论篡夺公司机会的禁止，本文主要内容关键词为：机会论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
商业机会是一个公司生存发展的源泉，如果一个公司在激烈的市场竞争中好不容易争取到的商业机会却还遭内部经营管理人员的篡夺，那对公司利益是极大的侵害，影响正常的经济秩序。正因为如此，英美法系国家公司法在实践中总结并发展了一种名为禁止篡夺公司机会的理论。篡夺公司机会在衡平法上被认为是对作为受托人的经营管理人员的信托义务的违反，其实质等同于大陆法系公司法中对经营管理人员忠实义务的违反。我国公司法第59条也规定了董事、监事、经理的忠实义务，第61条进一步明确规定了董事、经理的竞业禁止义务，它是忠实义务的具体表现之一。所谓竞业禁止义务，是指董事不得为自己或他人从事经营与任职公司同类的竞争性营业，损害本公司利益的活动。事实上，也正是由于第61条竞业禁止规定的存在，使人对本文试图探讨的篡夺公司机会的禁止理论的必要性产生了疑问——一个经营管理人员篡夺公司机会并加以利用，不正好会出现与公司竞业的问题吗?诚然，从广义上说，正如许多学者所主张的那样，竞业禁止应包括篡夺公司机会的禁止，但各国关于竞业禁止范围的具体规定并不完全一致，有取狭义上的“禁止经营同类营业”的，也有取广义上包括前者与“禁止篡夺公司机会”的，我国采用的是广义上的竞业禁止的范围，因为它不仅包括禁止经营“同类营业”，而且包括不得从事“损害本公司利益的活动”，篡夺公司机会就可以看作是从事“损害本公司利益的活动”。因而，禁止篡夺公司机会应被看作已包括在我国公司法规定的竞业禁止范围之内，但从司法实践和人们的一般理解及我国的理论研究现状来看，我国过去一直关注的是“所任职公司的同类营业”这一狭义上的竞业禁止范围，也即注重对公司现存利益的保护，而对作为预期利益的“公司机会”，无论是理论研究上，还是司法实践中，关注度都不够，缺乏具体的禁止篡夺公司机会的规则，有必要在立法上予以明确。本文将借鉴并引进英美在这方面的研究成果，以完善我国的竞业禁止制度。
二、关于公司机会的判例法演化
禁止篡夺公司机会规则起源于英美判例法的规制，是指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。对英美国家关于公司机会的规
制演变进行回顾与总结，将有利于我们对这一制度的认识，探索出适合我国的禁止篡夺公司机会规则。
(一)英国关于公司机会规制的演变
英国关于公司机会的规制源自衡平法上的受托人的信义义务规则。关于这一理论公认的观点是它产生于1726年的一个著名的信托判例——“基奇诉山特伏德”一案。该案所确立的一条基本原则是，“除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位牟利”。自本世纪以来，关于公司机会常被提起的著名案例有：Cook V.Deeks(1916)、Regal(
Hastings)Ltd V.Gulliver(1967)和Island Export Finance Ltd V.Umunna(1986)。
在Cook V.Deeks(1916)和Regal(Hastings)Ltd V.Gulliver(1967)两案中，法院的判决强调，只要你处在董事的位置上，你就对公司负有严格的信义义务，就不得谋取私利，否则就必须就所得利润向公司交代。公司无法利用的机会，对外人是开放的，唯有对公司董事是关闭的。[1](P265)
(二)美国关于界定公司机会标准的演变
1.利益和预期标准
