民办学校破产清算法律适用问题研究，本文主要内容关键词为：民办学校论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2002年12月18日民办教育促进法颁布实施以来，我国的民办教育取得了较快发展，以江西为例，全省民办教育各类中级学校达到6225所，各类在校生突破了120.7万人。①随着民办教育的快速发展，民办学校之间的竞争也越来越激烈。不少民办学校因投入资金不足，办学条件欠佳，教育质量不高，经营管理不善，招生生源不足，经营上陷入困境。有的民办学校因债务缠身，入不敷出，出现严重的财务危机，相继发生倒闭破产，最后退出市场。客观地讲，部分民办学校倒闭破产，是民办教育发展过程中的一种正常现象，也是市场经济条件下公平淘汰的一条主要法律途径。②但由于民办学校是准公共产品，具有公益属性，对民办学校实施破产，不能像对一般企业那样，任其自生自灭，否则将会因为民办学校的破产清算而给社会带来不利的影响。
一、民办学校破产清算是否应适用企业破产法的调整范畴
民办学校是否具备破产能力
企业破产法将破产主体的范围限制为企业法人，关于民办学校破产的问题法律没有明确的规定，那么民办学校是否具有破产能力？
破产能力是破产法上的专门术语，它表示的只是一种接受法律调整和规制的主体可能性，即指民事主体得以被宣告破产的法律资格。一般而言，民事权利能力是民事主体取得破产能力的基础，具有权利能力的民事主体，应当具有破产能力。但是破产毕竟是一种特殊的债务清理程序，对它的适用不能不有所限制。因此，具有民事权利能力的民事主体并不一定都能有破产能力，这取决于法律的明确规定。③从这个意义上讲，民办学校④在我国目前并无破产能力。对此有学者认为：(1)民办学校不具备破产的主体条件，民办学校属于民办非企业法人，不适用企业破产法。(2)不少民办学校利用贷款用于学校基础建设和教学科研设施，在未来的数年内，民办学校不用投入太多资金在基础设施上，可以用学校的收入慢慢还债，再加上社会的捐赠，民办学校足以还清所欠的债务。因此，民办学校破产一说依据不足。⑤(3)“为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见，不能不考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。”目前，民办学校的债务并不同于企业的资本亏空，学校的教学楼、实验室、教学仪器、学生宿舍还有其他的基础教学设施足以担保民办学校的债务。(4)民办学校贯彻国家的教育方针，教学和科研工作中无不体现着国家利益和国家导向，这与营利为目的的企业从事经营活动是根本不同的。⑥民办学校的特殊地位也不宜从破产的角度去评价和衡量。⑦(5)各国出于社会政策需要，在肯定法人具有破产能力的前提下，又例外地限制或者否认特定种类法人的破产能力。对公益法人、特种行业法人，多适用自愿解散的原则，一般不通过破产程序来特别调整。
在民法通则中，法人只有四种类型，即企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，并没有民办非企业法人单位这一类型。根据教育法第二十五条、民办教育促进法第三条的规定，民办学校只能从事公益活动，不得以营利为目的，属于公益法人。民办教育促进法第三十五条规定，民办学校对举办者投入民办学校的财产、国有资产、受赠的财产以及办学积累享有法人财产权。很明显，民办学校就是法人，只不过由于各方面认识上的原因，它是一种目前类型还不甚明确的法人，⑧笔者认为，应该承认民办学校这种公益法人的破产能力，其理由在于：首先，破产程序的目的就是向债权人提供平等受偿的机会，并不因为民办学校具有一定的公益性和社会福利性而有所区别。其次，国外有一些国家对民办学校的破产能力进行限制，但会依照设立该公益法人的债务清理制度进行，我国没有类似的债务清理制度，对民办学校只能启动破产程序对债务进行最后的处理。再次，民办学校在政府的引导下，通过一系列法律规范和竞争规则的制定，保证竞争的存在和正常发展。最后，民办学校的特殊性并不影响其作为独立市场主体的存在，其所具有的公益性不影响其民事权利的完整性。如果否认民办学校的破产能力，市场主体会担心自己的债权无法得到清偿，而避免与民办学校发生债权债务关系。当民办学校出现清偿不能时，宣告其破产对社会不会造成太大的震荡。⑨在司法实践中，重庆一中院于2004年1月受理了重庆市华桦实验学校破产清算案；深圳中院于2006年7月至8月分别受理了深圳市华茂实验学校、广东香港人子弟学校、深圳台商子弟学校、华茂实验学校幼儿园（简称华茂系列案），及广东建华学院破产清算案，这些做法及经验都为其他法院审理此类案件提供了有益的参照和借鉴。因此，笔者认为，今后修改民办教育促进法时可借鉴日本私立学校法第50条第1款第5项的规定，明确认可民办学校具有破产能力。⑩
民办学校破产清算能否适用企业破产法的程序规范
