中小学校和中小学教师承担的侵权损害赔偿责任——我国未来侵权法应当规定的原则，本文主要内容关键词为：中小学校论文,中小学教师论文,原则论文,未来论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923[文献标识码]A[文章编号]1000-5072(2009)02-0045-18
一、中小学校、中小学教师在我国现行侵权法上的地位
在我国，民法通则虽然对众多类型的侵权责任作出了明确规定，但是它没有对中小学校或者中小学教师在侵权法上的地位作出明确规定，因此，当中小学生在中小学校学习时遭受了损害或者对他人造成了损害，中小学校或者中小学教师是否要对遭受损害的受害人承担侵权责任或者对遭受其学生致害行为影响的人承担侵权责任，我国民法或者侵权法没有作出明确规定，形成法律上的空白。此种法律空白不仅不利于受害人的保护，而且还不利于中小学校和中小学教师对其学生的监督和教育。为了对中小学校和中小学教师在侵权法上的地位作出说明，最高人民法院在1988年的司法判例中对中小学校在侵权法上的地位作出了规定，这就是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条，该条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据此条规定，如果幼儿园的幼儿、中小学校的学生在幼儿园和中小学校生活、学习期间实施了致害行为并因此导致他人遭受损害，幼儿园或者中小学校存在过错的，幼儿园或者中小学校应当就其幼儿或者中小学生实施的致害行为引起的损害对受害人承担侵权责任。如果幼儿园的幼儿、中小学校的学生在幼儿园和中小学校生活、学习期间受到伤害，幼儿园或者中小学校存在过错的，幼儿园或者中小学校应当对遭受损害的幼儿或者学生承担侵权责任。在上述两种情况下，幼儿园或者中小学校虽然存在过错，他们也仅仅对受害人承担适当赔偿的责任。至于幼儿园或者中小学校赔偿多大范围内的责任是适当责任，最高人民法院的司法解释没有作出明确的说明，因此，属于处理具体案件的法官自由裁量的问题，案件的具体情况不同，幼儿园或者中小学校承担的侵权责任范围也不同。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条的颁布具有重要意义，它第一次在法律上对幼儿园和中小学校在侵权法上的地位作出了明确说明，认为幼儿园或者中小学校应当就其过失行为引起的损害对遭受损害的幼儿或者学生或者第三人承担侵权责任。但是，该条规定也存在问题，表现在两个方面：其一，该条仅仅规定幼儿园或者中小学校要就过失行为对受害人承担侵权责任，没有规定幼儿园或者中小学校的教职员工是否要就他们实施的过失行为对受害人承担侵权责任。因此，他们是否要承担侵权责任仍然是法律上的空白。其二，该条虽然规定了有过失的幼儿园或者中小学校应当对受害人承担侵权责任，但是，此种侵权责任不适用一般过错侵权责任的规定，不采用完全损害赔偿原则，幼儿园或者中小学校仅仅承担适当的赔偿责任。
虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条存在上述不确定和不合理的地方，但是，该司法解释仍然得到司法判例的广泛援引，成为法官责令幼儿园或者中小学校对其学生或者就其学生实施的致害行为对他人承担侵权责任的唯一法律根据，大量的法官在具体案件中责令存在过失的幼儿园或者中小学校对遭受损害的幼儿或者中小学生承担侵权责任。到了2003年，最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，再一次对幼儿园和中小学校承担的侵权责任问题作出了说明，这就是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条，该条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。目前，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定是我国侵权法有关幼儿园或者中小学校承担侵权责任的最主要根据。此条规定表明，在我国，中小学校或者中小学教师在侵权法上的地位表现在四个方面：其一，学校或者幼儿园承担的侵权责任是过失责任，建立在学校、幼儿园违反所承担的教育义务、管理义务或者保护义务的基础上，如果学校或者幼儿园没有过失，则不对遭受损害的学生或者其他人承担侵权责任。其二，如果第三人实施侵权行为，导致幼儿或者学生遭受人身损害的，第三人应当对遭受损害的幼儿或者学生承担侵权责任；如果幼儿园或者学校有过失的，应当对其遭受损害的幼儿或者学生承担补充赔偿责任。其三，我国侵权法不区分公立学校和私立学校，无论是什么性质的中小学校，在涉及侵权责任的时候都适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定。其四，即便中小学教师或者中小学校的其他工作人员在教育、监督、管理其学生时存在过失，无论此种过失是重大过失还是一般过失，存在过失的中小学教师都不就其过失行为引起的损害对受害人承担个人性质的侵权责任，遭受损害的受害人不得向法院起诉，要求存在监督过失、教育过失或者管理过失的中小学教师或者其他工作人员对自己承担个人侵权责任。
同1988年的司法解释相比，最高人民法院2003年的司法解释更加明确了幼儿园和中小学校承担的过失侵权责任性质，也放弃了1988年司法解释规定的适当责任理论，认为幼儿园或者中小学校应当就其过失行为引起的损害对受害人承担同其过错相应的赔偿责任。同幼儿园或者中小学校的过错相应的赔偿责任如何理解，最高人民法院的司法解释虽然没有作出明确的说明，不过可以理解为适用一般过错侵权责任的赔偿原则，这就是，如果受害人遭受的损害完全是由于幼儿园或者中小学校的过错引起的，则幼儿园或者中小学校应当赔偿受害人遭受的全部损害；如果受害人遭受的损害仅仅是由于幼儿园或者中小学校的部分过错引起的，则他们仅仅承担部分赔偿责任。这样，最高人民法院2003年的司法解释终于将幼儿园或者中小学校的过错侵权责任建立在一般过错侵权责任的基础上，废除了最高人民法院在1988年的司法解释中确立的适当赔偿责任制度。但是，最高人民法院2003年的司法解释仍然存在重大问题，表现在三个方面：
其一，最高人民法院的司法解释第7条存在模棱两可的地方，使该条无法适用。一方面，司法解释第7(2)条规定的第三人如何理解？究竟是指幼儿园或者中小学校的幼儿、学生、教职员工还是指幼儿、学生或者教职员工之外的其他社会公众？对此有三种可能的解释：(1)司法解释第7(2)条规定的第三人可能仅仅指幼儿园或者中小学校的幼儿、学生、教职员工，不包括这些人之外的社会公众；(2)司法解释第7(2)条规定的第三人不包括幼儿园或者中小学校的幼儿、学生、教职员工，仅仅指这些人之外的社会公众；(3)司法解释第7(2)条规定的第三人不仅包括幼儿园或者中小学校的幼儿、学生、教职员工，而且还包括这些人之外的社会公众。最高人民法院的司法解释第7(2)条究竟是指上述什么范围内的第三人，我们不得而知。另一方面，司法解释第7(2)条和第7(1)条之间的关系如何协调？因为，即便没有司法解释第7(2)条，当发生了司法解释第7(2)条规定的情况时，法官仍然可以适用司法解释第7(1)条来责令幼儿园或者中小学校承担侵权责任，因为，根据司法解释第7(1)条，幼儿园或者中小学校应当对其学生承担教育、管理、保护义务，此种保护义务就包括幼儿园或者中小学校要采取保护措施或者防范措施，防止幼儿园或者中小学校的幼儿、学生、教职员工或者社会公众对其幼儿或者学生实施侵权行为。
其二，最高人民法院的司法解释确立的补偿赔偿责任对受害人保护不利。根据最高人民法院的司法解释，如果第三人对幼儿或者中小学生实施了侵权行为，即便幼儿园或者中小学校对此种侵权行为的发生存在过失，遭受损害的幼儿或者学生也仅仅能够要求幼儿园或者中小学校承担补充赔偿责任，要求幼儿园或者中小学校在第三人不能够赔偿的范围内来赔偿受害人遭受的部分损失，他们无权要求幼儿园或者中小学校根据一般过错侵权责任的原则对自己承担侵权责任。因此，如果实施侵权行为的第三人身份不明，受害人也只能要求有过错的幼儿园或者中小学校承担部分侵权责任，不得要求他们承担全部损害赔偿责任，即便幼儿园或者中小学校存在重大过失。补充赔偿责任违反了一般过失侵权法的基本原则，背离了侵权损害赔偿的一般原则，同两大法系国家侵权法的规定和精神不一致，对遭受损害的受害人十分不利，应当被废除。我国未来侵权法应当适用一般损害赔偿的基本原则，根据中小学校是否存在过失和存在什么范围内的过失来确立他们承担的侵权责任范围。
