国内学界存在不同理解。一种观点认为，撤诉分为狭义和广义两种，前者仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉，而广义的撤诉泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。“……撤诉按照审级不同可以分为撤回起诉与撤回上诉。”③另有观点认为，“……广义的撤诉是指当事人撤回诉的行为，既包括当事人在一审程序中撤回起诉，也包括在上诉审程序中撤回上诉，再审程序中提起抗诉的检察机关撤回抗诉”。④为了避免概念多义化使用引起歧义，本文所论述的上诉审中的撤诉仅指大陆法系通常使用的(一审)原告撤回起诉。 尽管对于撤诉内涵及范围存在不同见解，但以上各种观点背后所蕴含的一致认识是，就区别于上诉审中的撤回上诉这一意义而言，撤诉只存在于第一审程序之中，在上诉审中不存在独立于撤回上诉并由一审原告提出的撤诉，换言之，在现行《民事诉讼法》下，在上诉审中只存在着撤回上诉而不存在着撤诉。现行《民事诉讼法》第145条第1款的规定在某种程度上印证了这种认识。⑤由于该条规定只针对第一审程序做出，而且从现行法有关“第十四章第二审程序”的所有条文来看，尤其是第173条⑥只规定上诉人可以撤回上诉，而无有关撤回起诉之规定，换言之，若在上诉审中存在着撤回审判申请之意思表示，则构成撤回上诉。这也在一定程度上间接强化了“撤诉只限于第一审程序，在上诉审中不存在撤诉”的理解。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题意见》(以下简称“《意见》”)第191条⑦在设定二审达成和解协议后如何终结审判时规定了“申请撤诉”，但对于此处的“撤诉”之内涵存在着多义化的理解，毋宁说实务的主流观点更倾向于将其理解为“撤回上诉”。⑧ 综上，无论从学界的理解来看，还是司法实务的操作来看，现行法对于民事诉讼的上诉程序仅规定了撤回上诉制度，学界的主流也没有认可旨在使整个起诉效果溯及性归于消灭的一审原告撤诉制度，由此也导致了实务的困惑与乱象。因此就产生一个根本性的问题，即上诉程序中的撤诉是否等同于撤回上诉制度，或者作为其上位概念，前者是否包含后者？如果这两者不同，或者不构成概念上的上下位关系，那么作为这一问题在制度构建层面的反映，上诉程序中除了撤回上诉制度外有无必要再设定撤诉制度，换言之，是否需要认可民事上诉程序中撤诉制度的独立性？ 二、撤回上诉能否等同或涵盖上诉审中的撤诉？ 按照大陆法系的一般定义，与撤诉不同，所谓撤回上诉，也被称为撤销上诉，其相对于提起上诉之诉讼行为，是上诉人撤回上诉(针对原判决的不服申请)的单方意思表示行为。在三审终审制下，撤回上诉又进一步区分为撤回控诉与撤回上告。撤回控诉，是指控诉人撤回控诉的单方意思表示，而撤回上告则意味着上告人撤回上告申请的单方意思表示。⑨通过与撤诉概念的比较，无论从制度的目的而言，还是从制度的构成来看，撤诉与撤回上诉的共同点显而易见。从法理上简单地归纳一下，至少包含以下几点：①两者均属于某种程序启动者向法院做出的使某种程序效果归于消灭的单方意思表示；②两者均为民事诉讼中处分权主义在制度层面的体现，就当事人与法院之间的关系而言，两种制度均强调作为公权力的法院审判权受制于作为私权的当事人诉权；③两者在法律效果上存在着共性，这两种诉讼行为一旦成立，均导致某种诉讼程序溯及性消灭，进而导致相应诉讼程序终结。具体而言，撤诉导致从起诉开始的整个诉讼程序终结，而撤回上诉则导致上诉审程序终结(三审终审制下，撤回控诉将导致控诉审程序终结，而撤回上告则导致上告审程序终结)；④两者的生效要件也存在较多共性。例如形式要件书面化、意思表示真实、申请目的正当及合法化要求、提出申请期限的限定、可进行拟制(即可以分为撤诉(撤回上诉)与拟制撤诉(拟制撤回上诉))等。 尽管二者存在以上共同点，进而在国内理论界及实务界产生“撤回上诉是撤诉在上诉审中的体现”这样的误解，但无论是从概念的应有含义出发，还是基于制度目的等而言，上诉中的撤诉并不等同于撤回上诉，撤回上诉制度也不能涵盖上诉审中的撤诉，更不能用前者替代后者。换言之，在上诉审制度的构建中，除了撤回上诉外，还需要单独设定撤诉制度。两种制度的主要区别点体现在： 1.制度目的不同 撤诉，是起诉者(提出审判申请者)旨在撤回审判申请并使其起诉行为溯及性归于消灭的诉讼行为。而撤回上诉，是上诉人(针对原判决不服者)旨在撤回不服申请进而使其提出的上诉行为溯及性归于消灭的诉讼行为。如果说前者旨在终结包含一审、二审甚至三审在内的整个诉讼程序，则后者的目的仅仅终结上诉审程序(控诉审或上告审)。 2.可做出诉讼行为的主体不同 撤诉只能由提出审判申请提起人(通常是原告，对于反诉申请而言则为被告)做出，而撤回上诉只能由提出不服申请人也即所谓的上诉人提出。在一审中没有权利行使撤诉权利的被告，在一审判决作出后，可以作为上诉人通过提起上诉来启动上诉程序，进而在上诉程序终结前有权提起撤回上诉的申请。 3.可提出阶段不同 撤诉，就其基本的含义而言，在判决未获得最终确定前(终审判决宣告前)，原告都可以提出撤诉申请，但撤回上诉申请的提出必须以上诉程序启动为基本前提。因此，在三审终审制下，一审程序中，原告可以提出撤诉申请，但不存在提出撤回上诉申请的任何可能；在控诉审中，一审原告可以提出撤诉申请，而控诉人(一审原告或一审被告)可以提出撤回控诉之申请；而进入第三审上告审后，一审原告仍然可以提出撤诉申请，但控诉人不能提出撤回控诉之申请，而只能是上告人(一审中的原告或被告、二审程序中的控诉人或被控诉人)可以提出撤回上告申请。 4.行为的条件不同 撤诉是当事人通过向法院提出撤销审判申请，旨在使起诉效果溯及性归于消灭，因此在大陆法系国家，都以获得对方当事人同意为撤诉生效的要件。撤销上诉，其效果仅使上诉的效果归于消灭，因此无论从立法上还是在解释论上，撤销上诉不设置需取得对方当事人同意之要件。 5.行为的后果不同 撤诉无论在哪个程序中提起，一旦成立将使整个诉讼程序溯及性地消灭，即当事人之间的实体与程序法律关系的状态恢复到起诉前；而撤回上诉一旦成立，只能使上诉程序溯及性地消灭，双方当事人之间的关系恢复到一审判决做出时的状态，也即意味着对一审裁判结果的认可。 