清算分为破产清算和解散清算，两种清算都是对清理对象的债权债务进行清理的清偿，其目的都是通过清理了结债务人的债权债务以使其合法地退出市场，不同点在于解散清算的前提是债务人的资产足以偿还对外所欠的全部债务，债权人权益的实现具有一定的物质基础。(11)而破产清算则以债务人的破产财产为限进行清偿，未受偿的债权不再清偿。民办教育促进法第五十八条规定，“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。”根据上述规定，民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止时，清算工作由人民法院负责组织。对于法院组织民办学校清算的程序，法律未作具体规定。因此，要完成对民办学校的清算，必须选择一个可参照的清算程序。那么民办学校的破产清算工作能否适用企业破产法中的程序性规定呢？司法实践中对此一直存在争议。一种观点认为，破产法适用的主体仅限于企业法人，而不适用于非企业法人，民办学校在法律性质上为公益法人，不属于企业法人。因此，民办教育促进法第五十八条规定的清算只能是终止而不能是破产，(12)民法院不应受理其或对其的破产申请。(13)另一种观点则认为，首先，对于民法法人，立法是区分债务人的资产是否大于负债来确定适用程序。资不抵债的债务人都必须而且只有通过破产程序才能退出市场，民办学校在资不抵债情况下的清算，只能参照破产清算程序进行，这样才符合法律关于法人终止的规定精神。其次，按照民办教育促进法第五十八条、第五十九条的规定，民办学校终止时，要组织清算活动，清收债权，清偿债务，而后消灭债务人的主体资格，这与破产清算的清算内容和目的是一致的。再次，民办教育促进法和企业破产法对清算还债的规定精神相同。民办学校清算时以民办学校的责任财产为限，按法定顺序清偿。同一顺序平均清偿，只有在前一顺序全额清偿后，后一顺序才能获偿。与破产清算一样，清算财产分配完毕后对剩余的债务不再清偿。最后，从破产法的发展来看，参照破产程序清算符合国际立法趋势。按照一般破产主义立法，公益法人和营利法人都具有破产能力，美国、日本等国仅限制铁路公司等公共性很强的公法人限制的破产能力。(14)民办学校不属于公共性很强的公法人，因资不抵债通过清算退出市场应适用破产清算程序。最高人民法院就深圳中院受理的华茂系列案件审理适用程序问题于2006年4月20日给广东高院(2005)民二他字第41-2号文中批复：“人民法院根据民办教育促进法第五十八条的规定对资不抵债无法继续办学而被终止的民办学校组织清算时，如果该民办学校不属于企业法人，则可以参照民事诉讼法中的破产还债程序进行清算，但清偿顺序应适用民办教育促进法第五十九条的规定，”这直接印证了民办学校因资不抵债、无法继续办学而被终止情况下组织的清算属于破产清算的观点。虽然修改后的民事诉讼法删去了原来的第十九章“企业法人破产还债程序”一章，致使参照民事诉讼法中的破产还债程序进行清算失去了法律依据，但由于当时的民办教育促进法没有使用破产一词，就上述清算的原意而言，应理解为破产清算。(15)在市场经济条件下，破产的主体已不再局限为企业法人，非企业法人（合伙企业、民办学校等）也需依照法律的规则退出市场。因此，此类案件的清算当然可以参照适用企业破产法第一百三十五条的规定，“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”在没有专门程序法的情况下，参照最相类似的程序即为法律许可，也是法律精神的要求。(16)
民办学校破产能否适用重整和和解程序
在企业破产法中，重整、和解与清算是三个相对独立的重要程序。在民办学校清算案件中，人民法院只有组织清算的职能，而不具有启动重整与和解程序的职能。首先，从立法的目的和意图来看，破产法律制度中的重整与和解制度均为破产预防制度，目的在于使尚有挽救机会的企业通过重整或和解程序得以重生。而人民法院受理民办学校清算案件的目的在于对民办学校终止后进行财务清算，公平保护债权人利益，促使民办学校合法退出社会。民办教育促进法第五十六条、第五十七条、第五十八条、第五十九条规定了人民法院组织清算的目的在于清理与完善民办学校终止后的相关事宜，并没有通过重整和和解程序让民办学校重生的；立法意图。其次，民办教育促进法第五十八条规定，“民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算”，因此，法律仅赋予人民法院对民办学校进行清算的职能，并没有赋予人民法院进行重整与和解的职能。有观点认为，所谓的清算应当是广义的清算，即包含了重整与和解程序的清算。由于民办教育促进法对清算没有做出解释，对于该定义的内涵，只能从立法本意以及民办教育促进法的其他规定去理解。将人民法院组织的清算定义为财务清算，有欠准确；当然，财务清算的定义体现了立法者旨在限定民办学校的清算属于狭义的清算，是不包括重整与和解在内的清算。再次，已被终止意味着民办学校作为民事主体已经丧失了民事行为能力和民事权利能力，与企业法人被宣告破产具有同样的法律效力。最后，从教育事业的稳定发展及社会效应来看，也不宜启动重整与和解的程序。民办教育事业属于公益性事业，有地方各级人民政府教育行政部门主管。如果人民法院在清算案件中启动重整与和解程序，使民办学校重获新生，终止办学的行政决定效力如何？教育行政主管部门已经吊销了办学许可证如何解决？已经另行安置的学生和分流的老师如何处理？因此，重整与和解作为一种破产预防的司法程序，在民办学校清算案件中并没有存在的意义。(17)笔者也同意此观点。
二、民办学校破产清算的标准