其三，最高人民法院的司法解释没有责令存在过失的教职员工对受害人承担侵权责任，对受害人不利。在我国，最高人民法院的司法解释一直以来都否认中小学校的教职员工所承担的侵权责任，认为他们在教育、监督或者保护其学生的安全方面存在的过失并非他们本身的过失，而仅仅是他们所在中小学校的过失，应当由所在的中小学校就他们实施的过失行为对受害人承担侵权责任。我国司法解释采取的此种规定既违反了一般侵权法的基本原则，也违反了两大法系国家侵权法的基本精神，对受害人的保护十分不利，因此，应当被废除。我国未来侵权法应当责令存在过失的中小学校和中小学校的教职员工就其过失行为引起的损害对受害人承担共同责任和连带责任。说最高人民法院的司法解释违反了一般侵权法的基本原则，是因为，中小学校的教职员工在侵权法上的身份仅仅是中小学校雇请的雇员，他们承担的注意义务也仅仅是雇员承担的义务，当雇员在履行职责期间实施了过失行为并因此导致他人遭受损害时，除了作为雇主的中小学校应当承担侵权责任之外，作为雇员的中小学教师应当就其职责范围内的侵权行为承担侵权责任，两者应当共同承担侵权责任。说最高人民法院的司法解释违反了两大法系国家侵权法的基本精神，是因为，在两大法系国家，侵权法普遍认为，一旦教职员工在履行职责期间实施了过失行为，除了中小学校要对受害人承担侵权责任之外，中小学校的教职员工也应当对受害人承担侵权责任。说最高人民法院的司法解释对受害人十分不利，是因为，如果作为雇主的中小学校破产，则受害人将无法获得损害赔偿。而如果规定中小学校的教职员工应当就其过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任，则即便中小学校破产，受害人也能够要求存在过失的教职员工个人对自己承担侵权责任。
二、中小学校、中小学教师或者国家承担的侵权责任
如果中小学校或者中小学教师在保护、监督或者控制方面存在过失并因此导致受害人遭受损害，究竟是中小学校、中小学教师还是国家对遭受损害的受害人承担侵权责任？对于这样的问题，两大法系国家和我国的法律作出的回答并不完全相同。
(一)法国侵权法关于中小学校、中小学教师和国家侵权责任的规定
在法国，虽然民法典第1384(6)条明确规定，如果中小学教师在监督其学生行为方面存在过失，中小学教师应当对受害人承担侵权责任，但是，此条的规定仅仅对私立学校的教师得以适用，对公立的学校不适用，因为，根据法国1937年4月5日的法律，一旦公立学校的教师要根据法国民法典第1384(6)条承担侵权责任，公立学校教师承担的侵权责任将由国家对受害人承担侵权责任。因此，根据法国法律的规定，一旦受害人因为公立学校教师的过失而遭受损害，他们不得向法院起诉，要求存在监督过失、保护过失或者教育过失的中小学教师对他们承担个人性质的侵权责任，不得要求中小学教师同国家一起对他们承担共同责任或者连带责任，他们只能向法院起诉，要求国家就其公立学校教师的过失行为对自己承担侵权责任。Roland和Boyer指出，受害人必须先起诉有行政官员代表的国家。由于担心对公立学校教师提起诉讼会毁损中小学教师的职业权威，法国的立法机关禁止受害人起诉存在过失的中小学教师，要求他们就其过失行为引起的损害承担侵权责任；不仅如此，法国立法机关甚至禁止受害人在起诉国家的时候要求公立学校教师出庭作证。此种诉讼规则得到完全的适用，无论受害人的诉讼是关乎学生的行为引起的损害赔偿还是关乎中小学教师本身对其学生造成的损害赔偿，他们都不得要求存在过失的中小学教师承担个人侵权责任或者要求他们出庭作证。此种规则既是一种程序性规则，也是一种实体性规则①。如果存在过失的中小学教师是私立学校的教师，则受害人有校向法院起诉，要求他们就其过失行为引起的损害对自己承担侵权责任；他们也有权要求私立学校就其教师的过失行为对自己遭受的损害承担侵权责任，因为，私立学校被认为是私立学校教师的雇主，私立学校教师被认为是私立学校的雇员，作为教师的雇员在履行雇员职责期间实施的侵权行为被认为是雇主实施的侵权行为；他们还有权向法院起诉，要求中小学教师和中小学校一起对自己遭受的损害承担共同责任和连带责任，因为，根据法国民法典第1384(5)条，当雇员在其雇佣范围内实施了侵权行为时，雇主应当和雇员一起对受害人承担共同责任和连带责任。不过，根据法国法律的根据，无论是私立学校教师还是私立学校本身对受害人承担侵权责任，他们承担侵权责任的法律根据都不是法国民法典第1384条，而是法国民法典第1382条。
(二)英美法系国家关于中小学校、中小学教师和国家侵权责任的规定
在英美法系国家，如果中小学校或者中小学教师存在保护过失、监督过失或者控制过失并因此导致受害人遭受损害，究竟是中小学校、中小学校的地方教育当局或者中小学教师对受害人承担侵权责任取决于中小学校是公立学校还是私立学校。在公立学校，如果中小学生引起损害或者遭受损害而公立学校教师对此损害的发生存在过失的话，则中小学校教师应当对遭受损害的人承担个人侵权责任，受害人有权要求存在过失的中小学教师承担个人性质的侵权责任，赔偿自己遭受的损害；公立学校的地方教育当局也应当承担侵权责任，他们承担的此种侵权责任或者是个人性质的侵权责任或者是替代性质的侵权责任：如果公立学校本身违反了所承担的合理注意义务，导致其学生遭受损害，公立学校的地方教育当局对其学生承担的侵权责任是个人性质的侵权责任；如果公立学校的教师违反了所承担的合理注意义务，导致其学生遭受损害或者导致其学生引起他人损害，公立学校的地方教育当局应当就其教师的过失行为对受害人承担侵权责任，因为，公立学校的教师被看作公立学校地方教育当局的雇员，公立学校地方教育当局被看作其教师的雇主，作为公立学校教育当局的雇主应当对作为雇员的教师实施的侵权行为承担侵权责任，如果教师的侵权行为属于其职务范围内的侵权责任的话。
在私立学校，如果中小学教师存在过失并因此导致损害事故的发生，中小学教师本人可以被责令对受害人承担侵权责任；私立学校或者私立学校的所有权人也应当就其教师的过失行为引起的损害承担侵权责任，此种侵权责任建立在雇佣关系的基础上，因为，就像公立学校一样，私立学校的教师在实施过失行为的时候，其身份属于雇员，私立学校的身份属于雇主，私立学校作为雇主要就其作为雇员的教师职务范围内的侵权行为承担侵权责任。如果私立学校教师本身存在过失并因此导致他人遭受损害，私立学校或者私立学校的所有权人应当对受害人承担侵权责任，此种侵权责任在性质上属于私立学校的个人侵权责任，是建立在私立学校本身的过失基础上而不是私立学校教师的过失基础上。
(三)我国侵权法关于中小学校、中小学教师和国家侵权责任的规定
在我国，如果中小学校或者中小学教师存在保护过失、监督过失或者控制过失，是由中小学校还是由中小学教师对遭受损害的受害人承担侵权责任？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，即便中小学教师存在过失，他们也不就其过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任，只有中小学教师所在的学校才就他们的过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任。因此，根据此种解释，我国侵权法并不区分公立学校和私立学校，无论是公立学校还是私立学校，都应当就其本身的过失行为对受害人承担侵权责任，或者就其教职员工的过失行为对受害人承担侵权责任，公立学校或者私立学校的教职员工不对受害人承担侵权责任，即便他们存在重大过失或者严重过失，也是如此。完全不责令存在过失的教职员工对遭受损害的受害人承担侵权责任，可以较好地保护中小学教师的利益，使他们能够保有职业权威。但是，完全免除中小学教师承担的个人侵权责任也存在问题：一方面，完全不责令中小学教师就其过失行为对受害人承担侵权责任，可能会使中小学教师懈怠自己的职责，不认真履行所承担的监督义务、保护义务或者控制义务，并最终导致学校事故的大量发生；另一方面，完全不责令中小学教师就其过失行为对受害人承担侵权责任，对受害人十分不利，因为，如果中小学校没有足够的资财来对受害人承担侵权责任或者如果中小学校因为资不抵债而破产，则受害人遭受的损害将无法得到完全的赔偿或者根本就无法获得任何赔偿。