鉴于这两者之间的差异，在民事诉讼上诉审中应当认可撤诉的独立性，否则理论上认识的模糊会导致制度的欠缺乃至解释论的歧义，进而造成司法实践的困境。 三、上诉审撤诉与撤回上诉混同化引发的问题 在现行法下，基于“撤回上诉即为撤诉或者撤诉在上诉审中的体现”这种狭隘的理解与认识，而以撤回上诉替代上诉审中的撤诉，造成了我国当下《民事诉讼法》中上诉审撤诉制度的缺失。由此不仅使作为撤诉制度基础的处分权主义贯彻不彻底，进而使民事诉讼制度整体的正当性受到质疑，而且相关制度的缺失也带来司法实践困境、规定解释多义化等问题。 (一)理论障碍：原告撤诉权不完整 上诉审程序启动的原因在于一审判决的承担者(包括一审原告、被告、有独立请求权第三人及承担义务的无独立请求权第三人)对一审判决不服，因此不仅限于一审原告、一审被告及其他符合条件的第三人都有权通过启动上诉来维护自己的权利。即便是一审原告启动了上诉审程序，但基于起诉制度与上诉制度目的的不同，决定了原告起诉与提起上诉这两种诉讼行为目的与内涵的不同。与之相对应的原告撤诉与一审原告撤回上诉之性质与目的也不同，前者旨在使起诉行为的法律效果溯及性消灭，而后者旨在使上诉行为的法律效果溯及性消灭。 具体而言，原告启动一审的目的在于请求法院作出判决来解决其与被告之间的法律纠纷，而启动上诉审的直接原因是原告对一审判决不服，其直接目的在于通过二审程序来推翻一审判决(尽管原告提起上诉也间接实现维护自己权利的目的，但上诉制度趣旨直接决定了上诉人提出不服申请的标的为一审判决)。正如新堂教授所言，上诉是指在裁判未获得确定前，向上级法院提出的要求撤销或变更该裁判之不服申请。⑩这一点放在三审终审制度下体现得尤为明显，不仅上诉审与第一审的制度目的不同，在上诉审中，作为第二审的控诉审与作为第三审的上告审其不服请求的标的也各不相同，控诉审是针对一审判决中的事实及法律问题不服而被启动，而上告审则只能针对原审判决中的法律问题而启动。 综上，在上诉审中，即便是在一审原告与上诉人为同一之情形下，在制度目的方面撤回上诉也无法涵盖撤诉，更何况在一审原告与上诉人不一致之情形下，这种不可替代性体现得更为明显。在三审终审制下此点更为明显，撤回控诉、撤回上告与撤诉之间均有着各自的制度趣旨。 按照现行法规定及学界的主流观点，仅将撤诉制度限于第一审而不适用于上诉审，作为原告的撤诉权而言是不完整的权利。而撤诉制度是民事诉讼处分权主义的主要体现与重要载体，原告不完整的撤诉权之制度设定不免有违反处分权主义之嫌，就这个意义而言，现行立法使撤诉制度所蕴含的意思自治、诉讼效率等理念无法获得完全的贯彻。 (二)实践难题一：制度缺失与法理解释片面导致实务处理的混乱 为了掌握法院在实务操作中的状况，笔者通过对数据库“中国裁判文书网”内二审民事裁定书进行了多重检索。首先针对最高人民法院的案件进行检索，以“撤回上诉”作为关键词，得到7件案件，通过“撤诉”之关键词进行检索，得到相关案件4件(均为当事人主动申请撤诉案件)，其中3件均指撤回上诉(另外1件尽管是指撤回起诉，但裁判者的实质观点明确否定了一般化地赋予原告在二审中撤回起诉权利，详细在后展开论述)。其次，针对高级人民法院所做的民事裁定书进行检索，以“撤回上诉”作为关键词进行检索，得到162件案件，通过“撤诉”之关键词进行检索，排除其中重复或错误检索的案件，得到相关案件38件(其中当事人主动撤回上诉件数为24件，按照撤回上诉处理件数为14件)。最后，通过同样条件检索中级人民法院的裁定，以“撤回上诉”作为关键词进行检索，得到2512件案件，通过“撤诉”之关键词进行检索，得到相关案件843条记录，其中指撤回上诉的案件数为736件，指撤回起诉(也含同时撤回起诉与撤回上诉)的案件数为107件。 从最高人民法院的数据来看，在所谓的二审“撤诉”案件中，在“撤诉”二审裁定书中(也有明确使用“按撤诉处理”之表述)，但结合文中原意，均指撤回上诉。最高人民法院那1件表面上看似“认可二审中撤回起诉”的裁判结果则尤为引人关注。该裁判是最高人民法院针对“神华准格尔能源有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司公司盈余分配纠纷管辖权异议上诉案件”做出的(2013)民二终字第21号民事裁定书。在该裁定书中，裁定结果极为罕见地准许一审原告在二审中“撤回起诉”，但却在裁定理由部分明确地指出，撤回起诉限于一审宣判前，如果一审就实体争议做出了审理裁判，那么二审中一律不允许撤回起诉，即认为“《民事诉讼法》第145条规定的‘宣判，应当理解为人民法院就当事人之间的实体性争议事项做出的裁判。也就是说，当事人之间诉争的事项由于已经人民法院开庭审理并做出判决，具有国家公权力解决矛盾纠纷的性质，即使该判决因当事人提起上诉尚未发生法律效力，当事人也不得再行申请撤回起诉。……”至于为何在裁判结果上例外地认可二审中的撤诉(撤回起诉)，二审法院主要基于“二审程序审理的对象为管辖权异议，一审并未对案件实体展开审理和判决”、“原告向一审法院(并非直接针对二审法院)提出撤诉，且一审法院亦向二审法院书面报告准予撤诉，因案件现在二审法院管辖权异议二审期间，一审法院无法裁定准予撤诉”等理由的考量做出了以上裁定，也即具有二审法院代行一审法院“准予撤诉”权限的意味。由此可见，本案裁判者对于此问题的实质见解，恰恰与裁判结果所呈现的“认可二审中撤回起诉”之理解相反。由于没有更多最高人民法院的裁定书可供分析，但至少从这一个裁定书的内容来看，最高人民法院对于《民事诉讼法》第145条的理解，是持二审中不存在撤诉而只有撤回上诉之理解的。综上，有限的最高人民法院裁判对此问题明确地持否定二审撤诉之立场。 而高级人民法院的38个裁定书中所谓的“撤诉”全部持“撤回上诉”之理解。尽管这一数据不能直接得出法院不认可“二审中撤回起诉”之判断，但也至少说明在不少法官的观念里“撤回上诉”与“撤诉”在概念上处于互换与等同之关系。而且，就数据本身而言，有如此众多的“撤回上诉”的裁判结果却未找到认可“二审撤回起诉”的案件，这一现象在一定程度上间接印证了上述判断。 