破产标准是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动程序的法律事实，又称破产原因或破产界限。破产标准不仅是破产清算程序开始的原因，同时也是和解与重整程序启动的原因。(18)德国破产法第19条规定，当债务人为法人时，债务超过财产为破产程序开始的理由，日本破产法第127条与德国法的规定基本相同。学理认为，将债务超过作为破产原因的基本理念是：企业以其财产为债权人利益的担保，法人的信用以其资产为基础。
企业破产法第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。因此，企业法人的破产标准实际上分为两种情况，第一，债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务。第二，债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。(19)以下疑问随即产生：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力是并列关系还是包含关系？不能清偿到期债务采用的是现金流量判断标准，而资不抵债采用的则是资产负债表标准。资产负债表在客观上具有不确定性，即资产负债表上的价值不一定是资产的市场价值，即使资产负债表中对某些财产是依据评估价值记账的，但由于不同的会计标准或者评估目的、评估方法，可能有不同的记载或估价结果。另一方面，由于资产负债表完全由债务人单方保管和掌控，在审计制度不健全的情况下，债务人能够轻易地在资产负债表上弄虚作假。(20)最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条规定的债务人明显缺乏清偿债务的能力是不能清偿到期债务的必要条件之一。多数学者和实务人士认为，该条司法解释在修订后的破产法实施后仍应适用，于是不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质上就是不能清偿到期债务标准。债务人对于债权人明示或默示不能支付一般金钱债务的，该债权人即可主张债务人构成停止支付。法院认定停止支付不以债务人对全部债权人停止支付为必要条件，也不受债权人申请破产时的债权数额及比例的限制。(21)债务人出现债务超过情形时，已经对一般债权人的利益构成不能足额清偿的潜在危险，增加了市场流通秩序的不安全因素，随时都会出现因停止支付而严重危及债权人和社会经济秩序的严重后果。(22)即使企业法人不能清偿到期债务，但能确定其具有清偿能力时，也不能认为其已具备破产原因。而一个企业有无清偿能力则是一个综合判断的问题。法院应结合债务人的经营状况、停止支付的债权比例、停止支付的时间等因素，综合判断债务人是否属于不能清偿到期债务，不能径行裁定不予受理破产申请。(23)
由于民办学校有不同于其他商事企业破产的特殊性，按照普通破产法界定的破产标准来判定民办学校是否具备破产原因并不能实现社会本位的价值取向。因此，除了普通破产法规定的破产标准之外，在民办学校的破产中，是否有必要针对民办学校制定特别的破产标准呢？一种意见认为：按照民办教育促进法第五十八条的字面含义，民办学校只有在相关行政部门以资不抵债无法继续办学对其作出了终止办学决定的情况下才能向法院申请破产清算，这就把自行清算和审批机关组织清算后发现资不抵债的情形挡在了司法清算的门外。另一种意见认为，法院受理民办学校清算案件不强调资不抵债、无法继续办学、已被终止三者之间的因果关系，这种意见虽与民办教育促进法第五十八条的字面意思有一定的距离，却更贴近民办教育促进法的立法本意和破产清算的法律特征，有利于解决民办学校在资不抵债、无法继续办学的情况下合法退出社会过程中存在的问题，应当在审判实务中予以采纳。根据民办教育促进法第五十六条的规定，民办学校被终止的原因有三种，除了因资不抵债无法继续办学而被终止的以外，还有因被吊销办学许可证而被终止或者是民办学校自己根据学校章程的规定，自行要求终止，并经审批机关批准的。对于后两种情况，民办教育促进法规定必须进行财务清算。在清算过程中，如清算组发现民办学校已资不抵债，债权人的债权无法得到全额清偿，破产清算就成了民办学校退出社会的唯一合法途径。第二种意见强调资不抵债是民办学校进入司法清算的关键条件，不仅反映了破产清算的实质内涵，实际上也体现了企业破产法第一百三十五条规定的精神。笔者认为：资不抵债作为法人破产的原因是世界各国立法的通例，民办教育促进法确定的民办学校非正常终止采用也是资不抵债标准。我国破产法却是以不能清偿到期债务作为法人破产的原因，如果民办学校仍沿用民办教育促进法所规定的资不抵债作为其破产原因便显得过于苛刻，有可能剥夺民办学校重生的希望，不利于受教育者和民办学校的权益，也将影响到债权人利益的实现，建议今后修改民办教育促进法时应适用企业破产法所确立的不能清偿到期债务的破产原因。
三、民办学校破产清算程序的申请人
民办学校一旦进入破产清算程序，牵涉面广，社会影响大，处理不当易引发集体上访，(24)因此有必要从立法上对申请权加以限制，防止权利的滥用。法律正是通过对破产申请权的限制，从而寻求债务人利益和债权人利益之间的均衡，由此维护社会经济秩序的稳定。(25)