除了对中小学教师履行职责和对受害人保护不利之外，我国法律完全免除中小学教师承担的个人侵权责任也存在理论上的问题：其一，完全不责令中小学教师承担侵权责任的规则违反了雇佣关系的一般理论。在两大法系国家，中小学校同中小学教师的关系仅仅是一种雇佣关系，中小学校是雇主，中小学教师是雇员，当作为雇员的中小学教师在履行职责时实施了侵权行为，除了作为雇主的中小学校应当承担侵权责任之外，作为雇员的中小学教师本人也应当承担侵权责任。在我国，中小学校同中小学教师之间的关系是否属于一种雇佣关系？我国学说很少作出说明。实际上，无论是公立学校还是私立学校，中小学校同其中小学教师之间的关系都是一种雇佣关系，中小学校是雇主，他们雇请中小学教师来完成相应的教学工作，中小学教师是雇员，他们按照中小学校的安排来完成有关的工作。当作为雇员的教师在履行职责的过程中实施了侵权行为，除了作为雇主的中小学校应当承担侵权责任之外，作为雇员的教师本身也应当承担侵权责任。完全不责令中小学教师承担侵权责任违反了一般雇佣关系理论。其二，完全不责令中小学教师承担侵权责任的规则违反了过失侵权法的一般规则。在我国，正如在两大法系国家，法律认为，一旦行为人在行为的时候存在过失并因为其过失导致他人遭受损害，行为人就应当对其过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任。此种规则对任何有过失的行为人都适用，包括中小学教师。如果中小学教师在行为的时候没有尽到合理的注意义务，其行为就构成过失，当其过失行为引起他人损害的时候，他们当然要就其过失行为引起的损害对其学生承担侵权责任。完全不责令中小学教师就其过失行为引起的损害对其学生承担侵权责任，显然违反了过失侵权法的一般原理。其三，完全不责令中小学教师就其过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任，违反了两大法系国家侵权法的一般规则。在两大法系国家，法律责令存在过失的中小学教师就其过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任，即便中小学校或者国家也就他们的过失行为对受害人承担侵权责任，中小学校或者国家就中小学教师的过失行为承担侵权责任不是中小学教师不承担侵权责任的免责事由。在我国，中小学校就中小学教师的过失行为承担侵权责任是中小学教师不承担侵权责任的免责事由。可见，在我国，如果中小学教师存在保护过失、监督过失、控制过失并因此使他人遭受损害的话，中小学教师本人也应当就其过失行为对受害人承担侵权责任，即便中小学教师所在的学校也要被责令就其过失行为对受害人承担侵权责任。我国未来侵权法应当采取这样的原则。
(四)中小学校、中小学教师承担侵权责任的限制
在两大法系国家和我国，中小学校或者中小学教师虽然要对其学生承担侵权法上的作为义务和侵权责任，但是，他们承担的此种作为义务和侵权责任也是有限制的，此种限制表现在两个方面：其一，中小学校或者中小学教师仅承担合理的注意义务，中小学校或者中小学教师并非要承担完全的、绝对的注意义务，已如前述；其二，即便中小学校或者中小学教师要对其学生承担合理的注意义务，中小学校或者中小学教师也仅仅对一定范围内的事故承担注意义务和侵权责任，他们并非要对一切事故引起的损害承担合理的注意义务和侵权责任。问题在于，中小学校或者中小学教师究竟对什么范围内发生的事故承担侵权责任。对于这样的问题，两大法系国家的学说和司法判例作出了说明。在法国，中小学校或者中小学教师承担注意义务和侵权责任的范围取决于他们承担监督义务的范围，只要中小学校或者中小学教师被认为要对其学生承担监督义务，则在监督义务的范围内，中小学校或者中小学教师应当承担合理的注意义务和侵权责任。根据法国司法判例，中小学校或者中小学教师承担监督义务的范围有二：学生在校期间；学生参加课外活动。因此，中小学校或者中小学教师对其学生承担合理注意义务和侵权责任的范围也限于学生在校期间引起的损害或者在校期间遭受的损害；学生参加课外活动引起的损害或者遭受的损害。Cabrillac指出，中小学校或者中小学教师根据法国民法典承担的侵权责任不仅包括学生在校期间引起的损害责任或者遭受的损害责任，而且还包括学生在假期或者放学期间引起的损害责任或者遭受的损害责任，如果学生在假期或者放学期间处于中小学教师的监督之中的话②。在英美法系国家，中小学校或者中小学教师承担的注意义务和侵权责任的范围也限制在两个方面：其一，学生在校期间引起的损害或者遭受的损害，包括学生课堂教学期间引起的损害或者遭受的损害，学校组织学生活动期间引起的损害或者遭受的损害，学生课间休息期间引起的损害或者遭受的损害以及午餐期间引起的损害或者遭受的损害③。如果中小学生是由其父母到校来接的话，中小学校或者中小学教师承担的注意义务和侵权责任可能还要延长到学生的父母没有及时来接学生的时间。其二，学生从事短期旅游时期间引起的损害或者遭受的损害。如果中小学校或者中小学教师组织学生从事短期旅游，他们在组织学生旅游期间当然也要对其学生承担注意义务，否则，应当对学生引起的损害事故或者遭受的损害承担侵权责任。此外，英美法系国家的某些司法判例也认为，即便学生是在校外遭受损害的，如果中小学校或者中小学教师知道该学生可能会遭受其他学生暴力行为的损害，他们承担的注意义务和侵权责任也应当延伸到校外损害事故领域，已如前述。在我国，中小学校或者中小学教师承担注意义务和侵权责任的范围是什么？《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第44条规定，学校承担注意义务和侵权责任的范围是学校从事教育教学活动期间学生引起的损害或者遭受的损害。所谓教育教学活动期间是指在校内与教育教学相关的活动期间，寄宿制学生住宿期间，以及学校组织安排的校外活动期间。此种规定同两大法系国家侵权法的规定基本保持一致。笔者认为，在我国，中小学校或者中小学教师承担的注意义务和侵权责任范围包括：(1)中小学生在校期间引起的损害或者遭受的损害。所谓在校期间包括学生按照规定进入学校之后到学生按照规定离开学校之前的一段期间，根据中小学校是实行走读还是住读，学生在校期间可能包括学生上课期间、参加校内活动期间、课间休息期间、午休期间、吃饭期间、候车期间和夜间睡觉期间。(2)如果中小学校组织学生短期旅游和从事其他校外活动，中小学校或者中小学教师承担的侵权责任范围包括短期旅游或者从事其他校外活动期间学生引起的损害或者遭受的损害。(3)如果中小学校用校巴接送学生上学和放学，则中小学校或者中小学教师承担的注意义务和侵权责任延伸到乘坐校巴上学和放学的学生引起的损害或者遭受的损害④。(4)中小学校或者中小学教师的注意义务和侵权责任延伸到中小学校大门打开之前的学生引起的损害或者遭受的损害，甚至延伸到学生在校外引起的损害或者遭受的损害，如果中小学校或者中小学教师知道或者应当知道其学生将要在校外实施侵权行为或者遭受损害的话。
三、中小学生、中小学生的父母承担的侵权责任
当中小学生在中小学校实施侵权行为并因此导致他人遭受损害，除了存在过失的中小学校或者中小学教师应当就其过失行为承担侵权责任之外，中小学生或者中小学生的父母是否也应当对受害人承担侵权责任？对此问题，两大法系和我国的法律做出的回答并不完全相同。
在两大法系国家，当中小学生在中小学生实施侵权行为时，无论中小学校、中小学教师或者国家是否对遭受损害的受害人承担侵权责任，法律都允许受害人向法院起诉，要求存在过失的中小学生对自己遭受的损害承担侵权责任。在法国，法律在1968年之后对过错采取客观界定，认为过失仅仅是对某种注意义务的违反，因此，精神病人或者未成年子女能够被责令承担过失侵权责任。当未成年人进入中小学校之后，未成年学生在行为时也应当承担合理的注意义务，否则，当他们的过失行为引起他人损害时，他们也应当就其过失行为对他人承担侵权责任。受害人有权要求中小学生根据法国民法典第1382条对自己承担侵权责任，也有权要求中小学生的父母根据法国民法典第1384条对自己承担侵权责任，如果他们监督其未成年子女的行为存在过失的话；受害人当然也有权要求存在过失的中小学校或者中小学教师承担侵权责任。在英美法系国家，侵权法采取客观过失理论，认为中小学生存在过失侵权责任能力，当他们在学校实施侵权行为时，他们也应当对受害人承担个人侵权责任，如果他们在实施致害行为的时候存在过失的话。这样，如果中小学生在校期间实施了过失侵权行为，而中小学校或者中小学教师也存在监督过失的话，则中小学校、中小学教师与中小学生应当对受害人遭受的同一损害承担共同责任和连带责任，受害人有权根据自己的选择或者仅仅要求他们中的某一个人对自己承担侵权责任，或者要求他们共同对自己承担侵权责任⑤。在我国，民法通则不承认未成年人的过失侵权责任能力，认为他们不得被责令就其致害行为对受害人承担侵权责任，当他们对他人实施致害行为并因此导致他人遭受损害时，法律仅仅能够责令他们的监护人承担侵权责任。我国侵权法的此种规则违反了一般过失侵权法的规定，对受害人十分不利，应当被废除，任何人，只要他们在行为时存在过失，他们都应当就其过失行为引起的损害对他人承担侵权责任，无论他们是成年人还是未成年人，都是如此。