至于中级人民法院的检索结果，一方面出现了极小比例认可撤回起诉的裁定书，即“撤回上诉”与“撤回起诉”的比例近乎30∶1。(11)尽管比例很小，但确有107件裁定书明确认可了二审中存在撤诉。由此可见，对于这一问题的理解，极小部分中级人民法院的观点与最高及高级人民法院明确出现对立。究其原因，与其说下级法院“越位释法”或“突破法律规定”，毋宁说“认可二审中的撤诉”是下级法院基于实务需要而不得已为之的纠错行为。因为相对于最高及高级人民法院处理的案件数量而言，如果中级人民法院不认可二审中的撤诉，那么在双方当事人二审中因达成和解且不依调解书终结诉讼程序之情形下，无法处理一审判决书效力的问题成为民事司法领域一种普遍化、一般化的“错误”(关于这种“错误”的详细论述将在后展开)。另外一个现象也多少印证了上述判断，即有关二审中是否应承认撤诉之问题意识的形成，实务界尤其是中级人民法院的法官发挥了很重要的推动作用。(12) 由上可见，由于现行法对于上诉中撤诉设定的制度缺失，加之学界主流观点对于“撤诉只限于一审程序，二审程序只为撤回上诉”之解释，司法实务界的主流立场与现行法及学界保持一致，即否定二审中的单独撤诉，而比例极小的部分下级法院则为了应对与解决实务中的需要，在特定情形下认可二审中的撤诉。司法实务在此问题上的乱象不仅造成诉讼程序中基本问题理解的不统一，更无法想象在由此加剧的不规范司法环境下，如何保障当事人的基本诉讼权利。 (三)实践难题二：《意见》第191条规定理解多义化导致解释与适用的不统一 作为上述提到的司法乱象之一，即对于《意见》第191条规定理解的多义化导致实务中解释与适用的不统一。第191条规定是《意见》有关第二审程序相关规定中唯一出现“撤诉”表述的条文。基于学界传统的解释，运用一般的文义解释方法，此条文中的“撤诉”可以做如下两层含义的解读；其一为撤诉制度在上诉审中的体现，即此处的撤诉实际含义为“撤回上诉”，其二则是指一审原告撤回起诉，也即一般意义上的撤诉。 不过依体系的解释方法，从《意见》通篇条文的检索结果来看，《意见》也存在着“撤回上诉”之表述(即《意见》第190条规定，且为唯一之表述)，(13)且第191条条文被安排在第二审程序的相关条文之中，因此就基本的立法逻辑而言，此处的“撤诉”在更大程度上应当被解读为“原告撤回审判申请之意思表示”之意义上的撤回起诉，而非撤回上诉。不过，若据此理解，也面临着以下两方面的问题。其一，该条文在法律渊源方面的正当性问题。如前所述，按照《民事诉讼法》第145条与第173条的规定及通说的理解，该规定直接突破了《民事诉讼法》有关“撤诉应当在一审宣判前提出”之立法趣旨。其二，即便该条认可了上诉审程序中的撤诉，但其也非一般性认可该制度的法条依据，而是对二审撤诉设定了适用条件，即以双方当事人在上诉审中达成和解为前提，据此理解，在双方当事人达成和解以外之情形下，则无适用撤诉之可能。 从司法实践的统计数据来看，对此规定理解的多义化，导致司法实务对此问题处理的不统一。如果说前述最高及高级人民法院与中级人民法院的理解不一致，只是在很大程度上与《意见》第191条的理解歧义存在着某些间接的关联，那么通过民事裁定书明确表示对该法条各异的见解，则直接构成司法非规范状况的典型情形。笔者通过“中国裁判文书网”对各级法院做出的“二终字”民事裁定书进行检索，如本文注⑧所述，设定“撤诉一百九十一条”与“撤回上诉一百九十一条”作为关键词，去除重复与误检索，共获得13条记录(其中12件为中院，1件为高院)。在该13份民事裁定书中，有10份明确表示依据《意见》第191条，做出“撤回上诉”之理解，而有3份明确表示依据《意见》第191条，但做出的是“撤回起诉及撤回上诉”之理解。 该项检索结果直接印证了司法实践对于《意见》第191条中“撤诉”理解的主流意见，同时也表明在否定二审中撤诉的问题上，司法实务主流与现行法及学界主流观点的一致性。但这种直接的“同条文不同解”的现象，在倡导司法公正的当下错得过于“低级”。 (四)实践难题三：在上诉审中达成和解的情况下无法解决一审判决效力的问题 二审中撤诉制度的缺失，对于司法实践带来的最大困境莫过于，在上诉审中达成和解的情况下，如何支持一审判决之问题。在第一审程序中，如果双方当事人就纠纷的实体权利义务关系之处置达成和解协议，同时为了终结诉讼程序，通常会引发原告撤诉，因此诉讼中和解制度有效发挥作用离不开撤诉制度的支撑。同样，上诉审程序中的和解制度也需要撤诉制度做配套。 依据现行法规定，裁定准许上诉人撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判生效。可见，撤回上诉使上诉行为溯及性地归于消灭，进而终结上诉审程序，同时整个诉讼程序以一审判决结果生效而终结。但一审法院的裁判生效反过来意味着，构成撤回上诉原因的和解协议内容并不能对第一审程序的效力及判决结果产生影响，也即撤回上诉在终结上诉程序的同时上诉人必须接受一审程序的裁判结果。换言之，如果双方当事人在上诉审中试图通过和解的方式终结诉讼，且双方对一审法院判决的结果无异议(也即和解协议内容与一审裁判结果一致)，那么通过上诉人撤回上诉可以实现双方当事人的目的。但作为上诉人的立场而言，既然其接受一审判决结果就没有理由来提起上诉。当然，在上诉人有可能基于其在上诉提起之后的一些新情况又产生终结程序认可一审判决之想法。若应对这种情况，单纯的撤回上诉可以解决这一问题。不过，这种情况在实务中毕竟不常见，否则上诉人也无需启动上诉程序。作为一种常理，更为通常的情形是，双方当事人对纠纷之解决达成某种不同于一审裁判结果的合意，进而有意通过非裁判的方式提前终结诉讼。 对于这种情况，理论上存在着如下两种可能的解决途径。其一，要求上诉法院按照和解协议的内容来制作调解书进而终结程序。这种途径使调解书内容覆盖了一审裁判的内容，这种方式既满足了双方就纠纷解决的实体方面要求，同时也能实现终结二审诉讼的程序目标。其二，通过达成诉讼中和解的方式来实现，但如果在上诉审中只认可撤回上诉而不认可撤诉，这种方式就会产生致命的问题，即撤回上诉尽管使上诉审程序归于消灭，但一审法院的裁判结果无法消除(按现行法规定，一审裁判立即生效)，那么在实体结果上就无法实现双方当事人达成合意的内容。