九七前后香港法律发展走向，本文主要内容关键词为：香港论文,走向论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
九七在即，香港将回归祖国。根据《香港特别行政区基本法》第五条规定：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”为了保持资本主义制度和生活方式，需要法律加以保障，因而，对香港法律发展研究，有一定的意义。
香港现行法律
香港现行法律归属英美法系。香港适用的法律中，既有英国的法律，又有中国清朝的法律和习惯，也有香港立法机关自己制定的法律；香港法律体系中，既有成文法，又有判例法，也有习惯法。可以说，香港是一个多元结构的法域。归纳而言，香港现行法律由以下几项法律渊源构成：
一、宪法性法律。是英皇就香港的地位而发布的，属香港的最高法律，因而被称为宪法性法律。香港的其他一切法律均不得与宪法性法律相抵触。在香港适用的宪法性法律主要有：《英皇制诰》、《皇室训令》、《香港宪章》、《殖民地令》等。《英皇制诰》和《皇室训令》是英国在香港实行统治的最主要的宪法性文件，它全面确立了港英政制和政府结构。
二、普通法和衡平法。是英国法律的重要渊源，也是香港法律的重要渊源，反映了英国法律具有不成文法的特征，其基本原则是历代相传的，并经司法判例的形式得以体现。根据《英皇法律适用范围条例》和《最高法院条例》规定，凡英国的普通法及衡平法适合香港情况者，均在香港有效。当然，如不能适用于香港当地或其居民时，香港立法机关可以对之进行修改。[1]
三、英国制定法。香港现为英国的殖民地，其最高的立法权属联合王国政府。根据1996年《英国法适用条例》的规定，在香港适用的英国制定法，以1843年4月5日为界，划分两大类。凡在1843年4月5日以前的英国立法，除不适合于香港的那些法律或经香港立法加以修改的外，大约还有34项制定法适用于香港，如1361年的《保安官法令》1679年的《人身保护法》等。[2]而1843年4月5日以后的英国立法适用于香港的还有三种情况：1）英皇会同枢密院明令；2）有关法律条款明文规定或暗示亦适用于香港的；3）香港立法局本身通过法律使得某项法律在香港生效。如1882年的《汇票法》、1944年的《教育法》、1962年的《联邦移民法》等。
四、判例法。成文法是香港法律的一部分，在成文法中，判例法占绝大部分。判例法是由司法机关在审理个别案件，形成的判例中产生。但是，并非判决每字每句都具有法律效力，只有从判决中根据严谨的法学方法所演绎或归纳出来的立法原则，才算是正式的法律。[3]自1905年起，香港开始建立判例记录制度，经过选择，把较重要的案例收集在香港的“判例汇报”之中。《英国法律适用条例》第三条规定：“普通法和衡平法的原则均在香港有效”，但这并不意味着英国各级法院的40多万个判例均在香港有效。香港最高法院上诉庭曾指出，只有英国上议院和枢密院司法委员会的判例才对香港有约束力；英联邦其它成员国和地区的判例，才对香港法院有司法约束力；如在普通法的解释上与香港法院采取相同的方法，也对香港法院有约束力。可见，香港法院适用的判例，由英国判例、英联邦成员国家或地区的判例和香港本地的判例三部分组成。在香港各级法院的相互关系中，对判例法的准则主要是：1）最高法院上诉庭的判例对本庭及下级法院具有约束力；2）地方法院受上级法院判例和本院上诉案判例约束；3）裁判司署受最高法院和上诉法院判例的约束。
五、香港本身的法律。香港本身的法律包括法例、附属立法等，法例是由香港立法局所制定的。早期香港立法局所制定的法例量少质劣，多数照搬照抄英国法律的内容。随着英国法的改革和华人在香港作用的加强，立法局所制定的法例日益增多，涉及的领域也增多。但英国对香港制定的法例有许多限制：1）香港法例不得与英国议会为香港制定的法律相抵触；2）香港制定的法例无权修改普通法的一般原则；3）香港立法局只能制定适用于香港内部的法例，而无权制定有关香港地位以及香港同其他地区或国家关系等重大问题的法例；4）某些重要法例需经英皇或英皇枢密院的批准或认可。[4]涉及的领域表现在，公法方面有《防止贿赂条例》、《侵害人身罪条例》等，私法方面有《票据条例》、《物业条例》等。附属立法，也称授权立法，是由立法机关授权行政机关或各种独立的管理机构制定的用于调整某些特定领域法律关系的各种规程、规则和细则。
六、中国传统法律和习惯。英国强占香港后，根据《义律公告》使中国清朝的法律和习惯成为香港的法律渊源之一，清朝的法律以1647年制定的《大清律例》为主体，习惯是指当时在广东一带流行的习惯。香港适用中国传统法律和习惯有两种方法：1）吸收到成文法中，如《婚姻制定》条例规定，按华人习俗结成的婚姻为有效婚姻；2）由法官在判案时依当事人的请求，承认和适用华人习惯。[5]但是，中国传统法律和习惯的适用受到严格的限制，只能在英国法律和香港法律没有规定的领域内适用。
七、国际条约。香港不是国际法的主体，不能参加以国家为主体的国际条约，因此香港在适用国际条约方面有一定的特殊性。目前适用于香港的国际条约可分为两类：1）英国以主权国身份签订的国际条约，据1983年7月香港律政司统计，通过英国参加或缔结的条约大约有500项，其中多边条约306项，所涉及的内容按其性质可分为农业、渔业、动物、电讯、文化、经济、财政、法律、政治、军事、科技、社会、贸易和商业。2）香港以“行政实体”签订的国际条约。英国在1969年开始同意香港政府有权自行决定对外经济政策，1973年后英国政府进而同意香港有权进行对外贸易谈判和签订协议，自此，香港作为国际条约、国际协议的当事者一方，签订了《多种纤维协议》、《双边出口配额协议》等许多国际条约和国际协议。