在两大法系国家和我国，学说和司法判例对中小学生的父母和中小学校、中小学教师之间的侵权责任问题作出的说明并不完全相同。在法国，主流侵权法理论认为，如果未成年子女已经进入中小学校上学读书，则未成年子女的父母将不就其未成年子女在学校实施的侵权行为承担侵权责任，因为，根据法国民法典第1384(4)条的规定，未成年子女进入中小学校之后，该子女不再同其父母共同生活，父母无法对其未成年子女进行监督⑥。在1991年的司法判例中，法国最高法院民一庭采取主流学说的理论，认为如果父母将其未成年子女送入中小学校就读，则当其未成年子女在中小学校读书期间实施了侵权行为，未成年学生的父母将不就其未成年子女在中小学校实施的侵权行为承担侵权责任。因为，最高法院民一庭认为，一旦父母将其未成年子女送入中小学校，他们同其未成年子女之间的同居关系即终止，他们承担侵权责任不符合法国民法典第1384(4)条的规定⑦。到了1997年之后，由于法国最高法院将未成年子女的父母承担的侵权责任从过失推定责任改为严格责任，法国最高法院民二庭逐渐对父母承担侵权责任的构成要件“父母与其未成年子女之间存在同居关系”进行限缩解释，认为“父母与其未成年子女之间存在同居关系”仅仅是指法定同居关系，不包括事实同居关系，此种法定同居关系只能在具备法定事由的情况下才能够终止，否则，父母仍然要就其未成年子女实施的侵权行为承担侵权责任。根据法国最高法院民二庭在2001年做出的司法判例⑧，未成年子女的父母将其未成年子女送入学校读书不是终止他们同其未成年子女的法定同居关系的正当事由，因此，当未成年子女的父母将其未成年子女送入中小学校读书时，如果其未成年子女在中小学校实施侵权行为，除了中小学校可能要承担侵权责任之外，未成年子女的父母仍然要对受害人承担侵权责任，即便他们没有过失。受害人在遭受中小学生侵权行为损害的时候，除了有权要求中小学校承担侵权责任之外应当有权要求中小学生的父母承担侵权责任，此种侵权责任的根据是法国民法典第1384(1)条。
在英美法系国家，虽然法律普遍认为，中小学生进入中小学校之后，对中小学生的监督义务将由中小学生的父母转移给了中小学校或者中小学教师，中小学生的父母无需再对其在校的未成年子女承担监督义务，但是，司法判例有时还是认为，在某些特别的情况下，即便未成年子女在校读书，他们的父母也应当对在校读书的未成年子女承担某种作为义务，如果未成年学生的父母没有履行对其在校学生承担的义务，导致其未成年子女在校期间实施了致害行为，除了中小学校要就他们的过失行为对受害人承担侵权责任之外，他们的父母也应当就其过失行为对受害人承担侵权责任。例如，如果未成年子女存在严重的传染病，未成年子女的父母就应当采取措施，不让其未成年子女上学，否则，当其未成年子女将其传染病传染给其他学生并因此使其他学生遭受损害时，除了中小学校应当承担侵权责任之外，未成年学生的父母也应当对受害人承担部分责任；同样，如果中小学生存在危及他人人身安全的暴力倾向，当存在此种暴力倾向的未成年子女在中小学校实施致害行为并因此导致他人遭受损害，除了存在过失的中小学校应当被责令对受害人承担侵权责任之外，法官也会责令未成年学生的父母就其未成年子女的暴力行为对受害人承担侵权责任，因为，未成年子女存在暴力倾向，说明未成年子女的父母没有对其未成年子女尽到合理的教育义务，其行为存在过失。
一旦法律规定中小学生或者中小学生的父母要就其未成年子女的过失行为引起的损害承担侵权责任，当遭受损害的中小学生要求所在的中小学校或者中小学教师承担侵权责任时，被告中小学校或者中小学教师有权要求具有过失的中小学生或者中小学生的父母分担部分损害，此时，被告中小学校或者中小学教师应当分担多少损害，取决于被告中小学校或者中小学教师的过失同未成年学生的过失、未成年学生父母的过失在受害人遭受的损害中所占有的比例，被告中小学校或者中小学教师承担的侵权责任范围是中小学生遭受的全部损害减去他们本人过失或者他们父母过失引起部分之后的部分。这就是所谓的过失相抵规则。在两大法系国家，中小学校或者中小学教师承担的过失相抵责任既表现为他们能够将自己的过失同遭受损害的未成年学生的过失进行比较，也表现为他们能够将自己的过失同未成年学生的父母的过失进行比较，无论是同未成年学生的过失进行比较还是同未成年学生的父母的过失进行比较，中小学校或者中小学教师所进行的过失比较都是为了减轻自己应当承担的侵权责任范围，使自己承担的侵权责任同其过失程度保持一致。Roland和Boyer指出，根据一般侵权法的原则，在责令中小学校或者中小学教师承担侵权责任的时候，法律也会考虑遭受损害的未成年学生在实施致害行为时的态度，如果他们在遭受损害的时候也存在过失，他们也应当分担侵权责任，法国司法判例一般会责令他们分担一半的损害⑨。在1979年的案件中，法国司法判例认为，如果中小学教师在上体育课时没有尽到监护责任，导致其学生在上体育课的时候因为从事没有经过批准的吊环而遭受损害，当遭受损害的学生向法院起诉，要求中小学教师承担侵权责任的时候，中小学教师可以主张过失相抵规则，要求遭受损害的学生分担部分责任，因为，法国认为，被告中小学教师在上体育课的时候没有尽到监督义务，其行为有过失；原告在上体育课的时候违反禁止规定，从事了没有批准的体育项目，其行为也存在过失⑩。在1980年的案件中，法国司法判例认为，如果遭受损害的原告学生违反禁止性规定，进入高年级学生从事体育活动的场所从事体育活动并因此遭受损害，当他们向法院起诉，要求被告学校承担侵权责任时，法官应当责令存在监督过失的学校承担侵权责任，但是，原告本身也应当分担一半的损害责任，因为，原告违反禁令的行为也构成过失(11)。
在我国，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(1)条对此问题作出了说明，它规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。在这里，中小学校对遭受损害的受害人承担的侵权责任范围是“与其过错相应的赔偿责任”。什么范围内的赔偿责任是同中小学校的“过错相应的赔偿责任”？最高人民法院的司法解释没有作出规定。实际上，所谓承担同中小学校过错相应的赔偿责任主要是实行过失相抵，让中小学校不就其学生监护人的过失监督行为承担侵权责任。根据我国有关行政规章的规定和司法判例的精神，即便未成年子女的父母将其未成年子女送入中小学校，他们仍然要对其未成年子女承担监护人的责任，仍然要教育其未成年子女，否则，当其未成年子女在中小学校引起损害或者遭受损害时，除了存在过失的中小学校应当承担侵权责任之外，中小学生的父母也应当承担侵权责任。一方面，我国某些行政规章明确规定，中小学生的父母对其进入中小学校就读的未成年子女承担监护责任，要采取措施教育其未成年子女，否则，他们可能存在监护过失，应当承担侵权责任。《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第4条规定，学生父母或者其他监护人应当履行监护职责，对学生进行安全教育，并有义务配合学校落实有关安全管理制度和安全保护措施。教育部《学生伤害事故处理办法》第7条明确规定，未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。另一方面，我国司法判例常常认为，当中小学生在中小学校遭受损害或者实施损害行为时，除了中小学校存在过失之外，中小学生的父母或者其他监护人也存在监护过失；如果遭受损害的中小学生向法院起诉，要求存在过失的中小学校承担侵权责任，法官往往会将中小学校的过失同中小学生父母或者其他监护人的过失进行比较，在受害人遭受的全部损害之中扣减受害人的父母或者其他监护人的过失引起的损害之后，责令中小学校承担侵权责任。当然，由于我国民法不承认未成年人的侵权责任能力，因此，当未成年人在中小学校实施了致害行为之后，法官不得将中小学校的过失同中小学生的过失进行比较。不过，我国将来的侵权法应当承认未成年人的侵权行为能力，因此，也应当像两大法系国家的侵权法那样，将中小学校或者中小学教师的过失同遭受损害的中小学生的过失进行比较，让中小学校或者中小学教师仅仅在承担同其过失相适应的责任，让中小学生也分担其过失导致的损害赔偿责任。