换言之，在司法实践中，一旦二审达成和解协议，除非与一审裁判内容相符，否则从司法实践的视角来看，在后续结果上无法予以进一步操作，即双方当事人之间究竟应当按照和解协议还是第一审裁判文书来确定双方的法律关系？这种难题反过来实质地限制了上诉审诉讼和解制度的作用。 前述的统计数据表明，认可二审中撤诉的中级人民法院民事裁定书在宣告准许撤诉的同时，通常都会对一审判决做出处理，即“撤销第一审判决”。与之相反，若不认可二审中的撤诉，在双方当事人达成和解的情况下，在裁定书中往往回避了对一审裁判的处理。例如，前述高级人民法院的38件撤回上诉案件中，除“按照撤回上诉处理”的14件外，其余“主动撤回上诉”的24件中，有3件明确提到“因双方当事人达成和解”或“双方当事人愿意协商解决”等撤回上诉的理由，但在裁定结果中却没有对一审判决的处置做出任何回应，据此一审判决将生效。此外，尽管另外21件没有阐明具体的撤回上诉之理由，但基于常识性的理解，其中“达成和解”之情形应该不占少数。一方面当事人达成不同于一审判决内容的和解协议，另一方面一审判决据此生效，不得不说这是存在明显“瑕疵”的裁判文书。 当然，以上分析也可能面临以下实务性的质疑，即现行法既然存在着调解制度，那么可以用调解制度来化解这个问题(即上文所列的第一种途径)。对此，我们不得不指出，强调当事人意思的和解制度(及与之相配套的撤回上诉制度)与我国审判实务中的强调法院能动的调解制度，两者在制度趣旨、定位、适用条件及程序等方面都存在不同。如果(上诉审中)和解制度的有效适用必须与法院实际无调解活动但“不得不”出具调解书这种非规范性行为进行“捆绑”，那么，这不仅会使上诉中和解制度的独立性、必要性乃至使该制度的合理性面临质疑，而且，本应充分体现当事人意思的和解，也因调解制度所承载的法院意思干预及其背后司法政策运作导致的不可预测性，必然使和解制度的自主性大为消解。此外，撤诉制度作为一项体现民事诉讼本质特征的基础性制度，以及作为民事诉讼技术性运作体系的不可或缺环节，其有效运行也应当具备独立性，作为非依“法”解决纠纷手段的调解制度不能也不适合全面取代强调作为依“法”解决纠纷手段的诉讼制度——撤诉制度，否则一国的民事诉讼法制将欠缺基本的体系性与自洽性。而解决此问题的唯一途径，就是在撤回上诉制度外承认上诉审中的撤诉制度。 四、上诉审中设定撤诉制度的法理依据 (一)完整的撤诉制度是处分权主义的基本要求 处分权主义，在我国学界也被称为处分原则，是民事诉讼的本质要求与基本特征之一。现行《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”近年来，随着倡导民事诉讼由传统职权主义向当事人主义模式的转型，作为一般的解释论，处分原则通常的含义主要包括：①民事诉讼程序的启动与终结取决于当事人(不告不理与撤诉制度)；②当事人(原告)决定诉讼请求的范围、性质及标的金额；③当事人在诉讼程序中可以自由地变更、追加、撤回诉讼请求；④当事人在诉讼程序中可以放弃(认诺)诉讼请求，可以在诉讼中达成和解等。(14) 民事诉讼通过处分权主义，将作为民事审判对象(诉讼标的)的形成交由当事人来确定，并将诉讼程序的启动及终结权限(判决以外的终结方式)交给当事人，并赋予其承担作为或不作为的相应责任，才能将诉讼的结果视为当事人自我行为的结果(而非法院赋予的结果)，进而让当事人最终“心悦诚服”地接受程序结果。(15)民事诉讼通过处分权原则以及辩论原则限定了法院职权的界限，进而界定了法院职权与当事人权利在民事诉讼中的基本作用范围。 正是鉴于处分权主义之于民事诉讼的重要意义，作为处分权主义基本制度载体的撤诉制度之完整性决定了一国民事诉讼法制对于处分权主义的贯彻程度。而就我国当下而言，处分权主义的贯彻程度也决定了我国民事诉讼体制从职权主义向当事人主义的转轨程度。从贯彻处分权主义的立场出发，在第一审程序中适用撤诉制度毋庸置言，在上诉审中(在三审终审下分为控诉审与上告审)也同样需要设定单独的(原告撤回审判申请之意义上的)撤诉制度。(16) (二)撤诉的应有内涵决定直至判决确定前原告均应享有撤诉权 诉讼程序因原告提出审判申请(起诉)而启动，程序一经启动，终结程序的方式无非有以下两种。其一，依判决的方式终结，即由国家司法机关对双方之间实体纠纷明示解决基准——做出具有既判力的终局判决之方式而终结。其二，在法院做出具有既判力的判决之前，依据当事人意思(诉讼行为)终结程序。考虑到民事诉讼解决对象毕竟是私益主体之间的争议，因此作为处分主义的体现之一，应当需要赋予程序启动者终结诉讼程序的权利，同时，诉讼的解决需要耗费国家的司法资源，从国家的立场来看也应当鼓励符合条件的撤诉。 从撤诉应有的含义来看，其所对应的是原告提出的审判申请行为——起诉。起诉一旦被法院判断为适法，法院与双方当事人之间就形成诉讼法律关系，此种状态即所谓的诉讼系属。(17)诉讼系属的状态一直持续到判决获得确定为止，诉讼系属之状态也是法院判断原告审判申请及作为其内涵的权利主张能否成立之过程，也即原告所主张之争议被纳入司法程序解决的过程。因此可以认为，既然诉讼系属的终结点在判决获得确定前，因此与起诉行为相对应的撤诉权的行使期间也以此为终点。 若是抛开法院解决纠纷的效率因素及原被告当事人平等因素，单纯从保护原告处分权的立场出发，在起诉后直至法院做出具有既判力的终局判决(在我国的语境下，当然也包括调解书，以下亦同)之前的整个诉讼中，理论上原告都可以撤销审判申请——撤诉。因为在具有既判力的终局裁判未获确定之前，也即法院未对原告的审判申请做出最终回应之前，在案件的程序方面程序仍然在持续，在案件的实体方面作为双方实体争议解决基准也尚未形成。 无论是二审终审制还是三审终审制，一审裁判结果的做出并不意味着该裁判是具有既判力的最终裁判。随着原审当事人(原告或被告或第三人)针对一审裁判不服而提起上诉，上诉程序的启动就起到了阻碍一审裁判结果确定的作用，原告的审判申请仍然在诉讼程序上未获得法院的最终回应，纠纷的解决也延展至第二审程序，也即意味着诉讼系属从第一审法院转到了第二审法院。