1.民办学校。债务人申请破产，既是其权利，也是其义务。从权利的角度看，企业破产法规定了债务人的免责制度，申请破产可为债务人带来破产清偿后的免责等利益，可以通过破产程序摆脱债务危机。从义务角度看，债务人最了解自己的经营状况和财务状况，在法定情况下要求债务人必须提出破产申请，可以防止债务人隐瞒破产情况，恶意膨胀债务，损害债权人的利益，影响社会秩序。从清算的目的和清算产生的法律后果来看，有权申请清算的人应当是对清算程序的启动及清算结果有直接利害关系的人。清算对民办学校资产和命运具有根本性和决定性影响，应当允许民办学校有权启动清算程序，其方式就是向法院提出破产清算申请。
问题在于，企业破产法第八条规定，债务人申请破产应经上级主管部门同意。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5条进一步规定，国有企业申请破产，应向法院提交其上级主管部门同意其破产的文件；其他企业应当提供开办人或股东会决定企业破产的文件。归纳起来，就是企业破产必须由开办人（股东）决定，它实际上否定了企业有独立申请破产的权利，而民办教育促进法第五十八条也没有规定民办学校申请破产时需经开办人、股东同意或决定。笔者认为，由于法律没有明文规定，而民办学校的破产清算是参照破产法规定的程序，故需经开办人、股东决定或取得其同意。而且，按照2004年4月1日施行的民办教育促进法实施条例第20条规定，民办学校决定终止办学，必须经过民办学校的理事会、董事会或者其他形式的决策机构同意。破产意味着民办学校法人生命的终结，关乎民办学校的生死存亡，理所当然属于学校决策机构的职权范围。因此，民办学校申请破产清算的，须经学校决策机构同意。
2.债权人。民办教育促进法第五十八条规定民办学校可以自己要求终止，但未明确其是否是唯一的申请主体。而民办学校清算的直接目的，就是清偿债权人的债权，而债权人是对清算是否启动及清算结果有直接利害关系的人。在参照破产清算程序的情况下，应认为民办学校的债权人也可以向法院提出对民办学校进行破产清算的申请。
从保护受教育者和社会稳定的角度出发，对申请民办学校破产清算的债权人债权数额进行限制，可以防止小额债权人随意使用申请权，减少因不当申请给民办学校带来的震荡和负面效果。在国外，一些国家为了防止债权人滥用破产申请权，规定债权人要成为破产申请人，必须符合两个条件：一是债权人是多人；二是破产申请的债权总额必须达到一定的数量或占债务人债务总额的一定比例。例如，英国破产法规定，债权人无财产担保的债权额须达到750英镑才可申请债务人破产。美国联邦破产法规定，债权人总数在12人以上的必须有3名以上债权人，且其无担保的债权总额在5000美元以上的，才可提出破产申请。(26)鉴于民办学校的债权人多是基于学杂费、教育储备金、建设工程款而产生的特定人，主张债权的学生和教师人数众多，但债权额却相对集中在个别债权人手中，且数额巨大。鉴于这种债权相对集中的状况，在立法上对债权人人数加以规定缺乏现实意义。对债权额加以一定的限制，在司法实务中亦存在一定的困难。有学者认为，债权人在破产清算之前对民办学校的债务总额无法知晓，以其破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权，对债权人来说缺乏可行性。以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定，更具操作性。(27)笔者认为，如果债权人的债权数额较大，但占债务人不能清偿到期债务的比例较低，若允许该债权人拥有破产申请权，对于债务人来说将有可能陷入破产的泥沼。因此在限制债权人最低债权额的标准之外，还应当增加一个对债权人的债权数额占债务人不能清偿到期债务的比例限制。
3.依法负有清算责任的人。在实践中，由于法律制度不完善，有相当数量的市场主体在没有被兼并、重组、也没有被依法申请破产的情况下，采取不年检、停产、歇业、给员工长期放假等不作为的方式退出市场。公司法第一百八十八条规定，“清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”对于民办学校而言，其开办者、股东为法定的清算责任人，在民办学校资不抵债时，当然可以向法院申请法院进行破产清算。
对于教育主管部门是否可以对资不抵债的民办学校向法院申请破产清算，法律没有明确规定。有学者认为应赋予教育主管机关在法定条件下具有申请破产清算权，理由在于：第一，民办学校出现问题后，其法定代表人不知去向，股东也下落不明，民办学校从自身利益考虑出发，不愿意出面申请破产清算。第二，民办学校的债权人主要是学生家长，由于存有误解并担心自己的利益得不到完全有效的保障，采取群体上访及其他过激方式要求政府通过行政协调的方式解决，而不愿意法院的司法介入，走破产清算之路。第三，其他债权人也存在只要政府解决了学生家长的问题，就会连他们的问题一起解决的心理，也不申请破产清算。第四，民办教育促进法第五十八条规定，“民办学校被审批机关依法撤销的由审批机关组织清算，资不抵债的由人民法院进行财务清算。”对此，笔者认为，在一般的企业破产中能够对债务人提出破产申请的，只有债务人和债权人以及在清算程序中负有清算责任的人员，如股东、企业高管等。在民办学校破产清算案件中，只要将民办学校的学生安置好了，对社会就不会造成太大的影响。而在金融机构的破产实践中，金融机构及其债权人通常不会主动提出破产申请，其经营风险和债务会继续积累、扩大，很有可能引起巨大的社会动荡和不稳定，金融监督管理机构对其监管的金融机构的风险评估比较准确。所以，企业破产法第一百三十四条授权国务院金融监督管理机构在商业银行、证券公司、保险公司等金融机构达到破产界限时，具有向人民法院提出破产申请的权利。这对于及时防范、发现和处理这种经营风险十分必要。(28)因此，在法律没有明确授权的情况下，教育行政主管机关不能向法院提出破产清算的申请。