四、中小学校或者中小学教师就第三人的侵权行为承担的补充责任
(一)中小学校或者中小学教师承担补充责任的法律根据
如果学生的损害不是由于中小学校或者中小学教师的过失行为引起的，而是由于社会公众的侵权行为或者犯罪行为引起的，中小学校是否要承担侵权责任？如果要承担侵权责任，中小学校承担什么范围内的侵权责任？在我国，《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第24条对此问题作出了说明，它规定，因学校和学生以外的第三人侵权造成学生伤害事故，由第三人承担法律责任。学校有未尽职责范围内相关义务的过错的，应当在其能够制止或者防止损害的范围内承担补充赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条对此问题也作出了说明，它规定，第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。在这里，对未成年人实施侵权行为的第三人究竟是指哪些人，最高人民法院的司法解释没有作出规定。由于我国有关司法判例很少责令有过失的教师对遭受损害的学生承担侵权责任，由于我国中小学教师在履行职责的时候往往被看作中小学校的雇员，他们实施的侵权行为被看作是中小学校的行为，应当由中小学校就其过失行为承担侵权责任，因此，当中小学校教师对其学生实施侵权行为或者犯罪行为时，中小学校应当根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(1)条对受害学生承担侵权责任，中小学校不应当根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条对受害学生承担侵权责任，但是，如果中小学教师的过失行为不被看作其职责范围内的行为，则此条规定的第三人应当包括实施职责范围之外的侵权行为的教师。此条规定的第三人是否包括中小学校的学生？最高人民法院的司法解释也没有作出规定。实际上，此种规定至少从字面理解不应当包括中小学校的学生，因为，根据此条的规定，第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任，而中小学校的学生是未成年人，即便他们实施了致害行为，导致其他学生遭受损害，他们也不得被责令对受害人承担侵权责任，只有他们的父母或者其他监护人才能够被责令对受害人承担侵权责任。这样看来，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条规定的第三人也仅仅是指中小学教师、中小学生之外的社会公众。不过，我国司法判例并没有作出这样的解释，他们不仅将中小学教职员工看作是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条规定的第三人，而且还将中小学校的学生看作是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条规定的第三人，无论是被告中小学校的教职员工、被告中小学校的学生还是社会公众，只要他们对遭受损害的中小学生实施了侵权行为或者犯罪行为，中小学校就可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条主张对受害学生承担补充责任。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条规定，如果中小学校存在过失，导致社会公众、中小学教师或者其他中小学生对其中小学生实施了侵权行为或者犯罪行为，中小学校应当就其过失行为引起的损害对受害学生承担侵权责任，但是，他们仅仅对遭受损害的学生承担相应的补充责任；如果中小学校没有过失，即便社会公众、中小学教师或者其他中小学生对中小学生实施侵权行为或者犯罪行为，中小学校也不对受害人承担补充责任。可见，中小学校就社会公众、中小学教师或者其他中小学生的侵权行为或者犯罪行为对其学生承担补充责任的条件有三：其一，对中小学生实施侵权行为或者犯罪行为的行为人是社会公众、中小学教职员工或者其他中小学生；其二，中小学校或者中小学教师存在保护过失、监督过失或者控制过失，没有对其受害学生尽到合理的注意义务，导致社会公众、教职员工或者其他中小学生对其受害学生实施了侵权行为或者犯罪行为；其三，中小学校或者中小学教师的保护过失、监督过失或者控制过失同社会公众、中小学教职员工或者其他中小学生实施的侵权行为或者犯罪行为有关系，即因为中小学校存在保护过失、监督过失或者控制过失，使社会公众、教职员工或者其他中小学生对其学生实施了侵权行为或者犯罪行为。
(二)中小学校承担补充责任存在的问题
在我国，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2条)得到司法判例的广泛适用，虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2条)得到了我国主流学说的广泛支持，但是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7(2)条存在严重的问题，表现在：
其一，中小学校承担补充赔偿责任的规则违反了一般过失侵权法的基本原则。根据一般过失侵权法的基本原则，如果行为人的行为存在过失，则当其过失引起损害时，行为人即应当对受害人承担侵权责任。如果行为人的行为不存在过失，则即便他们的行为导致他人遭受损害，行为人也不用对他人承担侵权责任。此种原则对所有的行为人都适用，无论他们是自然人还是法人，是幼儿园、中小学校还是大学。对于对中小学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人而言，他们应当承担合理的注意义务，不得对包括中小学生在内的任何人实施过失侵权行为，否则，应当就其过失侵权行为对受害人承担侵权责任。对于中小学校而言，他们应当对其中小学生承担合理的注意义务，此种注意义务包括采取合理措施，保护其学生免受第三人侵权行为或者犯罪行为的侵害，防止第三人进入校园对其学生实施侵权行为或者犯罪行为，否则，中小学校的行为构成过失，当其过失造成中小学生损害时，中小学校应当对受害学生承担侵权责任。对于受害学生而言，无论是第三人的侵权行为还是犯罪行为还是中小学校的过失行为都足以使他们遭受损害，第三人的过失行为和中小学校的过失行为都是受害学生遭受损害的充分原因、足够原因。因此，任何一方都符合一般侵权责任的构成要件，任何一方当事人都要就其过失行为对受害学生承担侵权责任。我国最高人民法院2003年的司法解释第7条显然已经违反了这样的原则，因为它认为，即便幼儿园或者中小学校没有对其幼儿或者中小学生尽到保护义务、防范义务，只要幼儿或者中小学生遭受的人身损害是由于第三人的侵权行为引起的，幼儿园或者中小学校就对受害人承担补充赔偿责任。
其二，中小学校承担补充赔偿责任的规则违反了侵权损害赔偿的一般原则。根据侵权损害赔偿的一般原则，如果第三人对受害人实施的侵权行为表明行为人存在完全的过失，则行为人应当对受害人遭受全部的损害承担赔偿责任；如果行为人对受害人遭受的损害仅仅存在部分过失，受害人本人或者受害人的监护人也对其遭受的损害存在部分过失，则行为人仅仅承担其过失范围内的赔偿责任。我国最高人民法院2003年的司法解释第7条显然已经违反了这样的原则，因为它认为，无论第三人对受害学生实施致害行为的时候幼儿园或者中小学校存在多大范围内的过失，是全部过失还是部分过失，幼儿园或者中小学校也仅仅对遭受损害的学生承担部分赔偿责任，即便幼儿园或者中小学校存在全部过失，他们也仅仅承担部分侵权责任。
其三，中小学校承担补充赔偿责任的规则违反了两大法系国家侵权法的基本精神。中小学校就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对其受害学生承担补充赔偿责任的规则违反了两大法系国家侵权法的精神。在英美法系国家，学说和司法判例都认为，即便学生遭受损害的致害行为是由社会公众实施的，只要中小学校在保护、监督或者控制第三人行为方面存在过失，中小学校就应当对受害人承担侵权责任，应当赔偿受害学生遭受的损害。当中小学校、中小学教师或者国家被责令就他们实施的侵权行为对受害人承担侵权责任之后，中小学校、中小学教师或者国家享有追偿权，有权要求存在过失的第三人对其遭受的损害承担侵权责任(12)。在法国，制定法也采取同样的规则，认为，只要中小学校在监督第三人的行为方面或者在保护自己学生的人身安全方面没有尽到合理的注意义务，中小学校或者国家就应当就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对遭受损害的学生承担侵权责任，中小学校或者国家承担侵权责任之后有权向法院起诉，要求第三人对自己承担侵权责任(13)。