这是美国最古老的，至今仍在广泛使用的公司机会的司法标准，其内容为：公司机会是公司对其具有利益或预期，或者对公司来说必不可少的商业机会。在1900年亚拉巴马州的经典判决Lagarde V.Anniston Lime&Stone Co.中，原告公司拥有一家石灰岩矿的三分之一股份，并且又签约准备再购买三分之一的股份，然而原告公司的董事和大股东则将所有的三分之二该石灰岩矿的股份全部购买。原告公司提起诉讼，法院认为，被告违反了对公司的信托义务，因为他们私下购买了公司合同下的三分之一股权，而“公司对这部分股权已享有利益，或者说已存在期待利益……而公司的管理人员的介入则阻止了公司利益的实现”[2]。
总之，利益和预期标准要求受信托人不得故意损害其公司的利益，不能采取措施来增进自己的利益的同时，却相当明显而直接地损害公司的利益。它的实质是把公司机会看作是一种财产权利，它根据受信托人不得损害、利用其受益人或者与受益人竞争的一般原则来界定公司机会的含义。但是随着后来公司形式的普遍化、公司业务的多元化以及公司之间竞争的加剧，继续采用这一相对狭隘的标准已不足以保证公司的利益。
2.经营范围标准
美国特拉华州最高法院1939年在审理Guth v.Loft Inc.一案中，率先提出认定公司机会的“期待利益与经营范围”双重标准，1966年特拉华州最高法院在审理Equity Corp.v.Milton一案中，重申经营范围标准如下：“Guth判例原则是，一旦公司的高级职员面临这样一个商业机会，该机会是公司在财力上能够从事，而该机会在性质上亦属于公司 的经营范围并且对公司有实际的好处，或者在该机会上公司享有实际或期待的利益，那么，该高级职员就不得使自己的私利与公司利益发生冲突，并且不得将此机会据为己有。”[3]这里的“经营范围”并不局限于公司现存的业务范围，还包括公司未来的经营活动。只要公司拥有相关的业务知识，拥有相应的财务能力能够利用这一商业机会，并且该机会符合公司的需要和拓展业务的需要，该商业机会就可认为属于公司的经营范围。
3.公正性标准
1948年马萨诸塞州最高法院采纳了当时知名学者白兰廷(H.Ballantine)提出的开放式的“公正性”标准来判定公司机会。按照此观点，公司机会的要义的“真实的依据”是当公司的利益需要保护时，根据“特殊的事实的不公正性”来判定受信托人是篡用公司机会。那么，什么才是“特殊事实的不公正”呢?从特拉华州的一系列判例来看，公正性标准之适用，通常是依照该机会存在的特定环境从以下几个方面来判断该机会究竟是属于公司还是归个人。第一，发现这一机会是因其个人的能力还是基于他在公司的职位。第二，这一机会与公司曾经从事的业务有无直接或密切的联系。第三，在特定的财产上公司是否存在某种实际的或期待的利益，即该财产与公司业务之性质须有某种“关联”，仅仅说公司有闲余的资金正在寻找投资机会不能视之为就有这种“关联”。第四，这一机会公司是否已经拒绝或提请董事会审议的建议已被拒绝；第五，如果一个机会能够适当的视之为公司的机会，但公司当时无论是在法律上还是财力上均无法利用它，那就不得排除董事个人利用这一机会。
(三)分析总结
由此看来，美国关于公司机会规制从“利益和预期”标准到“公正性”标准的演变实际上是愈来愈趋于严格。这反映了现代经济活动中在赋予董事等经营管理人员更大权力的同时，也要加强对其行为的规制。不过，从这一点上说，英国的规制确实显得有点简陋而又苛严，既缺乏具体的规则，又态度生硬，对经营管理人员使用公司机会一概论之。而美国前述的三个标准也有不足之处。第一，从单个标准来说，利益和预期标准的范围过于狭窄，使许多本应属于公司机会的信息被排除在外；经营范围标准则由于法院可以对经营范围作出相当宽泛或相当狭窄的认定而显得有点不确定；至于公正性标准，严格说来它只是法律关于公平正义观念的延伸，尽管美国的判例法已对其总结出了一定的规则，但仍过于模糊。第二，美国人的三个标准是逐步发展起来的，但在判例法上，一个新标准的产生并不意味着旧标准的废除，在它们同时共存期间，使人无所适从，各标准之间有时还难免冲突，如根据经营范围标准认定的公司机会从利益和预期标准看来却并不一定是公司机会，因为利益和预期标准着重点在于“现存利益和实质性的预期”，没有实质性预期的宽泛的经营范围内的商业机会是不会被认定的，而根据经营范围标准却能认定为公司机会。有鉴于此，美国的学者们对公司机会的规制进行了深入的探讨，力图建立新的明确的可操作的具体规则，以下是两种最具代表性研究成果，它们将带给我们更多的启示。