4.民办学校破产清算前是否应经教育主管部门审批？目前，学界通常将破产法制中行政权与司法权的关系问题概括为解决“谁为先、谁在后”的问题。根据这种思路，有学者提议民办学校的破产清算应设置行政前置程序，理由在于，首先，根据民办教育促进法第五十八条的规定，相关行政机关对民办学校先行做出资不抵债，无法继续办学的认定及终止办学的决定是民办学校进入司法清算的前提条件。其次，教育行政部门是民办学校的管理和监督部门，由教育行政部门对民办学校的资产状况和办学情况作出认定，符合实际情况，更具有可操作性；审批机关对民办学校的申请进行前期把关审查，有助于防止申请人利用破产手段逃避债务，规避法律。再次，民办学校与普通企业不同，具有公益性质，其发展和存亡直接关系到学生就读、教职工安置等社会公益的问题，关系到地区的社会稳定。先由教育行政机关对其是否进行破产清算进行认定，不仅有利于解决相关的社会问题，也体现了人民法院在受理此类重大敏感案件时相对审慎的态度。最后，从教育法第十五条、第二十七条、办学条例第39条、民办教育促进法第五十三条、第五十四条、第五十五条规定的精神来看，民办学校的分立、合并这类等同于终止的事项须经教育主管部门批准，而变更名称和举办者等重要性不及学校终止的行为也须经主管部门批准或核准，依举轻以明重的原理，民办学校的终止应报教育行政主管部门审批。(29)
笔者不同意上述观点，理由在于：首先，这种安排造成司法资源的浪费，违背了现代法治的基本理念。在破产申请之前须经行政审批的安排，表面上看能够规避两种权力的正面冲突，但深究起来，这种制度设计在理论上立不住脚；如果立法赋予了这种前置的行政权以终局性的效力，不仅违背司法权审查行政权的法治理念底线，也与我国行政诉讼法、行政许可法等相关行政立法的精神不符。另外，“国家立法应当为各种法律争议设计不同的救济途径，在这些救济途径之间，应当实行当事人自决原则，由当事人自由选择纠纷解决的途径和方式，而不能一般性的将行政程序作为法律争议解决的必经程序”。(30)如果说立法没有赋予行政权以终局效力，则立法者回避行政权和司法权冲突的意图便会落空，因为对于是否决定申请破产，最终可以通过行政诉讼程序还取决于法院，与破产受理之前的行政前置程序相比，在破产宣告之前须经过行政审批的安排更是将这问题尖锐性。其次，行政权和司法权在破产程序中考虑的法益是不同的，如果赋予前置的行政权以终局效力，那么最终的结果很可能不合理。原因很简单：它不可能全面、综合考虑案件所涉及的整体法益，只能在行政部门职权范围内考虑一部分相关的法益。再次，在民办学校退出实践中，往往教育部门既不同意进行破产清算，同时又拿不出解决问题的方案，严重影响广大债权人的利益。
笔者认为：可设置一个弱化的行政权前置程序，人民法院在受理民办学校因不能清偿到期债务（资不抵债）而申请破产的，法院应征询教育行政主管机关的意见或者召开听证会，让相关利害关系人参与发表各自的看法。人民法院在收到债权人、债务人以及负有清算责任的人的破产申请后，对民办学校的资产及办学情况独立进行审查，并根据审查情况依法宣告其终止。
四、民办学校破产财产的清偿顺序清偿顺位的选择
破产财产分配顺序是破产财产分配制度的核心，也是整个破产制度价值的集中体现。法律对破产财产清偿顺序的涉及，体现出对不同债权人所代表的不同利益主体的保护和平衡，更表明了当不同利益发生冲突时，国家公权力的一种态度和选择。从客观表现上看，破产清算程序直接体现了对债权的清偿，但其中的社会经济资源最大效率的循环与转化，以及社会公平的保障远非“债权清偿”所能体现。在破产清算中，将各种性质的债权或权益区分开来，分别就绪如破产费用、共益债务、劳动者工资与其他费用、国家税款、别除权、取回权、撤销权利、普通债权以及劣后债权等主体权利的构成要件，实现途径、清偿的先后顺序做出明文规定，正是公平原则的体现。(31)破产财产分配的请求权分为优先顺位请求权和一般破产债权请求权，完全是考虑到社会公益的需要做出的选择。(32)各种财产分配顺位的差异，在破产财产不足以清偿所有的财产请求权时，具有实际意义。