其四，中小学校承担补充赔偿责任的规则严重损害了受害学生的利益，使他们遭受的损害无法得到完全的赔偿。在我国，中小学校承担补充责任的规则对受害学生严重不公平，此种严重不公平表现在两个方面：一方面，根据最高人民法院的司法解释，即便幼儿园或者中小学校存在严重的过失，只要幼儿或者学生遭受的人身损害是由于第三人的侵权行为造成的，遭受人身损害的幼儿或者学生应当首先要求实施侵权行为的第三人承担侵权责任，他们不得首先要求存在过失的中小学校承担侵权责任，只有在实施侵权行为的第三人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的时候，他们才能够要求有过失的幼儿园或者中小学校承担补充赔偿责任。另一方面，即便受害学生有权要求中小学校就其过失行为引起的损害对他们承担侵权责任，他们也仅仅有权要求中小学校对他们遭受的全部损害承担部分侵权责任，不得要求中小学校对他们遭受的全部损害承担侵权责任。不足的部分，受害学生只能等到第三人被发现、第三人有清偿能力的时候要求第三人偿还。
(三)我国司法判例确立中小学校补充责任的根据
在我国，包括幼儿园和中小学校在内的行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担补充赔偿责任的制度是我国司法解释确立的特有制度(14)，此种特有的补偿赔偿责任是我国侵权法理论水平落后的反映，是我国侵权法学家错误理解行为人和第三人之间关系的反映，是我国侵权法学家闭门造车和想当然的结果。
其一，中小学校承担补充责任的规则是我国学说和司法判例错误理解因果关系理论的产物。在我国，某些学说或者司法判例认为，之所以责令中小学校就第三人的侵权行为或者犯罪行为对受害学生承担补充责任，是因为中小学校的过失行为虽然也是受害学生遭受损害的原因，但是，中小学校的过失也仅仅是中小学生遭受损害的次要原因，而直接对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人的过失是受害学生遭受损害的主要原因，因此，当受害学生同时因为中小学校的过失行为和第三人的过失行为而遭受损害时，中小学校应当承担次要侵权责任，第三人应当承担主要侵权责任。我国学说和司法判例采取的此种规定集中体现在教育部《学生伤害事故处理办法》第8条，该条规定，学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。实际上，当中小学生遭受损害的时候，无论是中小学校存在的过失还是第三人的过失，都是受害学生遭受损害的唯一原因，都是受害学生遭受损害的充分原因、足够原因：如果中小学校没有保护过失、监督过失或者控制过失，则即便第三人希望对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为，他们也无法对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为，受害学生也不会遭受损害；就是因为中小学校存在过失，导致第三人轻易对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为，因此，受害学生的损害完全是由于中小学校的过失造成的，中小学校的过失是受害人遭受损害的充分原因、适当原因，中小学校应当对受害学生承担侵权责任；如果第三人没有违反所承担的一般侵权法上的注意义务，没有进入中小学校对其学生实施侵权行为或者犯罪行为，则中小学生也不会遭受损害；因为第三人违反自己承担的注意义务，对中小学生实施了侵权行为或者犯罪行为，使受害学生遭受了损害，因此，第三人的过失行为同样是中小学生遭受损害的充分原因、适当原因，第三人当然应当对受害人承担侵权责任。从因果关系的立场来看，中小学校的过失行为不是受害学生遭受损害的次要原因，第三人的过失行为也不是受害学生遭受损害的主要原因。两个原因都是具有因果关系所要求的充分性、适当性。
其二，中小学校承担补充责任的规则是我国学说和司法判例错误理解过失相抵规则的产物。在我国，无论是学说还是司法判例都认为，在决定中小学校就第三人的侵权行为或者犯罪行为承担侵权责任的时候，法律应当仅仅责令中小学校对其受害学生承担补充责任，无论对其受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人是否逃之夭夭，是否下落不明，无论受害学生在起诉中小学校承担侵权责任的时候是否同时起诉第三人，中小学校都仅仅就其过失行为引起的损害对受害学生承担补充责任，仅仅赔偿受害学生遭受的部分损害。我国学说和司法判例之所以责令中小学校就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对其受害学生承担补充责任，一个重要的原因在于，他们在决定中小学校的侵权责任范围时将中小学校的过失同第三人的过失进行比较，让中小学校根据其过失程度和比例对受害学生承担责任，让第三人根据其过失程度和过失比例对受害学生承担侵权责任。如果对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人被受害学生同时起诉，法官会在其判决中认定第三人的过失程度和比例，并将受害人遭受的全部损害乘以第三人的过失程度和比例，让第三人在其得数范围内对受害人承担侵权责任；法官也会同时在其判决中认定中小学校的过失程度和比例，并将受害人遭受的全部损害乘以中小学校的过失程度和比例，让中小学校在其得数范围内对受害学生承担侵权责任。例如，在原告李超坤诉被告王全彬和东郭村农中人身损害赔偿纠纷案件中(15)，法官即采取此种方式来认定被告学校承担的侵权责任范围。在该案中，被告王全彬(17岁)是被告学校的学生，他从被告操场上拾起一根标枪，未在投掷区内投掷，投出的标枪被球栏阻挡后反弹在同学李超坤(16岁)的头上，将李的头部扎伤。李超坤起诉到浚县法院，要求被告王全彬和东郭村农中共同赔偿原告李超坤的损失共计3万余元。法官认为，被告王全彬应负事故的主要责任，赔偿受害人70％的损害，被告东郭村农中应当承担次要责任，赔偿受害人30％的损害。在决定中小学校对受害学生承担的侵权责任的时候，法官将中小学校的过失同第三人的过失进行比较，此种做法在任何国家都是不允许的，因为，一方面，过失相抵规则仅仅允许法官在决定被告承担的侵权责任范围时将被告的过失同原告的过失进行比较，责令被告承担其过失范围内的侵权责任；允许法官将中小学校的过失同第三人的过失进行比较的做法违反了过失相抵规则的本来目的；另一方面，允许将中小学校的过失同第三人的过失行为进行比较，对受害学生十分不利，因为，如果允许将中小学校的过失同第三人的过失进行比较，则受害学生原本能够获得的全部损害赔偿将无法获得，如果第三人没有清偿能力或者第三人逃之夭夭、下落不明的话。如果仅仅允许将中小学校的过失同受害学生的过失或者其监护人的过失进行比较，则当受害学生没有过失的时候，中小学校应当对受害学生承担全部损害的赔偿责任。