在三审终审制下，即便是第二审法院对纠纷做出了裁判，若当事人提出了上告审(第三审)之审判请求进而启动上告审程序(尽管在此时，撤回第二审审判程序申请因第二审程序的终结而无法再提出)，第二审法院裁判结果的确定也将因此而受到阻碍，纠纷的解决将进一步延伸至第三审程序。 就一审与上诉审的关系而言，无论是二审还是三审，上诉审因上诉人的不服一审裁判的结果而启动。如果说一审程序的直接审判的对象为双方争议的权利义务关系，上诉审法院的直接审理对象是上诉人所不服的、申请范围内的一审裁判的妥当与否，尽管双方权利义务关系争议在上诉审中不构成直接的审判对象，但上诉审法院在审理一审裁判结果妥当与否的同时也仍然在间接地审理裁判双方未获得确定的权利义务关系争议。因此在上诉审中最初程序的启动者仍然有权撤回审判申请。 综上，只要法院在案件实体上未做出最终的解决，诉讼程序就没有终结。既然因自己申请行为启动的程序未因法院最终裁判而终结，依据处分权主义，法律应当赋予原告撤销申请审判的权利。 五、上诉审中撤诉权行使的限制 如上，依据处分权主义的要求，不仅要在上诉审中认可上诉人撤回上诉，也应当将原告的撤诉权贯彻于上诉审程序，在具有既判力的终局判决做出之前，都应当允许原告撤诉。不过，就立法论而言，在上诉审程序中，在撤回上诉之外认可撤诉制度，并不意味着可以无条件地允许原告随意撤诉，否则将会造成原告与被告之间义务负担的失衡以及原告权利保障与法院司法资源有限之间的紧张与对立，故而应予以一定限制。 (一)撤诉限制的法理依据：对被告及法院利益的兼顾 诉讼的进行及其相关制度之设计，不能单纯考虑原告的立场和利益，撤诉制度同样如此。原告行使撤诉权对于对方当事人(被告)及法院的利益影响，同样应当成为撤诉制度，尤其应当成为撤诉条件制度设计之时的重要考量因素。因为诉讼尽管依原告当事人的申请而启动，但一旦启动，法院及对方当事人(甚至第三人等)也作为诉讼主体参与其中直至整个程序的完成，也即民事诉讼由原被告双方当事人、法院及其他诉讼参与人共同得以完成。因此，一方面，基于处分权主义的要求，应当设定侧重于对原告当事人利益保护的撤诉制度，另一方面，在处分权主义的基础上，应当从原被告双方当事人之间的利益平衡视角(当事人平等原则)、原告与司法资源供给者——法院之关系的视角(诉讼经济原则)出发，通过撤诉条件的严格化对原告行使撤诉权予以适当的限制。 1.当事人平等原则 双方当事人平等是民事诉讼的基本原则之一，其基本的法理依据在于民事实体法律关系主体地位的平等性，在解决私益纠纷的民事诉讼过程中，双方当事人的地位也必须体现这种平等性。双方当事人地位平等构成了民事诉讼的本质特征，可以说民事诉讼体制在多大程度上实现双方当事人平等，决定了民事诉讼体制的正当性程度。作为一般解释论而言，当事人平等原则内涵包括：双方享有的权利义务大致对等、双方攻击防御地位及方法的大致平等以及双方利益的大致均衡。 另一方面，无论是基于原被告双方实体法地位的属性，还是基于现实的状况，不可能在任何制度的设计上都实现双方权利义务的完全相同，撤诉制度亦如此。诉讼程序只能依原告的起诉来启动，因此撤诉(仅指原告撤回审判申请这一意义上的狭义的撤诉)是原告特有的权利，但这并不意味着完全可以忽略被告方的利益。相反，作为当事人平等原则的要求，在考虑撤诉要件之时必须考虑到被告方的利益。具体而言，一旦原告启动诉讼程序，特别是在被告获得应诉通知后，被告就开始针对原告的诉讼请求展开相应的防御和反击，为此被告付出了相应的时间、金钱及精力上的投入。尤其是诉讼发展到上诉程序后，被告的这种成本更为凸显，而一旦原告撤诉进而使被告之前所有的付出归于无用，此时若不听取的被告的意愿，将严重打破原被告之间的利益平衡。若是原告采用“折腾”被告的恶意诉讼策略，不顾及被告利益随意放任原告撤诉，也有违民事诉讼中的诚实信用原则。 2.当事人权利保障与诉讼效率之间的平衡 在以辩论主义与处分权主义为基础构筑的当事人主义诉讼构造下，当事人对案件实体方面的形成享有权限并承担责任，但这并不意味着法院对于整个诉讼的展开不发挥作用或不介入，更不意味着在民事诉讼制度的构建之时无需考虑法院的立场。无论是作为民事审判程序的掌控者，抑或是民事纠纷的最终裁判者，还是有限司法资源的供给者，法院在民事诉讼中既需要保持中立与公正，也要兼顾程序的效率性，更需维护作为司法权行使者的权威性。 尤其是在诉讼资源相对有限与纠纷数量无限增长这一矛盾日趋凸显的当下，诉讼迟延成为普遍面临的难题，无论是英美法系抑或是大陆法系国家均面临着提高诉讼效率的课题。前者主要通过缩小陪审团适用范围、程序的集中审理及ADR的扩大适用来解决问题，而在大陆法系国家，以德国民事诉讼简素化法制定为代表，多是通过程序内在的简易化、(18)程序进行方面强化法官职权主义来实现，无论在上述哪个方面，这种司法改革思路使大陆法系民事诉讼中以牺牲程序效率为代价来过度保护当事人自由的特色趋于淡化。(19)就当事人与法院的关系而言，这种趋势表现为，在程序进行方面，(20)通过限缩当事人权利强化法院的职权控制实现程序的高效率。(21) 在这种时代背景下，在有关撤诉制度，尤其是有关上诉审撤诉制度的要件设计之时，通过平衡法院与当事人之间关系来提高司法资源利用效率之要求，也应当予以考量。具体而言，对于当事人撤诉条件的设定，不能单纯考虑当事人尤其是原告一方当事人的处分权，为避免使有限的诉讼资源为原告恣意滥用，还应当从提升司法程序的效率角度适当考虑法院的立场。当诉讼进行到上诉程序时，原告撤诉欲达到的效果将使此前已经进行的程序溯及性地归于消灭，体现第一审法院意志的裁判结果也将因原告的意思被推翻。在这个问题上，处分权主义与诉讼的效率性及司法的权威性如何予以协调，这是在撤诉要件制度方面首先需要兼顾和考虑的因素。 (二)现行撤诉制度中撤诉条件设计存在的问题 按照《民事诉讼法》及《意见》的相关规定，撤诉依原告的申请而提出，并依法院的同意(裁定)为生效要件。依据学界通说对于法条的解释，撤诉的要件包括：①原告须以书面或者口头的方式提出；②必须基于自己真实的意思表示；③原告申请撤诉的目的必须正当、合法；④撤诉申请最迟应在受诉人民法院(一审法院)宣告判决前提出；⑤需要经过法院的实质性审查，并由法院最终来决定是否准予撤诉。