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中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2005)12-0016-03
广告是商品经济的产物，它作为一般意义上的经济活动和传播行为在社会向信息经济时代迈进的历史进程中有着举足轻重的作用。但任何事物的发展都具有两面性，广告在带给经营者和消费者快捷资讯的同时，也使一些心怀不轨者趁机而入，他们借虚假广告大肆捞取不法之财，不仅诱惑和欺骗了消费者，也使正当的经营者蒙受了无辜的损失，对我国市场经济的建立和发展极为不利。为此，1997年刑法增设了虚假广告罪，将虚假广告行为纳入刑法规制的范畴，这对维护市场秩序无疑具有重要意义，但虚假广告自身的多样性和复杂性使这一新增之罪在理论和实践中仍有不少问题需要进一步明确。
一、虚假广告的界定
要界定虚假广告必然首先涉及到对广告的定义。广告一词在现代有广义与狭义之分，广义的广告是指为了某种特定需要，通过一定的媒介，公开而广泛地向公众传递信息的一种宣传手段。“一切为了沟通信息、促进认知的广告形式都包括在内。”[1]也即商业广告和非商业广告都被包含在内。而狭义的广告仅指商业广告，也就是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条所规定的“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告”。刑法意义上的虚假广告一般是指虚假的商业广告，也即采用狭义的广告概念。
但何为“虚假”，目前我国并无统一的判断标准，我们认为虚假广告罪的立法本意旨在惩治那些发布夸大其词的即“虚”的广告行为。当然，作为一种旨在引起人们强烈关注的信息传播方式，广告或多或少都带有一些夸张效果，如化妆品广告宣称的“今年二十，明年十八”。但这种夸张并不是刑法意义上的虚假，而是在人们接受和法律允许的范围之内，正如外国的一句名言——“广告就是合法的欺诈”。美国对何为虚假广告有两个确定标准：一个是愚人标准，另一个是合情合理的人的标准[2]。此外，美国也还从正面规定了虚假广告的形式：1.虚假的承诺；2.信息不全；3.能引起误解的比喻；4.引消费者上钩的广告促销法；5.在视觉上予以歪曲；6.玩弄文字游戏[3]。以这些形式出现的广告则属虚假，法律可予以干涉。
我国刑法对如何认定虚假广告并无明文规定，判断标准往往由法官自行裁定，这在带给法官灵活处理案件便利的同时，也容易造成判断不一、同罪异罚的现象。我们以为。不妨借鉴国外的做法，对虚假广告罪中的“虚假”设定一个底线，即主观上以超出一般人的合理认知与判断为标准，客观上以行为人违反《广告法》、《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》而实施了对商品质量、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为为标准，主客观相结合来加以界定。
自改革开放后，二十几年来我国广告业的发展可谓欣欣向荣且气象万千。新刑法颁布以前，仅有行政和民事法规来调整，这样显然不能有效制止虚假广告行为的恶化，反而随着市场经济的发展愈演愈烈。但1997年在刑法中增设虚假广告罪以来，被判处此罪的尚不多见，而人们身边的虚假广告却屡见不鲜、屡禁不止。究其原因，除了一些虚假广告行为情节不重，尚未达到犯罪程度外，与法律未能明确界定何为虚假广告，没有清晰的司法标准也不无关系。另外，现实生活中层出不穷的一些新的广告形式也为司法认定带来了相当的难度，以下即对其中的几种略作分析。
2004年8月，国家工商总局对各地发出通知，指出以虚构故事情节电视短片形式发布的广告一律停播。这主要是由北京新兴医院事件而引发的①。那么，虚构故事情节的电视短片是否属于虚假广告呢？我们认为对此要结合实际情况来考察，看其虚构的故事情节是否超出了其商品和服务能达到的范围。如果该故事情节是其商品和服务能达到的效果，合情合理，虽然剧情是虚构的，但在实际生活中也可能发生，则不应该认为是虚假广告。反之，若借此肆意夸大其商品或服务的效果，引诱消费者上当，在实际生活中不可能达到此效果，而且又不存在普通人即能理解的合理夸张，则应认为是虚假广告，造成恶劣后果的应该追究其刑事责任。