三、美国关于公司机会的代表性理论
(一)《公司治理原则：分析与建议》关于公司机会的定义：信义义务标准与经营范围标准的结合
1994年，美国法学研究所的《公司治理原则：分析与建议》第5.12条对公司机会作出了全面的规定，试图将其法典化，该条主要精神如下：
1.一般原则
董事或高级主管不得为自己或其相关人利用公司机会，除非该公司机会已首先向公司提供，并且该董事或高级主管已经就该公司机会和利益冲突的所有重要事实对公司决策者作了披露(或公司决策者已知此类重要事实)和该公司机会已被公司拒绝
2.公司机会的定义
公司机会是指任何一种从事商事活动的机会(包括取得、使用任何契约权利或任何其他有形、无形财产)。对于一个高级主管或任何董事而言，这一机会是指他被告知或能够得知的任何机会。
3.举证责任
在根据本条第1款所提起的任何诉讼中，除了一项公司机会之拒绝没有依照本条第1款所规定的方式批准或追认，或不符合公司规定的其他有效条款应由董事或高级主管证明其利用这一机会对公司是公正的之外，原告须承担举证责任。如果有关拒绝一项公司机会之披露不充分但属于善意为之，只要在充分披露之后该公司机会之拒绝是经非利害关系董事或股东在充分披露之后所追认，那么，举证责任仍在原告。如果原告能够证明被告在未向本公司提供的情况下利用了一项公司机会，则原告胜诉[1](P274—276)。
深入分析，可以发现该条具有以下特点。
第一，在公司机会的认定标准上采用双重标准，对非专职董事适用信义义务标准(这里的信义义务具体是指一旦公司董事或高级主管面临一个商业机会，他们因其职务关系有义务向公司呈报，如果他想私自利用它，他还有义务向公司披露其利益冲突的事实并经公司决策者批准)，即对他们而言，公司机会是指其在改造对公司之义务时获得的或利用公司的信息或财产而获得的商业机会；对于专职的公司董事和高级主管，适用经营范围与信义义务相结合的标准，即对他们而言，公司机会是指其在履行公司义务时获得的或公司经营范围内的所有商业机会。
第二，它为公司董事和高级主管利用公司机会方面树立了明确的“安全港”程序规则和诉讼上的举证责任分配原则。它规定当公司董事或高级主管面临一个公司机会时，他必须向公司披露，并经公司依照经营判断原则拒绝使用时，他才能够使用，否则他须就其利用该机会对公司的公正性承担举证责任。这样不仅有利于提高诉讼效率，而且也具有一定的预防功能，从而减少有关公司机会争端的发生。
(二)克拉克教授的观点：不同公司、不同人员标准不同
罗伯特·C·克拉克教授在其名著《公司法则》(注：接下来关于罗伯特·C·克拉克的观点皆引自胡平等译的中国工商出版社1999年出版的罗伯特·C·克拉克的《公司法则》，恕不一一注明。)一书中详尽地阐述了他关于公司机会的观点，他的观点在美国常被引用，是最具代表性的观点之一，其概略如下：