其三，中小学校承担补充责任的规则是我国学说和司法判例错误理解中小学校和第三人侵权地位的产物。在我国，学说和司法判例都认为，当第三人对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的时候，中小学校应当承担次要责任和补充责任，第三人应当承担主要责任和直接责任，因为，对受害学生而言，实施侵权行为的行为人有两个，一个是中小学校，一个是第三人，两个行为人在行为的时候都要对受害学生承担侵权法上的注意义务，但是，两个行为人在行为的时候承担的注意义务是不同的，中小学校承担的注意义务是较轻的，第三人承担的注意义务是较重的，中小学校承担的注意义务是次要的，第三人承担的注意义务是主要的。此种观点存在问题，它将中小学校和第三人在侵权法上的地位颠倒过来，将承担主要义务的中小学校降为承担次要义务的行为人，而将承担次要义务的第三人升格为承担主要义务的行为人；将承担主要责任的中小学校降为承担次要责任的责任人；而将承担次要责任的第三人升格为承担主要责任的责任人。当父母将其未成年子女送入学校之后，他们会合理期待中小学校能够采取合理措施，保护其未成年子女的人身安全，防止其未成年子女在校园内遭受各种损害；他们很少会期待，中小学校之外的第三人还会对其在中小学校学习的未成年子女承担侵权法上注意义务；他们更不会期待，第三人对他们进入中小学校的未成年子女承担的注意义务要超过中小学校对其未成年子女承担的注意义务。为了保护未成年子女父母的期待利益，各国法律都明确观点，中小学校一旦接受就读的中小学生，他们就应当采取合理的措施，保护中小学生的人身安全，防止他们遭受各种危险损害；各国法律还明确规定，中小学校对其中小学生承担的保护义务、教育义务、监督义务或者控制义务是中小学校对其中小学生承担的最重要的义务，此种义务既是一种法定义务，也是一种约定义务，无论中小学校是否愿意承担，他们都要承担，因为，中小学校对其学生承担的义务是性质上不得转移的义务。认为中小学校仅仅承担次要义务既违反了未成年学生父母的期待利益，也违反了法律的强制性规定。
其四，中小学校承担补充责任的规则是我国学说和司法判例错误理解损害调整的结果。在我国，学说和司法判例之所以责令中小学校就第三人实施的侵权行为或者犯罪行为对受害学生承担补充责任，一个重要的原因是他们将受害学生遭受的损害从不可分割的损害(indivisible harm)看作可以分割的损害(divisible harm)。根据我国学说和司法判例，当中小学生在中小学校遭受第三人侵权行为或者犯罪行为的损害时，法官应当将受害学生遭受的损害进行分割，其中一部分由实施侵权行为或者犯罪行为的第三人对受害学生承担赔偿责任，一部分由中小学校对受害学生承担赔偿责任。将受害学生遭受的损害在中小学校和第三人之间进行分割，不仅违反了受害学生遭受损害的性质，而且同侵权法上的不可分割损害的赔偿原则产生冲突。一方面，中小学校承担补充责任的规则违反了受害学生遭受损害的性质。当中小学校存在监督过失或者控制过失的时候，如果第三人因为此种过失而对受害学生实施了侵权行为或者犯罪行为，受害学生遭受的损害无法在中小学校和第三人之间进行分割，因为，无论是中小学校的过失还是第三人的过失都足以导致受害学生遭受损害，受害学生根本无法证明自己遭受的哪一部分损害是由中小学校的过失行为引起的，哪一部分是由第三人的侵权行为或者犯罪行为引起的，中小学校和第三人也都无法证明受害学生遭受的哪一部分损害是由他们的过失行为引起的。最高人民法院的司法解释责令中小学校承担补充责任实际上是在对不可能分割的损害进行主观的、恣意的分割，以便保护中小学校的利益。另一方面，中小学校承担的补充责任违反了侵权法上的不可分割损害不应当分割赔偿的原则。在侵权法上，如果受害人遭受的损害是由于两个或者两个以上的行为人实施的侵权行为导致的，并且任何一个行为人的侵权行为都同受害人遭受的损害存在因果关系，则任何一个行为人都应当对受害人遭受的损害承担全部责任，法律不允许对受害人遭受的损害进行分割，并分别责令不同的行为人就受害人的损害承担各自的赔偿责任。著名学者Wigmore对此规则作出了明确的说明，他指出：“如果两个或者两个以上的人因为过失行为引起他人遭受单一损害，当该种单一损害显然无法部分分给单个的侵权行为人承担的时候，他人都有权要求任何一个侵权行为对自己遭受的全部损害承担侵权责任，无论这些行为人在实施过失行为的时候是否存在共同行为。换句话说，只要两个或者两个以上的行为人就其过失行为引起的损害究竟是多大存在疑问，法律就认为无辜的受害人无需承担举证责任来证明侵权行为人实施的侵权行为造成了多少损害。法律要求任何一个侵权行为人都要对受害人遭受的全部损害承担侵权责任，对受害人承担了全部损害赔偿责任的行为人再去同其他行为人进行计算，以便确定他们具体承担的侵权责任比例和数额。”(16)美国侵权法复述(第二版)对此规则作出了明确规定。美国侵权法复述(第二版)第875条规定，如果两个或者两个以上的行为人实施的侵权行为是受害人遭受的单一损害和不可分割损害的法定原因，则任何一个行为人都应当对受害人遭受的全部损害承担赔偿责任。我国最高人民法院的司法解释规定的补充责任违反了这样的原则，其产生了两个不合理的后果：存在过失的中小学校逃避了自己就其过失行为承担的侵权责任，使他们在引起全部损害的情况下仅仅对受害人承担部分责任，使受害学生在遭受中小学校过失行为损害的时候无法要求中小学校对其损害承担全部责任。
(四)我国未来侵权法应当采取的正确原则
因此，我国侵权法应当废除所谓的补偿赔偿责任，将中小学校、第三人和受害学生之间的关系回复到正常的轨道，这就是，当中小学生因为第三人的侵权行为或者犯罪行为而遭受损害的时候，受害学生能够根据实际情况来决定是起诉存在过失的中小学校还是起诉存在过失的第三人或者同时起诉存在过失的中小学校和存在过失的第三人，要求他们分别承担侵权责任或者共同承担侵权责任。如果受害学生决定仅仅起诉存在过失的中小学校，要求中小学校就第三人的侵权行为或者犯罪行为对自己遭受的损害承担侵权责任，中小学校就应当对遭受损害的学生承担侵权责任，他们不得以第三人存在过失为由拒绝承担侵权责任；中小学校对其受害学生承担的侵权责任究竟是全部责任还是部分责任，不取决于中小学校的过失和实施侵权行为或者犯罪行为的第三人的过失程度的比较，而取决于中小学校的过失同中小学生过失或者其监护人的过失的比较：如果受害学生遭受的损害完全是由于中小学校或者中小学教师的过失引起的，中小学校应当对遭受损害的学生承担全部损害赔偿责任；如果受害学生遭受的损害部分是因为中小学校或者中小学教师的过失引起的，部分是由于受害人的过失或者其监护人的过失引起的，则中小学校根据过失相抵规则承担侵权责任，此种部分责任不是补充责任，而是同中小学校过失程度相适应的责任。中小学校就第三人的侵权行为或者犯罪行为对受害学生承担侵权责任之后，有权向实施侵权行为或者犯罪行为的第三人行使追偿权，要求他们对自己承担侵权责任。如果受害学生仅仅起诉存在过失的第三人，要求第三人就其过失行为引起的损害对自己承担侵权责任，第三人应当对受害学生承担侵权责任，他们对受害学生承担什么范围内的侵权责任也取决于他们的过失同受害学生的过失进行的比较：如果第三人的过失是受害学生遭受损害的全部原因，则第三人应当赔偿受害学生的全部损害；否则，仅仅承担部分责任。承担了侵权责任的第三人不得行使追偿权，要求中小学校承担侵权责任。如果受害学生同时起诉中小学校和第三人，要求他们对自己遭受的损害承担侵权责任，法官不得分割受害人的损害，让中小学校赔偿一部分，或者让第三人承担一部分，因为分割受害人的损害可能会使受害学生的利益因为中小学校或者第三人的清偿能力有限而无法得到完全的保护；法官应当首先责令中小学校或者第三人赔偿受害人遭受的全部损害，之后，再处理他们之间的内部关系：如果中小学校赔偿了受害学生的损害，中小学校有权要求第三人承担侵权责任；如果第三人赔偿了受害学生遭受的全部损害，他们无权要求中小学校承担侵权责任。
五、中小学校、中小学校教师或者国家的追偿权
由于中小学校损害事故的赔偿涉及众多的责任主体，当一个责任主体承担了侵权责任之后，他们能否向法院起诉，要求其他责任主体承担侵权责任？在侵权法上，中小学校、中小学教师享有的追偿权主要表现在：中小学校或者国家对存在过失的中小学教师享有的追偿权；中小学校、中小学教师或者国家对第三人享有的追偿权。
在两大法系国家，侵权法区分公立学校和私立学校并分别对两种中小学校采取不同的法律规则，如果公立学校的教师存在过失，导致他人遭受损害，公立学校教师对受害人承担的侵权责任应当由国家承担，受害人不得要求公立学校的教师承担个人侵权责任。如果私立学校的教师存在过失，导致他人遭受损害，私立学校应当就其教师的过失对他人承担侵权责任。问题在于，如果国家或者中小学校就其中小学教师的过失行为承担了侵权责任之后，他们是否享有追偿权，要求存在过失的中小学教师对自己承担侵权责任？对此问题，两大法系国家和我国的法律都作出了明确说明。