此外，现在有些商家在推销自己的产品和服务时，并不直接以广告的面目出现，而是借助他人名义或某项活动，通过提供费用取得广告效应的宣传，如一些专题报道、人物专访、科技成果、健康专题节目等。或者在网站上通过网上调查、网上新闻以及在商业网站主页上开辟论坛讨论企业产品与服务所作的变相广告。此即所谓的“隐性”广告，那么这些“隐性”广告是否属于广告的范畴？如果其内容虚假且情节严重，能否以虚假广告罪定罪量刑呢？这就要回到广告的定义上来，由《广告法》第2条的规定可以归纳出广告的两个基本特征：其一，广告是一种付费宣传，商品经营者或服务提供者需承担一定费用；其二，广告的目的是将自己的商品或服务推销给消费者，而不论其采用直接或间接方式。而“隐性”广告完全符合广告的这两个特征，目的也是吸引消费者的视线，而且更具蒙蔽性，更易使消费者产生认识上的偏差而盲目相信。可见，此种类型的广告是符合《广告法》中“间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告”的规定的，对这种形式的虚假广告也应该予以刑法规制。
另外，有学者认为在实践中除了付费的商业广告外，一些医疗服务广告及寻人、挂失、征婚、招聘启事等非商业广告也存在虚假内容，对社会有很大危害性，因此应纳入本罪调整的范围[4]。我们认为这种提法值得商榷，虚假广告罪的立法目的是为了维护市场经济秩序的正常运行，规范商品交易和确保公平竞争，而非商业性虚假广告侵犯的并非是市场秩序，它们多是行为人为达到其他犯罪目的而采取的手段。比如刊登虚假的征婚启事，借此骗取他人的钱财，这应该是构成诈骗罪，因为行为人的目的不是推销商品或服务。所以，非商业广告并不是本罪调整的对象。
二、虚假广告罪的主体
就虚假广告罪的主体而言，绝大多数学者都是根据刑法第222条的规定，将其界定为广告主、广告经营者和广告发布者，并结合《广告法》的规定对其进行解释，即“广告主”是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人，其他经济组织或者个人；“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人，其他经济组织或者个人；“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。
我们以为上述解释有所不妥。首先，结合《广告法》自身而言。《广告法》第38条规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法利益受到损害的，应当依法承担连带责任。”可见《广告法》中对虚假广告责任主体的界定除了广告主、广告经营者和广告发布者之外，还包括社会团体或其他组织，而刑法典的规定并未体现出这一点。其次，有学者认为本罪的主体名义上是特殊主体，实际上也是一般主体，因为”任何公民，法人和其他经济组织随时可能转换为广告主、广告经营者，任何法人或者其他经济组织都可能成为广告发布者”[5]，我们对此亦深以为然。刑法上所要研究的行为人的特定身份，主要是对决定刑事责任存在或影响刑事责任程度有意义的身份。刑法第222条对身份的规定原是为了解决定罪问题，而本罪中，既然任何人都可能成为广告主，那么就没有必要将其另列出来，因为这对定罪并无意义。再次，如果将本罪的主体限定为广告主、广告经营者和广告发布者，那么对此之外的参与了虚假广告行为的人就不能定为此罪，这就会使许多人逃脱法律的制裁。如一些知名人士与广告主、广告经营者或广告发布者串通发布虚假广告，利用自己的知名度来引诱消费者购买其产品，受害的消费者主要是出于对其名誉的信任而上当，但囿于刑法关于主体身份的规定，对这些实际上起了主要作用的名人并不能以本罪论处，大多是按本罪的共犯从轻处罚，这就有轻纵罪犯之嫌。此外，借鉴国外的立法例，很多国家都没有将本罪的主体规定为身份犯②。所以我们赞成将法条中的特定身份去掉，使理论上关于本罪的主体之争得以消除。
三、虚假广告罪的客体
关于虚假广告罪的客体，理论上可谓众说纷纭，归纳起来，有以下四类主张：第一类是“单一客体说”。此说的主张者或者认为本罪的客体是广告管理秩序[6]，或者认为是公平竞争的市场秩序[7]，或者将本罪的客体具体表述为社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。第二类是“两客体说”。大多数学者认为本罪的客体是国家对广告活动的管理制度和消费者的合法权益，这也是目前通说的观点。但也有学者认为本罪的客体是国家对广告的管理制度及市场经济的公平竞争秩序[8]。第三类是“三客体说”。有学者认为本罪的客体有三个方面，即广告管理制度、共同遵循的商业经营活动规则和消费者的权益[9]。也有人认为本罪的客体是国家对广告的管理制度以及他人的商誉权和消费者的合法权益[10]。第四类是“选择客体说”。即认为在确定本罪的客体时，不能一概而论，应该结合虚假广告罪中的具体的客观方面进行分析，其直接客体除了国家对广告的管理制度外，还可能是他人的人格权中的姓名权、肖像权等，或者可能是我国的专利管理制度，以及可能是我国的价格管理制度[11]。