(22) 现行法的这种制度设计，无论是在公平与效率的平衡上，还是在遵循当事人平等原则方面均面临着正当性方面的质疑。 第一，从双方当事人平等的视角来看，现行撤诉制度规定单纯地依赖原告的意思，即侧重于依赖原告的单方意思表示，而完全不顾及对被告的利益考量。(23)当然，如果撤诉发生在被告就辩论做实质性准备之前，(24)原告的行为对于被告的利益损害不明显，而当被告已经着手进行准备，那么被告也有可能产生通过诉讼一举解决纠纷的期待，尤其是诉讼发展至上诉审程序时，被告的这种期待利益保护更为凸显。(25)按照现行对于撤诉效果的通常理解，撤诉后原告仍然可以再诉。(26)在很多情形下，被告与其在将来面临再次被原告卷入诉讼的危险，还不如将诉讼进行到底以便使当下自己处于不安定状态的法律地位获得明确。有鉴于此，对现行法中的撤诉制度，尤其是有关撤诉条件的设计方面，应当强化尊重被告意思及其利益保护的考量，在整体上以当事人平等原则对原告撤诉权之行使予以一定限制。 第二，从当事人(权利保障)与法院(诉讼效率、司法权威)之间的视角来看，现行法将法院准许撤诉视为一个决定性要件，从而过于强调法院对撤诉裁准与否的决定性作用，并对当事人正当撤诉形成实质性干预，进而有违反处分权主义之嫌。撤诉为原告撤回审判要求之诉讼行为，其行为的指向对象是法院，(27)因此，将裁判机关裁准作为撤诉的成立要件并不妥当。在撤诉中，法院是对原告撤诉申请是否成立进行审查的机关，而且法院的审查应当仅限于撤诉本身是否符合法律规定的条件。但在撤诉要件低阶化的现行法下，“法院裁撤”这个兜底性要件成为司法实践中最为关键的环节，由于法院裁撤与否的依据本身是不明确的，由此必然导致法院在决定撤诉成立与否之时展开实质性审查，在制度层面也难以实现不同法院对于撤诉要件把握的统一性。是否裁准撤诉，往往取决于司法政策的导向及法院部门利益实现之需要。将法院基于实质性审查之上的同意视为撤诉的决定性条件，不但使撤诉制度所承载的处分权主义无法实现，也容易使法院在撤诉准许与否中的地位偏离其应有的立场。 当然，这种制度设定可能与传统的职权主义诉讼结构及其体现的诉讼观念不无关系。在职权主义诉讼结构下，由于过于强调法院对案件实体形成与程序进行方面的干预，因此使当事人在程序启动和程序非依判决终结方面也过度地受到法院的制约与限制。前者体现为我国起诉条件的“高阶化”，而后者则体现为撤诉的“过度职权干预化”。在撤诉条件设置上体现为“过度职权干预化”，同时现行法有关法院审查撤诉准予与否的条件却非常模糊。由此导致了更为严重的问题，即法院更可能基于其部门的私利而随意地行使裁准撤诉权。例如，在现行的诉讼收费体制改革以前，法院诉讼费用的多寡很大程度上决定着其财政保障和法官的福利待遇，出于收取诉讼费之考虑，对原本应予以撤诉的案件裁定不予撤诉，因为撤诉有可能导致法院诉讼收费的降低。再如，无论是作为法官内部的业绩考核，还是基于作为个体法官的普遍心理，当法院对案件审理到程序即将终结之程度时，通常不倾向于让之前的审理工作归于无效，因此即便双方当事人都有不愿意继续诉讼的想法，法院也更多地倾向于不准撤诉。这些事例都严重违背了民事诉讼的处分权主义，也颠覆了民事诉讼应有的当事人主义诉讼结构。 综上，撤诉条件的低阶化以及作为此弥补的法院对原告行使撤诉权的实质干预，颠覆了法院与当事人之间应有的正当关系。近年来，伴随着司法改革展开，在民事诉讼模式或者诉讼结构上，也逐步实现从传统的职权主义向当事人主义的转变，因此在撤诉制度方面，也需要从当事人与法院之间关系的视角出发予以重新定位，即在撤诉制度的建构上体现更为彻底的、更符合民事诉讼当事人主义诉讼结构的处分权主义。具体而言，一方面应当将法院对于原告撤诉申请的审查限定于形式审查(就如同对于起诉条件的审查)，另一方面应当在撤诉尤其是二审撤诉条件的设置上，体现更为严格但明确的限制。 (三)上诉审中原告撤诉权的限制 基于以上分析，在探讨有关撤诉与撤诉要件之时，应当区分“是否赋予原告在上诉审中的撤诉权利”与“撤诉难不难”这两个层次的问题，基于此，可以概括为撤诉权的“设定”与撤诉权行使的“限制”这两个方面。基于民事诉讼处分权主义的基本要求，应当在判决确定之前，原则上均赋予原告撤诉的权利。但基于法院作为有限司法资源供给者的立场以及原被告当事人地位平等原则的考虑，应当对撤诉权，尤其是在程序推进至上诉审之时的撤诉权之行使予以一定的限制，以此实现撤诉制度上处分权主义与当事人平等原则及诉讼效率诸原则之间的平衡。作为对原告行使撤诉权的限制，结合大陆法系的通常做法，在制度层面主要有以下两条途径。其一，基于撤诉条件重置的限制；其二，基于对撤诉行为诉讼法效果评价的限制。 1.限制之一：获得被告同意 基于双方当事人地位平等原则，应当通过撤诉条件的合理构建对基于原告单方面意思表示的撤诉予以适当限制，进而实现原被告之间程序利益的平衡。特别是将上诉审的撤诉制度统筹考虑在内时，由于诉讼程序进行到上诉审，经原告、被告、法院共同作用且各方都付出辛劳的程序进行已经累积到相当程度，仅依一方意思的撤诉行为，在诉讼法及实体法效果方面，将使被告方之前所有的辛劳与付出归零，对于某些诸如试图通过诉讼程序获得安定法律地位之情形的被告而言(尽管实践中这种情形并不太多)，不顾及被告考虑与利益的制度设置，违反了民事诉讼中当事人平等原则，也突破了民事争议主体地位平等的根本要求。 因此，上述这种限制显得更为必要。具体而言，在有关撤诉条件制度设计之时，需要设置有关对被告利益兼顾的因素，即在一定条件下的原告撤诉需要获得被告同意。需要获得被告同意这个要件旨在满足当事人平等原则之要求。换言之，此要件的设置目的在于保护被告当事人解决纠纷的期待利益或者说被告接受本案判决的权利。被告这种利益的有无甚至大小，通常取决于被告在诉讼中的付出程度，而这种付出程度最终取决于诉讼的进行程度。由此也决定了该要件的前提为“诉讼进行到一定程度”。至于此处所谓“一定程度”的界定标准通常为“被告是否针对原告的诉讼进行了一定程度实质性的准备”。借鉴大陆法系国家通常的立法例，(28)作为被告这种实质性准备的外在标准可设定为，被告是否已经就原告诉讼请求以口头或书面的方式向法院提出了辩论意见。