根据法国法律的规定，当国家就其公立学校教师的过失行为承担侵权责任之后，国家有权向法院起诉，要求存在重大过失的教师对国家承担侵权责任，但是，如果中小学教师仅仅存在一般过失，则国家不得向法院起诉，要求存在过失的教师对国家承担侵权责任。Roland和Boyer指出，中小学教师不得被责令就过失行为引起的损害对受害人承担侵权责任并不意味着就其过失行为承担了侵权责任的国家不能向法院起诉，要求存在过失的中小学教师对国家承担侵权责任。实际上，当国家就中小学教师的过失行为承担了侵权责任之后，国家也可以向法院起诉，要求中小学教师对国家承担侵权责任。但是，国家的此种诉讼请求权仅仅在公立学校教师存在个人过失的时候才可以主张，在实践中往往以公立学校教师存在严重过失作为条件。如果公立学校本身存在服务过失，则此种规则不适用(17)。同样，如果私立学校的教师存在过失，当中小学校就其过失对受害学生承担了侵权责任之后，中小学校对其教师也享有追偿权，有权要求他们对自己承担侵权责任(18)。根据法国法律的规定，如果国家向法院起诉，要求存在重大过失的教师承担侵权责任，此种诉讼不适用一般侵权诉讼的规则，而要适用行政法的规则。在英美法系国家，从理论上讲，一旦公立学校的地方教育当局或者私立学校或者私立学校的所有权人被责令就其教师的过失行为对受害人承担侵权责任，他们都有权要求存在过失的教师对自己承担侵权责任，虽然在实际生活中，这样的情况不会太多，因为如果这样做，可能会使教师的教学活动处于动荡不安的状态，可能导致教师工会的抗议(19)。
在我国，一旦中小学校就其存在过失的中小学教师的行为对受害人承担侵权责任之后，他们是否有权要求中小学教师对自己承担侵权责任？有关行政规章和地方法规对此问题作出了回答，认为，如果中小学教师存在故意行为或者重大过失行为，当中小学校就其故意行为或者重大过失对受害学生承担了侵权责任之后，中小学校有权行使追偿权，要求存在故意行为或者重大过失行为的中小学教师承担侵权责任。教育部《学生伤害事故处理办法》第27条规定，因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。《江苏省中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第35条规定，因学校教职员工在履行职务中造成学生伤害事故的，学校承担赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的责任人进行追偿。此种规定是合理的，因为它平衡了中小学校的利益和中小学教师的利益。
如果中小学校、中小学教师存在监督过失，导致第三人对其受害学生实施侵权行为或者犯罪行为，当中小学校、中小学教师或者国家就第三人的侵权行为或者犯罪行为对受害学生承担侵权责任之后，他们有权向法院起诉，要求对其受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人对自己承担侵权责任，对受害学生实施侵权行为或者犯罪行为的第三人应当对中小学校、中小学教师或者国家承担侵权责任，赔偿中小学校、中小学教师或者国家因为其侵权行为或者犯罪行为而遭受的损害。这在大陆法系国家和英美法系国家都得到承认，我国侵权法也应当采取此种规则。
六、结论
在侵权法上，中小学校、中小学教师对其中小学生承担的侵权责任问题不应当是司法机关通过司法解释或者司法判例来解决的问题，而应当是立法机关通过制定明确的制定法来解决的问题，因为中小学校、中小学教师对中小学生承担的侵权责任问题既关系到中小学生的利益，也关系到中小学校、中小学教师的利益，而且还关系到第三人的利益。仅仅由司法解释对这样的问题作出规定，显然低估了这样的问题在侵权法上的地位。由于这样的原因，法国1804年民法典对中小学校、中小学教师承担的侵权责任问题作出了明确规定。法国现行民法典至少由三个条款对这样的问题作出了规定，这就是法国民法典第1384(6)条、第1384(8)条和第1382条。法国民法典第1384(6)条规定，中小学教师应当就其监督之下的学生引起的损害对受害人承担侵权责任。法国民法典第1384(8)条规定，如果受害人的诉讼涉及中小学教师的过错、不谨慎或者过失，涉及中小学教师的致害行为，受害人应当根据普通法来加以证明。这两个条款往往被认为适用于法国的公立学校或者公立学校的教师，不适用于法国私立学校或者私立学校的教师，因为，法国主流学说认为，一旦私立学校或者私立学校教师存在过失，他们应当根据法国民法典第1382条来承担侵权责任。在民法通则没有规定中小学校、中小学教师承担的侵权责任的时候，我国最高法院颁布有关中小学校、中小学教师侵权责任的司法解释能够有效地弥补民法通则存在的法律漏洞，能够为中小学校、中小学教师、中小学生甚至第三人之间的法律关系提供基本指导，即便所提供的指导存在问题。目前，我国立法机关正在制定《中华人民共和国侵权责任法》，应当对中小学校、中小学教师对其中小学生承担的侵权责任问题作出明确规定。侵权责任法应当借鉴两大法系国家侵权法的优秀经验，摒弃最高法院有关司法解释存在的问题，对中小学校、中小学教师承担的过失侵权责任作出适当的规定，这就是，一旦中小学校、中小学教师存在监护过失，导致中小学校教职员工、社会公众对其中小学生实施侵权行为，中小学校、中小学教师应当对遭受损害的中小学生承担损害赔偿责任。此种损害赔偿责任适用一般损害赔偿责任的基本原则，不得适用补充责任规则，否则，将严重损害中小学生的利益。
注释：
①参见Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p451。
②参见Rémy Cabrillac,Droit des obligations,2[e] édition,Dalloz,1996,p193。
③参见Iverson v.Muroc Unified Sch.Dist.,32 Cal.App.4th 218(1995)。
④参见张民安、梅伟：《侵权法》(第三版)，中山大学出版社2008年版，第199页。
⑤参见Mullin v.Richards[1998]1WLR,1304。
⑥参见Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p419。
⑦参见Cass .Civ.2 e2 juillet 1991 in Bull.Civ.,I,no 224;[1991]RTD Civ.,759 obs.Jourdain。
⑧参见Cass.Civ.2 e2 29 mars 2001 in[2001]D.,IR,1285。
⑨参见Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p450。
⑩参见3 déc.1979:Gaz.Pal.1981,2,somm.161。
(11)参见Paris,11,juin 1980:Gaz.Pal.1981,1,somm.41。
(12)参见Ken Oliphant,Children as Tortfeasors under the Law of England and Wales,Children in Tort Law:Children as Tortfeasors,Miquel Martin Casals,ed,Springer Wien New York,p166。
(13)参见Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p451。
(14)除了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定了所谓的补偿赔偿责任之外，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第14条和第15条也规定了所谓的补偿赔偿责任。
(15)载http://www.chinacourt.org/html/article/200411/16/139145.shtml。
(16)参见Join H.Wigmore,Joint Tortfeasors and Severance of Damages,(1932)17 Ill.L.Rev.458,459。
(17)参见Henri Roland et Laurent Boyer,Responsabilite délictuelle,Iitec,p451。
(18)参见Cass.Civ.2e,16 mars 1994 in[1994]JCPII,22336(2nd esp.),note Merger et Feddal。
(19)参见Ken Oliphant,Children as Tortfeasors under the Law of England and Wales,Children in Tort Law:Children as Tortfeasors,Miquel Martin Casals,ed,Springer Wien New York,p166。