从各国司法实践来看，除根据债权人和债务人之间的商业和法律关系确定破产财产的分配顺序外，往往还需考虑某些社会利益，才能确保破产程序高效有序的进行。(33)民办教育促进法与企业破产法因调整对象不同，所规定的财产清偿顺序虽略有不同，但立法目的和原则是一致的。民办教育促进法第五十九条规定，对民办学校的财产按照下列顺序清偿：(1)应退受教育者学费、杂费和其他费用；(2)应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；(3)偿还其他债务。民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。对此规定需要进一步说明的问题有三：第一，对于债务人用于分配的财产，是有特定法律含义的，并非就是学校的账面净资产。按照企业破产法的有关规定，在破产财产按照上述顺序进行清偿之前，必须优先清偿破产费用和共益债务。(34)第二，上述规定确定了不同层次的清偿顺序，在可分配的破产财产不足以清偿同一顺序所有债权人的债权时，应依公平原则按照债权比例平均清偿。(35)第三，对于剩余财产的分配问题，民办教育促进法第五十九条只是规定“按照有关法律的处理，”而未提出具体的分配方案，也没明确剩余财产的最终归属。这是民办学校破产清算不同于普通企业破产清算的地方，也是最有争议之处。当然，民办学校的破产清算一般不会有剩余财产，因为破产清算的前提是资不抵债。但也有例外，即一旦政府批准教育用地可以转变使用功能，并且加以拍卖，则学校的资产有可能大幅增值，在这种情况下，学校不仅能偿还所有债务，而且会产生一定的剩余财产。
企业破产法第一百一十三条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费和破产人所欠税款；(3)普通破产债权。企业破产法将劳动者的工资排在受偿顺序的第一位，它关系到劳动者的切身利益。维护劳动者的生计及其应当享有的社会福利是国家和政府义不容辞的责任，同时也是社会文明进步的需要。应当特别指出的是，在许多发达国家如德国、奥地利、澳大利亚等国已将职工的工资从优先权中取消，改由社会保障体系来承担；税收债权的数额往往较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，从保护一般债权人利益出发，其他国家往往将其列为一般破产债权。由于中国国情的特殊，在企业破产法中对职工工资债权及税收债权的顺序依然保留。
立法法第八十三条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是说，在法律适用上，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。民办教育促进法与企业破产法均是全国人大常委会制定的法律。在清算问题上，一般认为，民办教育促进法属于特别法。从民办教育事业的宗旨来看，民办学校破产财产优先清偿受教育者的学杂费和其他费用是合理的，有利于保护受教育者这一特殊群体。(36)而企业破产法属于可以参照适用的一般法。在确定清偿顺序时首先应当考虑民办教育促进法第五十九条的规定，在第五十九条没有规定或规定不明确的情况下，可以参照企业破产法的相关规定确定清偿顺序。
笔者认为，学杂费的请求权仅属一般破产债权，其优先顺位请求权应取消，可以采取以下两种方式解决：一是设立民办教育风险基金，由政府强制要求各民办学校按照学费的一定比例缴存，对在办学终止时无力清退学生学杂费的，由政府动用风险基金先行垫付应退学杂费，垫付款从学校清算、资产转让、拍卖所得中收回。二是鼓励保险公司增设类似民办学校学生以外辍学险种（保费可由学校与学生按照合理比例分担），在民办学校发生破产倒闭等意外时，由保险公司理赔学生的学杂费。
担保债权的清偿顺位
企业破产法第一百零九条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”当债务人被宣告破产时，破产人特定财产上依法设定的担保的效力，并不因债务人的破产而受影响，担保权人仍然对该特定财产享有优先受偿的权利。该特定财产拍卖、出售或者按照国家规定方式处理的价款首先要用于向担保权人清偿债务，剩余部分才能向破产人的其他债权人清偿。(37)按照民办教育促进法第四十八条的规定，民办学校可以向金融机构申请贷款。(38)民办学校申请贷款如果以学校的资产作为抵押，金融机构对民办学校就享有担保债权。而担保法第三十七条第三款规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”单纯从财产的来源看，这些机构的财产是企业投入的，应当属于债务人的财产，但目的是为福利性事业服务的，是社会公益事业和福利事业的组成部分，原则上不应列为破产财产。对此，全国人大法工委在物权法起草过程中认为，民办学校、幼儿园、医院不论是公办还是民办，都是为社会公益目的而设立的。如果允许民办学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权后，不仅办学的目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响了社会安定，所以物权法没有改变担保法的规定。(39)笔者认为，民办学校、幼儿园、医院国家投资少，融资需求大，如果没有教育设施、医疗设施以外的其他财产作为融资的担保，仅靠捐助或投资人的继续投入等方式融资，难以满足要求。因此，应当将学校、幼儿园、医院分为公办或民办，允许民办学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施抵押，但实现抵押后，不得改变这些设施的性质和用途。