就我国当前的诉讼制度而言，这种外在标准可以界定为，“被告已经向法院提出了答辩状，或者在未提出答辩状情形下，参加了第一次开庭审理”。当然，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，如果在开庭前存在证据交换，参与过证据交换的被告也可以被视为已经做出实质性准备。 如果说在一审阶段被告进行什么程度的准备构成“是否需要获得被告同意”的标准，还需进行细致化或类型化的立法论探讨，那么到了第二审程序，则无需再寻求该标准的程序性标识。因为经过第一审程序，一审法院也做出了终局判决，除非是因裁定引发的第二审程序，被告均应当就本案问题的解决进行了充分的准备，与此也付出了相应的辛劳，故而撤诉可以明确设置“需获被告同意”之要件。 2.限制之二：二审撤诉诉讼法效果的重设——禁止再诉 以获得被告同意作为撤诉生效要件，在不违反处分权主义的同时，又满足了当事人平等原则。但从原告与法院之间关系的立场出发，上诉审中即便在被告同意下允许撤诉，从诉讼经济的视角出发，这种制度设计也仍然面临着正当性的问题。如前所述，我国当下以法院实质性审查(但这种审查的条件却是模糊化)作为原告撤诉的决定性要件之规定，因违反处分权主义而缺乏正当化根据。既然从撤诉条件设计方面无法实现撤诉方面诉讼经济性的规制，那么应当从何处着手实现原告权利保障与法院诉讼经济(某种程度上含有司法权威性的色彩)之间的平衡？ 对于这个问题，作为立法政策而言，理论上可在如下两种方案中做出选择。其一，在诉讼进行到一定程度时，尤其是诉讼进展到上诉审时，不允许原告撤诉；其二，允许原告撤诉，但撤诉之后就不允许原告再就相同诉讼请求再次提起诉讼。既然基于处分权主义要求，不能随意剥夺原告当事人的撤诉权，相反应当设定在较大程度内允许原告自由地撤诉(尤其是在第二审程序中)的权利，那么作为与之相制约的配套后果，则不允许原告在撤诉后再次提起相同的诉讼——禁止再诉。 尽管撤诉最为重要的法律效果是诉讼系属溯及性地归于消灭，从法理的逻辑性来讲，既然诉讼系属溯及性地消灭，也即在诉讼法上可视为原告没有提起过诉讼，因此原告仍然可以就同一诉讼请求再向法院提出再诉。(29)但是，诉讼进行到第二审程序时，第一审法院已经就双方的实体争议做出了判决，尽管判决不具有终局性(不产生既判力)，若允许原告在其撤诉后仍然可以再次起诉，除了引发浪费国家有限司法资源问题外，还有可能使撤诉沦为原告采用恶意诉讼战略的手段。尤其是原告在对第一审判决不满时，更容易诱发原告滥用撤诉制度。因此，关于撤诉后是否允许再诉，面临着立法论上的利益平衡问题。一方面是对原告通过司法再获得救济的必要性及撤诉法理一贯性遵从之考量，另一方面是国家司法资源的有限性及遏制原告滥用权利之需求。“无条件地允许撤诉后再诉”或者“一刀切式地不允许再诉”都存在着利益衡平的偏颇。作为一种较为妥当的立法例应当遵循的思维是，以诉讼进行阶段为外在性标识，以法院资源投入的程度为实质考量因素，以此确立是否允许撤诉后再诉的标准。以日本的《民事诉讼法》为例，其第262条第2款规定：“一旦对本案做出过终局判决，撤诉后则不允许提起同一诉讼。”在日本学界，尽管对于该条法理趣旨的解释存在不一致，(30)但对于制度的设定却没有争议，故而值得我国借鉴。 不过，基于我国的司法语境，在适用层面理解该条文时，需要注意两个核心标准。其一，裁判须针对本案问题，也即意味着一审程序若以裁定结案，则不能剥夺原告的再诉权；其二，限于包括一审终局判决在内的终局裁判，若法院只是做出非针对诉讼标的本身(例如，作为诉讼标的判断前提的主要争点的实体裁判)的中间判决，仍然不能妨碍原告撤诉后的再诉权利。依据该立法例，一审终局判决是否做出，就构成是否禁止撤诉后再诉的标准。换言之，原告在二审中撤诉后原则上应禁止其再诉，但如果属于针对裁定引发的上诉，即便撤诉，原告也仍然享有再次起诉的权利。无论对于原告诉权的保护而言，还是基于诉讼经济性的视角而言，抑或是维护法院权威而言，这种制度设置在很大程度上实现了上述不同主体之间的利益平衡。就我国的状况而言，如果赋予原告在上诉审中的撤诉权，并对现有撤诉条件按照上述思路予以重构——将法院的实质审查转变为取得被告的同意，那么这种立法例是值得参考的，即为了平衡司法资源及法院权威与原告当事人诉权保障的平衡，需要对原告的撤诉权予以有条件的限制。尤其是在强调提升诉讼效率的当下，这种制度设定更具有现实的正当性。当然，这种制度的实施也对裁判者本身的专业素养提出更高要求，即法官应当能够对诉讼标的、中间判决等问题具备正确理解与把握的能力(限于本文主旨及篇幅，在此不展开具体论述)。 六、结语 在现行民事诉讼法框架下，明确设定并赋予原告在上诉审中撤诉的权利，不仅是完善民事诉讼制度与理论体系的要求，更是保障作为民事诉讼本质特征的处分权主义完整性的基本要求。但基于二审中撤诉引发的法律效果的重大性，涉及诉讼主体及背后利益的多元性，单独设定原告在上诉审中的撤诉权，势必打破原有制度之下的双方当事人之间、当事人与法院之间的利益平衡框架，进而引发我国现行撤诉制度结构的整体调整。在现行法下，撤诉条件模糊化与法院决定权的实质化，不仅使撤诉权的行使缺乏保障，更为严重的后果在于，撤诉准许与否的标准易于受司法政策影响，最终侵害当事人对于诉讼运行的可预期性。让撤诉条件乃至撤诉制度整体趣旨回归其应有的法理定位，在此基础上重构相关的具体制度，应当成为我国撤诉制度改革的方向。就这个意义而言，本文只是提出了一种初步的思路，相关的论述仅仅具有引子的意义。 这种“设定与限制”思路体现在上诉审中的撤诉方面，则变现为：一方面以对处分权主义的完整贯彻为本位，设定原告的撤诉权；另一方面，需综合考虑与调整诉权保障与防止权利滥用之间、双方当事人之间程序利益平等、处分权主义与诉讼经济之间的种种冲突与紧张。与扩张原告撤诉权(例如设定上诉审中的撤诉权)相对应，在撤诉条件及撤诉效果方面应予以适当的限制。 注释： ①参见(日)新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，页239。 ②这一点构成撤诉与原告撤回或放弃诉讼请求的重要区别。