首先，他认为闭锁公司与公开公司两类公司存在着重大区别：(1)闭锁公司的股东比公开公司的股东在选择管理层方面拥有更大的实际控制能力；(2)在监督管理层方面，闭 锁公司的股东也有更大的优势；(3)在管理层的职责范围方面，公开公司的管理层通常是专职从事公司的业务经营，他们没有参与其他商事经营的余地。而闭锁公司的管理层则更多的是属于兼职性质，他们不仅从事特定的公司业务经营，也从事其他方面的商事活动；(4)在管理层的报酬问题上，公开公司的管理层主要来自于他们与公司之间的报酬协议。而闭锁公司的管理层由于他们身份上的两重性，因此很难区分他们的实际报酬是由于其经营才干还是其资本贡献；(5)两类公司机会种类的差异意味着对它们的管理者的不同约束，公开公司由于规模大，获取的机会种类多，管理人员发挥着更积极的作用。而一个闭锁公司的机会种类就没有如此广泛，市场缺陷和交易成本可能阻止封闭公司接受与其目前的经历或能力无关或超出其现有能力的项目，有许多业务可能由其管理人员用私人时间来干了，他们这样做并没有剥夺公司合理的希望利用的任何机会。
其次，正是由于二者上述的区别，克拉克认为对其管理人员的规则也应有所不同，对公开公司应适用统一的绝对规则，对闭锁公司则适用选择性规则。所谓绝对规则，是指严格、统一地对公司管理人员适用的规则。所谓选择性规则，就是可以针对不同情况区别对待管理人员使用公司机会的规则。
其关于公开公司管理人员的规制是：对于公司的专职管理人员来说，他们不得利用任何积极的商业机会；对于公司的外部董事，则仅仅禁止他在取得机会中对公司资源(包括公司信息)的使用。
其关于闭锁公司管理人员的规制是：(1)如果争议中的机会与公司业务有机地联系在一起，那么不论它是否有特殊价值，个人参与都不能利用；(2)如果公司在这个机会中存在利益或预期利益，个人参与者也不得利用；(3)如果参与者预先或现在同意新计划的改变，即使是在不同情况下与(1)或(2)条相冲突，那么个人参与者可以使用这个机会。然而，至少得到参与者的同意，否则他不会被允许占用于公司有机联系的机会，而该机会是阻止公司损失或遭受损害所必须的；(4)如果新计划没有包括在上述规则范围内，那么个人参与者就可以不与其他人分享和不经其他人同意的情况下占用公司的机会。须说明的是，这里克拉克以“有机联系”取代了原来判例法的“经营范围”概念，因为经营范围在美国人看来是很不确定的，而有机联系则强调保护商业机会与公司现有业务的结合所产生的重要的合成收益，如产品生产与销售结合所产生的互补价值以及同类可比产品的生产和销售等。另外，这里的“参与者”实际上是指股东。
此外，克拉克还对母子公司的公司机会进行了规制：除当母公司清楚地证明机会在其手中会具有实质上更高的价值时，所有的机会都假定属于子公司。
(三)比较、分析、总结
比较分析上述两大理论成果，我们可以发现以下一些特点：
1.克拉克认识到了不同类型公司中管理人员行为特征不同，对他们的规范也应该不同，因而他改变了美国法学研究所对公司机会下一个固定的定义的法典式立法方式，而是对各类管理人员的行为本身进行规制，二者在立法方式上有所不同。
2.篡夺公司机会的被告得以公司无行为能力和公司同意抗辩是传统规则的两大隐患，美国法学研究所试图以规范的批准程序来避免被告的此类抗辩，而克拉克则以明确的行为规范完全排除了这两种抗辩理由存在的可能。对此，笔者认为，确有排除这两大抗辩理由的必要：(1)可以以公司无行为能力作为抗辩理由降低了经营管理人员为公司筹集资金，争取机会的动力。此外，这种抗辩理由还造成了举证上的困难。(2)在公开公司中，可以以公司同意作为抗辩理由也是不合理的。首先，这将使管理人员获得额外的隐蔽的报酬，而信托义务的忠诚性理念和秘密获取利益是完全相对的——它反对把职位优势看成是受信托人隐性报酬的企图。其次，管理人员的报酬取决于其与公司的协议，其利用公司让渡的机会增加的收益与其对公司做的贡献毫无关系，也非协议所包括，不具有激励意义。再次，公司放弃机会程序能否公正值得怀疑，因为公司的运作只能通过股东、董事、职员来完成，由股东来投票决定一个公司机会的归属成本实在太大，只能由董事会来决定，而此时，董事是在为个人而投票，并非为所代表的股东来投票了，即使是非利害关系股东，个人因素也将占据重要的位置。