回归后香港适用的法律
根据1984年12月19日在北京签订的中英《关于香港问题的联合声明》规定：“香港特别行政区享有行政管理权、独立的司法权和终审权。现行的法律基本不变”。《联合声明》附件《中国政府对香港的基本方针政策的具体说明》中指出：“香港特别行政区成立后，香港原有法律除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留……在香港特别行区实行的法律为《基本法》，以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。《香港特别行政区基本法》第18条进而规定：“在香港特别行政区实行的为本法及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。可见，香港特别行政区实施的法律有：1）中国社会主义法律，包括《香港特别行政区基本法》、列入《基本法》附件三的全国性法律。2）予以保留的香港原有法律，即普通法和衡平法、条例、附属立法、习惯法。3）香港特别行政区立法机关制定的法律。4）继续在香港适用的国际条约和国际协议。
回归后香港法律的存废
《中英关于香港问题的联合声明》规定香港现有法律基本不变，这意味着香港特别行政区政府将继续适用大部分的现行香港法律，当然不是全部法律。这些香港现有的法律会有一个或存或改或废的过程，下面作简要分析。
一、宪法性法律。英国统治香港的宪法性法律《英皇制诰》、《皇室训令》、《香港宪章》、《殖民地令》体现着浓厚的殖民色彩，应予以废除。中国恢复对香港行使主权后的宪法性法律是《香港特别行政区基本法》。《基本法》的宪法性主要表现在：1）在名称上类似于一些国家的宪法；2）在结构上类似于中国的宪法；3）在香港特别行政区法律体系中的地位上，《基本法》是香港特别行政区的立法基础和依据；4）在内容上，通篇贯彻“一国两制”的方针，体现实行资本主义制度50年不变的精神；5）在地方政权的结构上采取独特的形式，创设了中央与特别行政区的新型关系，发展了我国宪法关于政权形式的理论；6）在法律体系上，允许两种性质完全不同的法律体系并存。[6]为了保持香港的繁荣与稳定，保持香港自由港地位和香港国际金融中心的地位，按照“一国两制”的原则，《基本法》规定，香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分（第一条）；全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权与终审权（第二条）；香港特别行政区是中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府（第十二条）；中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务（第十三条）；中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务（第十四条）；中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员（第十五条）；全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施（第十八条）。在香港特别行政区实施的全国性法律：1）《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》，2）《关于中华人民共和国国庆日的决定》，3）《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》，4）《中华人民共和国政府关于领海的声明》[7]，5）《中华人民共和国国籍法》，6）《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。
二、普通法、衡平法。在英美法系国家，普通法和衡平法都是判例法，都以“遵循先例”为原则。香港法院适用的判例，由英国判例、英联邦成员国家或地区判例、香港本身的判例三部分组成。根据《基本法》的规定，英国判例和英联邦成员国家或地区判例不是香港“原有法律”，不予保留，不能在未来特别行政区继续适用，香港本身的判例有100多册，除带有殖民色彩或与《基本法》相抵触者外，可继续在香港适用。
三、英国的制定法。目前在香港适用的英国制定法300余部，为了香港的繁荣与稳定，按照废除殖民色彩、符合中英联合声明、不违反《基本法》的原则，通过英国法律香港本地化的方法，使符合条件的英国制定法在香港特别行政区继续适用。
四、香港的法例和附属立法。1994年6月香港律政司马富喜向立法局递交的1994年法定语文（修订）条例草案显示，香港的法例和附属立法目前共有529部计22000页。《基本法》第一百六十条规定：“香港特别行政区成立时，香港原有的法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触可以依照本法规定的程序修改或停止和生效。”据此全国人大常委会有权审查并决定香港“原有法律”的存废，凡有殖民色彩或和《基本法》相抵触的或废或改。
五、中国传统法律和习惯。中国政府不承认清朝的法律，依《基本法》规定，中国政府承认不与《基本法》相抵触的在香港实施的中国传统法律与习惯继续有效。