撤诉的后果是诉讼程序溯及性归于消灭，意味着法院没有就原被告双方当事人之间的纠纷作出任何解决，而原告撤回或放弃诉讼请求意味着法院做出了原告败诉与被告胜诉之实体判决，也即法院就此纠纷做出了实体上的解决。对应这两者的法律后果，在两者的成立要件上也有所不同，作为大陆法系国家的通行立法例，在诉讼进行到一定程度时撤诉需要获得被告的同意，而撤回或放弃诉讼请求在任何情况下都无需获得被告的同意。 ③江伟主编：《民事诉讼法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，页306。 ④王福华：“正当化撤诉”，《法律科学》2006年第2期。 ⑤《民事诉讼法》第145条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。” ⑥《民事诉讼法》第173条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。” ⑦《意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”。 ⑧笔者通过“中国裁判文书网”，设定“撤诉一百九十一条”与“撤回上诉一百九十一条”作为关键词对“二终”字的各级法院裁定书进行检索，排除重复与错误的检索结果，获得13件案件，其中10件指“撤回上诉”，只有3件指“撤回起诉及撤回上诉”。 ⑨新堂幸司，见前注①，页625、页646。 ⑩参见新堂幸司，见前注①，页615。 (11)“撤回上诉”案件数为2512件，二审中的“撤诉”但实际为“撤回上诉”案件数为736件，考虑到其中有一些被重复检索之因素，撤回上诉案件数总量应该超过3000件。 (12)参见朱福勇：“析二审过程中撤回起诉程序的处理”，《人民司法》2010年第4期；李海涛：“论民事二审程序中原告申请撤回起诉的几个问题——以现行法律框架下的民事审判实践为视角”，《法律适用》2011年第2期；石珍、曾令抄：“论民事二审程序中原告撤诉权的司法适用——兼与李海涛法官商榷”，《成都理工大学学报(社会科学版)》2011年第6期。 (13)《意见》第190条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。” (14)参见江伟，见前注③，页34。 (15)参见(日)中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕：《新民事诉讼法讲义》(第2版被订2版)，有斐阁2008年版，页29。 (16)对此，反对在第二审中认可原告撤回起诉制度观点的一个重要理由是，允许原告在第二审中撤诉有违诉讼经济原则，参见钟家玉、程慧：“二审程序中原告撤回起诉问题探析”，http://rcxfy.chinacourt.org/public/detail.php? id=1701，最后访问日期：2014年8月30日。但必须指出，这种认识混淆了问题的焦点，即将是否赋予原告这种权利(设定)与原告在实际中行使这种权利的难度(限制)混淆起来。诉讼经济不妨作为民事诉讼的一个基本理念，但在满足当事人意思自治的基础上又不妨碍诉讼经济更符合程序设计的合理性。因此，我们应当从撤诉条件高阶化(限制)方面去实现诉讼经济之理念，有关此问题将在后面展开论述。 (17)参见(日)伊藤真：《民事诉讼法》(补订版)，有斐阁2000年版，页181。 (18)例如，1877年《德国民事诉讼法典》所确立的口头辩论审理方式，但随着其后几次立法修改，口头主义逐步趋弱化而逐步吸收书面主义的优势，进而达到提升庭审效率的目的。 (19)作为体现这种自由主义色彩极致的法典代表是1806年的《法国民事诉讼法典》及作为其追随者的1877年《德国民事诉讼法典》。 (20)必须指出这种趋势主要体现在诉讼程序进行方面，对于案件实体形成方面(诉讼请求、要件事实、证据的收集及提出等)，因受制于辩论主义与处分权主义的基本要求，体现得不甚明显。 (21)有关大陆法系国家在民事诉讼程序进行方面强化职权主义之趋势，参见(日)石渡哲：“诉讼程序形成中法院与当事人的作用”，载(日)新堂幸司主编：《讲座民事诉讼4——审理》，弘文堂1986年版，页225-228。 (22)参见江伟，见前注③，页307。 (23)当然，按照现行法规定，如果被告提起反诉，被告的反诉并不因原告撤诉而使诉讼程序终结，反诉的诉讼请求将继续成为审判的对象。但反诉并不普遍的发生，更何况被告对于原告的诉讼请求本身也有自己固有的防御利益，也应当保护被告对原告诉讼请求通过此次诉讼一举解决的期待利益。 (24)例如，原告未按时缴纳诉讼费用且未提出司法救助的申请，进而被法院裁定为按撤诉处理。 (25)在被告对辩论做出实质性准备后，原告的撤诉引起的诉讼程序终结有可能与被告的意愿一致，即被告也希望诉讼就此终结，但被告也有可能认为，既然诉讼已经进行到了这个阶段，我也为此付出了时间和精力上的投入，因此希望在此程序中最终解决纠纷，尤其是在裁判结果好于原先预期值的情况下。 (26)参见新堂幸司，见前注①，页246。 (27)参见伊藤真，见前注(17)，页388。 (28)例如，《日本民事诉讼法》第262条第2款：“当对方当事人已经就本案提出准备书面，或者在辩论准备程序中进行陈述，或者进行口头辩论后，撤诉需要经对方当事人的同意，否则将不生效。不过，在原告撤诉时，被告撤回反诉则不在此限。” (29)国内的通说对于撤诉效果通常也做这样的理解，参见江伟，见前注③，页309；王福华，见前注④。作为这一理论在法条上体现可见：《民事诉讼法》第124第5款、《意见》第144条、第161条。 (30)传统的主流观点认为，既然法院做出了判决，而原告撤诉将使法院的努力付之东流，那么就不允许当事人就同一纠纷获得再次的救济，兼子一、三月章、新堂幸司等教授均持有此观点，这种观点倾向于从国家制裁的角度解释“禁止再诉”；也有观点从原告滥用诉权的角度来解释“禁止再诉”；此外，也有观点基于双方当事人公平、失权效等立场解释“禁止再诉”。详细论述参见(日)角森正雄：“撤诉与再诉的禁止”，载《中野贞一郎先生古稀祝贺——判例民事诉讼法的理论》(下)，有斐阁1995年版，页35。