3.美国法学研究所试图以统一的、概括式的规则对公司机会作出规制，但这不可避免的使规则本身抽象化，使实际应用存在一定的困难。克拉克先生通过先区分公司类型，再区分公开公司的管理人员，对专职人员与外部董事区别对待，再对专职人员的积极投资与被动投资行为(进行该项投资的主体作出相关的运作决定时，并不需要本人参与或以本人名义进行，如公司购买政府债券时，其董事也购买)区别对待，这种详尽的规制方法的实际应用价值要好得多。
4.克拉克还首次提出了对母子公司之间公司机会归属的规制：除当母公司清楚地证明机会在其手中会具有实质上更高的价值时，所有的机会都假定属于子公司。这主要是为了保护子公司中的少数派股东的利益免受母公司这一大股东篡夺子公司机会之害。但笔者认为，这种规制方法不尽合理，属于谁的机会就应归于谁，岂能以对谁更有价值决定其归属。
5.美国法学研究所关于公司机会的定义过于宽泛，拒绝公司机会的程序设置过于繁琐，这容易影响公司的效率，且严格的程序化规则在实施上，大型的公开公司比较容易做到，小型的闭锁公司则由于其运作的自由性而难以做到，然而就公司机会之诉讼的发生频率而论，大量的案件往往发生在闭锁公司，而且闭锁公司的特点之一在于董事与股东的角色混而不分，很多问题实质上是属于小公司中的大股东滥用控制权。
总的说来，克拉克先生关于公司机会的规制内容详尽，逻辑严谨，操作性强，此观点值得我们借鉴。
四、确立我国公司机会规则的建议
考察英美两国关于公司机会规制的发展，比较美国法学研究所《公司治理原则：分析与建议》第5.12条与克拉克教授的建议这两大新型研究成果，根据我国具体情况，确立我国的公司机会规则如下。
(一)尽管克拉克教授提供了不对公司机会下一个固定定义而对公司机会予以规制的成功范例，但考虑到我国的立法传统和人们对该制度的接受程度，笔者仍然给公司机会作出如下定义：公司机会是指与公司现有或计划进行的业务密切相关，公司对其享有实际或期待利益的一切商业机会。确定公司机会时应考虑以下因素：公司是否为寻找该商业机会投入人力、物力、财力；是否就该机会进行过谈判；该机会是否符合公司的实际需要或拓展业务的需要；该机会是否处于公司登记的经营范围之内。
(二)确立公司机会的规则应区分股份有限公司与有限责任公司，对于股份有限公司的董事、经理等专职管理人员，原则上禁止其以任何理由利用公司机会，但对于外部董事，只要其不是在履行公司职务中或利用公司资源(包括信息)获取的商业机会，仍可以利用。
(三)对于有限责任公司的管理人员，原则上也不得利用公司机会，但是如果公司主动或经该管理人员请求而董事会以决议的形式明确地放弃该机会，管理人员可以利用，但管理人员应承担经董事会合法批准的举证责任。
(四)为防止母公司利用控股权篡夺子公司之机会，损害子公司小股东利益，应严格地界定该公司机会的主体，如仍不能界定，可严格按照登记的经营范围来界定该机会的归属。
(五)对于篡夺公司机会的情形，股东和公司都有起诉权，股东的诉讼应借鉴股东代表诉讼制度来进行。
(六)损害赔偿。篡夺公司机会，属于违背对公司的忠实义务的行为，势必对公司造成损失，但由于损失难以确定，各国通行的作法是不以公司实际遭受损害为条件，承担损害赔偿的方式主要有以下两种：其一，依照不当得利确定赔偿金额。如果该董事利用公司机会已经实现了利润或转售此项机会而得利，将利润归于公司；其二，另一种比较传统的救济方式是依照拟制信托的原理，把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有，这种方式完全避开了估价难题，也能确保公司利用该机会所实现的收益。
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