发达国家无不强调担保制度的功能，并力求在法律上充分考虑对担保权益的保护，而在破产程序中保障有担保债权人的利益更是其破产法的一项基本内容。(40)如果民办学校的财产不足以清偿担保债权的，那么受教育者的债权应如何保护？笔者认为，在民办学校受教育者与担保债权人这两者利益之间应寻找一个利益的平衡点，可借鉴联合国贸易法委员会破产法立法指南中关于担保债权待遇的相关立法建议，(41)考虑从变现担保物价值中拿出一定比例用于对受教育者债权的清偿，但比例不宜过大，可限定在20%以下，这样既确保了担保债权的优先权地位，又充分保护了受教育者的利益。
建设工程价款能否享有优先受偿权
合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”一般理解该条文是关于法定抵押权的规定。(42)该条规定的既然是法定抵押权，其成立无须当事人间签订抵押合同，也不须办理抵押权登记。
那么，承包人能否主张民办学校建设工程价款的优先受偿权呢？对这个问题，现行的法律和司法解释并没有禁止性的规定。承包人对校园设施、校舍主张建设工程价款优先受偿权主要涉及承包人利益和社会公众利益相冲突的问题。学校的教育设施涉及社会公众利益，而承包人的利益属于经营利益，两者相比，承包人的利益应当退居其次。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条款是在权衡了承包人利益与消费者利益后，作出了消费者生存利益高于承包人经营利益的决定。而广东高院《关于在审判工作中如何适用合同法第二百八十六条的指导意见》（以下简称《指导意见》）第4条第2款规定，“承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。”在民办学校破产清算案件中，同样可以参照这一批复和《指导意见》的精神，确认承包者对校园设施及校舍不享有建设工程价款优先权。
注释：
①“于果代表建言：将民办学校定为‘自收自支的事业法人’”，载《江西日报》2008年3月6日B版。
②董圣足、忻福良：“民办高校重组与退出路径探讨”，载《教育发展研究》2007年第5期。
③刘黎明：“论破产能力”，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp!id=29828
④民办教育促进法第二条的规定，民办学校是国家机构以外的社会组织或者个人利用非国家财政性经费举办的各类非军事、警察、政治等特殊性质教育的学校。第九条规定，举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。民办学校应当具备法人条件。在实践中，民办学校往往在教育部门领取社会力量办学许可证的同时还须在所属的当地的民政部门领取民办非企业单位登记证书，方能取得法人资格。民办非企业单位这一概念属于我国首创。根据国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例第2条的规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。
⑤江西临川树人外国语学校园资不抵债而申请破产清算，法院在审查中发现，该校在当地编制部门办理了事业单位法人登记，性质为国有民办。抚州市临川区法院经审理认为，该校不属民有民办学校，不适用民办教育促进法的规定；而该校为事业单位法人，也不能适用民事诉讼法第十九章企业法人破产还债程序的规定。故临川树人外国语学校的申请于法无据，不属于法院受理的范围，遂裁定不予受理。参见刘晓燕：“国有民办学校破产遭遇法律空白”，载《人民法院报》2007年6月3日第3版。
⑥穆凯锋：“公立高校债务解决的权宜与长久——由‘高校’破产论所引发的相关问题研究”，载《华中师范大学研究生学报》2008第5期。
⑦闫玲玲：“我国公办高校‘破产’问题的法律思考”，载《湘潮》2007年第12期。
⑧董圣足：“民办学校破产清算若干问题探析”，载《复旦教育论坛》2008第2期。
⑨齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第153页。
⑩［日］石川明著：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第33页。
(11)刘俊海著：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第818页。
(12)王梅琳、王帅：“涉诉民办学校终止若干问题研究”，载《人民司法》2004年第12期。
(13)刘贵祥：“当前审理破产案件中涉及的若干法律探析（上）”，载《国家法官学院学报》2002年第4期。
(14)齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第32-36页。
(15)朱少平：“企业破产法的调整范围”，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
(16)郭瑞、陈秀良：“法院组织民办学校清算若干问题研究”，载《法律适用》2006年第7期。
(17)陈泽桐、李茁英：“民办学校清算案件专题调研”，载《第一届破产法论坛论文集》，第714-730页。
(18)王欣新著：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第44页。