如此纷繁错综的种种观点，皆因本罪涉及面较广而难以厘清，但要把握其实质也不难。我们知道，决定犯罪性质最重要的因素是犯罪的直接客体，而直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体社会关系，它反映了具体犯罪的个性从而能区别相关犯罪的界限。虚假广告罪最为显著的特征就是它违反了我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等关于广告管理制度方面的规定，这也是区分本罪与他罪的关键。而且虚假广告行为并不只侵犯了这一种社会关系，行为人对其商品或服务的不实宣传使消费者不能实现预期愿望和利益，如此，本罪同时也侵犯了不特定的消费者的合法权益。所以认为虚假广告罪侵犯了国家对广告活动的管理制度和消费者合法权益的观点无疑是正确的，且前者是主要客体，后者是次要客体。由此看来，“单一客体说”的观点失之片面。而虚假广告罪作为一个新增罪名被纳入破坏社会主义市场经济秩序罪这一章之中，这一章中所有的罪名都侵犯到了市场秩序，所以那些将本罪的客体表述为公平竞争的市场秩序或社会主义市场经济条件下的商品正当的交易活动和竞争活动或者是共同遵循的商业经营活动规则的观点并未揭示出本罪的实质特征，是将同类客体等同于直接客体。至于“三客体说”中提出的本罪还侵犯了他人的商誉权，这也并不是本罪一定会侵犯的社会关系，因为不是所有的虚假广告都存在贬损对方的行为。另外，每一种犯罪的客体都必须是确定的，它不可能处于一种不定的可选择的状态，否则就无法认定此罪，所以“选择客体说”的提法本身就有问题。如此看来.通说的观点才是对本罪客体的准确揭示。
四、网络虚假广告的刑事责任
伴随着电子商务的产生和发展，网络广告业也应运而生。1994年10月，美国《热线杂志》(Hotwired)站点卖出了全球第一个网络广告，开创了因特网的广告新时代。1997年3月，我国第一个商业性的网络广告——英特尔的一幅468×60像素的动画旗帜广告也出现在Chinabyte的网站上。作为网络营销的得力手段，网络广告诞生后便势不可挡，铺天盖地的泛滥开来，不到几年便已发展成为继电视、报纸、杂志、广播四大传统媒体之外的又一个重量级的广告媒体。
作为一种全新的媒体传播工具，网络广告既具传统广告的特点，又有其所无法比拟的优势。它传播的范围更加广泛，不受地域和时间的限制，具有强烈的互动性，可根据点击率准确统计广告效果，并易及时更换内容和改正错误，而且更加节省成本，被誉为“最直接、最快捷的营销信息回路”。
但得天独厚的优势却无法掩盖互联网虚拟空间中主体的隐蔽性和不确定性，网络虚假广告便借此大量乘虚而入，使人真伪难辨。2000年6月，上海查获市内首例网络虚假广告“智狐”案③，说明网络虚假广告的危害性已引起了人们注意，但由于互联网上的信息并无有效的监管机制，网络广告基本上处于失控状态，只要有网络使用权，既不用申请营业执照，也不用接受审查、监督，就可以随心所欲地制作发布任何广告。对此，我国目前主要是采用行政手段来调整。一方面，在行政法规中予以明文禁止。如北京市工商行政管理局于2000年6月28日发布的《关于在网络经济活动中保护消费者合法权益的通告》规定：“经营者不得在因特网站上利用广告或者其他方法对商品的品种、规格、质量、特定成分、价格、性能、用途、生产者、有效期、产地等做引人误解的虚假宣传。网络广告经营者不得代理、设计、制作、发布虚假广告。”另一方面，行政部门正式介入对互联网广告的监管。2000年5月，国家工商局广告监管司在北京召开了网络广告经营试点单位工作会议，对符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了《广告经营许可证》，这意味者申请广告业务的互联网企业只有通过资格审查，领取许可证才能进行广告经营。