六、国际条约和国际协议。1）停止在香港适用的条约。涉及到中国主权、领土国防、外交事项的国际条约，如1922年《远东稳定与中国权益公约》、1929年《战俘待遇国际公约》、1958年日内瓦海洋法四公约等。因为这些属中央政府的权力范围，香港作为地方政府没有参约履约的必要性和现实性。另外，有的条约因为缔结对象发生变化，或其内容失去意义，没有必要继续适用，如1920年的《常设国际法院规约》。2）继续在香港适用的条约。对于中英双方都为当事国的多边条约来说，中国收回香港主权后，由中央政府发布声明，宣布这些条约适用于香港。至于中英两国有保留且内容不同的，要视情况处理。英方所作的保留，只要有利于香港的繁荣与稳定，应由中国政府发表声明，专为香港作出保留；中方所作的保留，涉及到防务、外交事项的，应延伸到香港。对中国没有参加、但目前已适用于香港的多边条约要采取多种形式处理：对于有领土适用范围保留的条约，中国政府可专为香港而加入这些条约；允许以地区名义参加的国际条约，中国政府授权香港特别行政区以“中国香港”的名义单独参加国际条约；香港特别行政区立法机关可把香港参加的国际条约制定成法例继续在香港适用。
香港法律的发展特点
通过对九七前后香港法律对比研究，可以发现回归祖国后香港法律的发展特点：
一、两种法律体系并存，《基本法》占主导地位。在法律体系上，一方面《基本法》附件三明确规定有六部全国性法律在香港实施，这些法律属于社会主义法律体系；另一方面《基本法》又规定香港原有的法律基本不变，这些香港原有的法律属于资本主义法律体系。根据《基本法》第十一条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民基本权利和自由的制度、行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”。在香港特别行政区法律体系中，《基本法》具有最高的法律效力，属于最高层次的法律。
二、从单语立法到双语立法。《基本法》第九条规定：“香港特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关，除使用中文外，还可使用英文，英文也是正式语文”。目前已在推行法律上的双语制度。香港律政司表示，要把香港所有的成文法例陆续形成双语立法，1989年的《证券及期货事务监察委员会条例》为首部双语立法。发展法律双语立法是香港法律发展的方向。[8]
三、回归后香港实施的全国性法律数量有限。英国为强化对香港的统治，在香港实施的法律达300余部。香港回归祖国后，实施的全国性法律为《基本法》及其附件三规定的六部法律，即使有增减，也限于“有关国防、外交和其他根据《根本法》规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”。据预测，即使在紧急状态或战争状态下在香港实施的全国性法律也很有限，不到目前在香港适用的英国法律总数的10%。[9]
四、国际法律冲突的产生。香港回归祖国后，中国将形成“一国两制两法域”的局面，中国将产生区际法律冲突，而且随着中国统一的完成，区际法律冲突还会发展。同世界上其他多法域国家相比，中国的区际法律冲突更为复杂，既有属同一社会制度的法域之间的冲突，也有不同社会制度法域之间的冲突；既有同一法系的法域之间的法律冲突，也有不同法系的法域之间的法律冲突；既有多法域之间本地法的冲突，也有适用国际条约的冲突。[10]
五、取得司法终审权。终审法院是香港司法系统的最高审级，原来由英皇枢密院掌握香港的终审权，这是殖民地司法构架的典型形式之一。根据中英《关于香港问题的联合声明》，九七之后，我国将终审权从英国收回，赋予香港特别行政区的终审法院。为了保持终审法院运作的连续性，中英双方经过多轮会谈，已就香港终审法院的组成问题达成原则协议。明确终审法院每次开庭由五名法官组成，包括首席法官在内的其中四名法官应是本地法官，另一名是从其他普通法适用地区邀请的海外法官，即香港一般所谓的“四比一比例协议”。
六、适用于香港的国际条约来源由单一化向多样化方向发展。目前，适用于香港的国际条约基本上都是英国缔结或加入的国际条约。根据《基本法》第一百五十一条、第一百五十三条规定，未来香港特别行政区适用的国际条约，有香港原来适用回归后继续保留的条约、中国政府加入而适用于香港的条约和香港特别行政区以“中国香港”名义签署或加入的国际条约等三类。
七、在香港适用的判例法来源由多样化转化为单一化。《基本法》第八条和第八十四条规定，香港原有的普通法、衡平法除与《基本法》抵触者，予以保留，包括英国在内的其他普通适用地区的司法判例可作参考，但没有司法约束力。随着香港回归祖国，在香港实施的判例法将由英国判例、英联邦成员国家和地区判例、香港本地法院判例三方面组成的多元结构判例法转变为香港本地法院判例的单一结构判例法。香港特别行政区法院判例法将由香港原有判例、香港特别行政区法院判例两部分组成。中国没有判例法制度，即使中国建立判例法制度，也不能约束香港的司法活动，因为《基本法》赋予了香港特别行政区“独立的司法权和终审权”。
注释：
[1][2]〔新西兰〕彭林顿：《香港法律》，上海翻译出版公司1985年第一版。
[3][5][8]李昌道：《香港回归后的法律及其发展趋势》，载《复旦学报》1994年第6期。
[4][10]韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年第1期。
[6]阮兢青：《“特别行政区基本法”是不是宪法》，载《中学政治教学参考》1995年第1期。
[7]为1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》取代。
[9]吴雪元：《香港回归前后适用的法律比较研究》，载《港澳经济》1994年第10期。
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