(19)朱慈蕴、姜婉莹：“金融机构破产立法模式与破产标准”，载《第一届中国破产法论坛论文集》，第116页。
(20)王东敏著：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第41-42页。
(21)参见我国台湾地区“最高法院”九二年度台抗字第八十九号民事裁定。
(22)邹海林著：《破产程序和破产实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第32页。
(23)周荆、孙兆晖：“试论债权人破产申请权在审判实践中的落实与保障”，载《第一届中国破产法论坛论文集》，第377-381页。
(24)刘贵祥主编：《中国民商事审判新问题》，人民法院出版社2006年版，第399页。
(25)程春华著：《破产救济研究》，法律出版社2006年版，第215页。
(26)齐树洁主编：《破产法》，厦门大学出版社2004年版，第48页。
(27)黄建华、魏灵：“对接与整合：民办学校破产清算之若干法律问题”，载胡淑珠主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，第374页。
(28)苗延波：“论中国金融机构破产制度的构建”，载王欣新主编：《破产法论坛》，法律出版社2008年版，第202-203页。
(29)陈泽桐、李茁英：“民办学校清算案件专题调研”，载《第一届中国破产法论坛论文集》，第746页。
(30)袁明圣：“行政权对司法权的挤压和渗透——晚近20年中国立法批评之一”，载《中共长春市委党校学报》2004年第4期。
(31)汤维健：“修订我国破产法律制度的若干问题思考”，载《政法论坛》2002年第3期。
(32)邹海林：《破产程序和破产实体法律制度研究》，法律出版社1995年版，第372页。
(33)石静霞：“联合国国际贸易法委员会（破产法立法指南）评价及其对我国破产立法的借鉴”，载《法学家》2005年第2期。
(34)方伟光：“民办教育促进法解读：民办学校的终止”，载http://edu.china.com.cn。
(35)郭瑞、陈秀良：“法院组织民办学校清算若干问题研究”，载《法律适用》2006年第7期。
(36)董圣足：“民办学校破产清算若干问题探析”，载《复旦教育论坛》2008年第2期。
(37)蒋黔贵主编：《中华人民共和国企业破产法》，2006年版，第240页。
(38)2001年9月5日，原宜春创新实验中学从宜春黄埔中学剥离，成立了宜春市创新科技学校，法定代表人为袁新华。2002年，该校占地200亩，教学楼、图书室、实验楼等建筑面积为18700平方米，该校设72个教学班，在校生3600人，分小学部10个班、初中部12个班、高中部30个班、中专部20个班。2006年7月18日，袁新华将该校股份转让给窦学东，双方签订了《协议书》，并由窦学东担任该学校法定代表人，同时在宜春市民政局办理了民办非企业法人的变更登记手续。2007年6月15日，经江西宜春鑫达会计师事务所验资证实：窦学东出资50万元实缴注册资本，出资到位。宜春创新科技学校现有资产：土地110万元，教学楼、科技楼、综合楼、学生公寓、食堂、浴室、田径场、锅炉房等价值1600万元，校园绿化、道路平整、文化长廊基础建设价值1000万元，购置教学设备、办公设施800万元，学校资产共计3999万元。负债：建设工程施工欠款1671.8万元（包括民工工资320万元）、欠信用社贷款933.2万元（其中宜春创新科技学校以该校的科技楼、食堂、综合楼、实验楼、五栋学生公寓房屋所有权向袁州区三阳农村信用合作社申请抵押贷款，价值480万元）、欠原法人代表40万元、欠教师工资35.26万元、欠购置设备款83.38万元、用于学校开支的个人债务229.54万元。窦学东个人欠债6444.85万元，负债总额已达9232.03万元，资不抵债。因基建承包商、民工向宜春创新科技学校促讨债务未果，上访至市政府并上街堵车示威。2008年12月，宜春市政府召集教育、城管、房管、劳动保障、工安、法院、信访、应急处置等相关部门参加的宜春市创新科技学校协调会议。随后，宜春市教育局组织工作组进驻该校。2009年5月，宜春市教育局向宜春市中级人民法院申请对宜春市创新学校破产清算。
(39)胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第403页。
(40)沈四宝、石静霞：“我国新破产法制定中的几个关键问题”，载http://www.lawon.cn,2008年6月10日访问。
(41)许多国家的破产法承认担保债权享有绝对优先权，但也有些国家没有赋予担保债权人绝对优先权，或将对其支付放在清偿费用之后，或将对其偿付的数额限制在变现担保物价值的一定比例。一些国家则区别担保的类型，仅对浮动担保实行这种限制。石静霞：“联合国国际贸易法委员会破产法立法指南评价及其对我国破产立法的借鉴”，载《法学家》2005年第2期。
(42)梁慧星：“合同法第二百八十六条权利性质及适用”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。
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