采用行政手段对网络广告加以规制也是国际通常的做法，例如在美国，网站如要制作网络广告，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，而且FCC的许可证每年都需要更新。但网络虚假广告也是虚假广告的一种，同样也属于《广告法》和《消费者权益保护法》等民事法律的调整范畴，如果情节严重构成犯罪，也要受到刑法的惩治。目前我国虽然已经意识到了网络虚假广告的社会危害性并开始采取一些措施加以防范，但一般仅限于行政和民事领域，对其定罪处罚的情形并不常见。而事实上，由于网络操作方便及时，消费者更易受到网络虚假广告的误导而购买其产品或接受其服务，而消费者知悉真相的权利和获得救济的权利却由于网络空间的虚拟性和跨地域性而难以实现。从某些层面来看，网络虚假广告比之传统虚假广告的社会危害性有过之而无不及，很多行为都已达到刑法第222条规定的构成犯罪的情形，使其承担刑事责任是完全应当而且必要的。
但基于网络虚假广告自身的特性，在追究其刑事责任时有几个方面的问题尚需明确。首先是犯罪主体。互联网的特点使得广告主、广告经营者和广告发布者可以三位一体，而且任何人都可以在个人或公司的主页上发表信息，包括广告信息，所以任何人都可能成为本罪的主体。这里需要明确的是网络服务商是否也需承担刑事责任。网络服务商ISP(Internet Service Provider)是把个人电脑与网络世界相联的重要枢纽。ISP又可分为IAP(Internet Access Provider)和ICP(Internet Content Provider)两种，IAP是网络接入技术服务提供者，主要投资建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供中介服务，ICP是网络信息服务提供者，即利用IAP线路，通过设立的网站提供信息服务，包括允许最终用户在ICP的域名范围内进行信息发布和允许网络用户在ICP管理的域内查询信息[12]。不少学者认为网络服务商属于广告经营者的范畴，应该对其追究一定的责任[13]。我们认为不能以传统的观点来定义网络服务商，而是要考虑到互联网自身的独特性。IAP只是单纯提供接入技术服务，即它提供的只是用户进入互联网的通道而已，与网站所发布的信息无关，所以不可能成为本罪的主体。ICP则涉及到网络信息的传播，有可能认识到信息的虚假性，但互联网上的信息内容庞杂且瞬息万变，作为经营者的ICP不可能而且也没有能力对其传输的每条信息甄别遴选，去伪存真。而且从国际上的立法来看，目前制定了网络服务相关立法的国家如美国、欧盟、日本、新加坡等国，都不要求网络服务商承担一般性的监控传输信息的义务，因为在这种情况下，“服务提供者对信息的传输和存储是技术性的、自动的和暂时的，服务提供者并不知道被传输或存储信息的内容，也不对被传输或存储的信息内容作任何修改”[14]。所以对仅属经营性质的ICP也不应使其承担刑事责任。但如果网络服务商也同时发布自己的广告，其行为符合本罪构成要件的，则必须承担刑事责任，因为其身份已经发生了变化。
其次是法院的管辖权问题。由于因特网上的信息流通没有国家和地域的限制，犯罪人和受害人可能遍布全球，即犯罪行为与犯罪结果会发生在不同法域，这实质是一种无国界的犯罪，而且如何认定这种犯罪行为地和犯罪结果地在技术上也有相当难度。虽然各个国家对网络虚假广告行为是否规定为犯罪，如何才构成犯罪以及刑法的空间效力等规定各不相同，但刑事管辖权的冲突仍在所难免，很可能出现数个国家对一个网络犯罪行为都享有管辖权或一个网络犯罪行为在数个相关国家中仅部分国家刑法规定有管辖权的现象。那么怎样解决这种管辖权冲突呢？由于刑法是强行法，不可能在法律中制定冲突规范以追究刑事责任，所以只能根据各国国内法的规定或各国之间订立的条约或公约来解决。我国刑法第10条规定“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这也就是对域外刑事判决的承认和执行，当然，如果行为的社会危害性严重，也可以在本国另行起诉，具体操作时要本着互相尊重、平等互利、合作的原则。
收稿日期：2005-07-21
注释：
①参见《新兴医院违法广告被叫停中央地方40频道被监控》，http://news.qq.com/2004-08-24。
②如《俄罗斯联邦刑法典》第183条和《韩国轻犯罪处罚法》第一章中对虚假广告罪的规定中均未指明主体的特定身份。
③参见《上海查获首例网络虚假广告“智狐”纯属杜撰》，http://www.sina.com.cn/2000-06-10。
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