公法学与经济学视野下的政府职能研究，本文主要内容关键词为：公法论文,政府职能论文,经济学论文,视野论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着公权力因人类政治共同体的形成而产生，有关政府问题的研究一直层出不穷。这些研究，因视角不同而有所区别。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府问题的道德分析，马基雅维里的《君主论》和霍布斯的《利维坦》则开了从政治角度研究政府问题的先河。自亚当·斯密的《国富论》以来，学者开始从经济学的角度研究政府问题，马克思在《资本论》中确立的政治经济学可以看作是对政府问题的经济学分析。而罗尔斯的《正义论》，在相当程度上则是从伦理学的角度来看待政府问题。众多学者在不同层面对政府问题的持续关注，足以说明了该问题的重要性与复杂性。由此，本文试图从公法学（主要是行政法学）和经济学的视角研究有关政府职能的理论，并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。
一、公法学上的行政作用研究
依近代立宪主义以来的权力观念，权力一般可分为立法权、行政权和司法权。所谓公法即对这三种权力进行规范和控制的法律，其首要任务是界定公权力的作用范围，其后方有权力的具体分配、行使、监控以及救济。就现行的公法学研究体系而言，（注：依照奥特·玛雅对于公法的分类，广义的公法可以分为司法的公法和狭义的公法。所谓司法的公法是指刑法、民事和刑事诉讼法及破产法，而狭义的公法是指以宪法、国际法、教会法以及尤其是行政法形式出现的法律，两者都是体现了公权力，但前者总体而言是将个体的事务放在中心，公权力的活动适用于个体的事务，而后者展示的首先是公共集体本身的事务。依照这种思路划分现行公法体系，公法是可以分为立法的公法（主要是立法法）、行政的公法（也就是行政法）、司法的公法（主要指刑法、诉讼法、仲裁法等）以及在更高层次上的宪法。）关于权力作用范围的界定并没有独立的地位，研究也并不深入。若依奥特·玛雅的思路，将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法[1]（P17），我们可以发现，各学科的研究多集中于对权力的分配、行使、监控以及救济，而对于权力的作用范围（尤其是应然的作用范围）这一前提性问题的研究却缺乏应有的关注，惟有在行政法学的研究中，方有涉及行政作用法的研究，有界定公权力作用范围的内容，因此，本文对公法学上关于权力范围界定理论的评述，主要是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。
分析行政法学上关于行政作用的理论，首先应强调的一点是，在行政法理论上同样存在大陆法系和英美法系的分野，尽管当前两大法系有相互借鉴之趋势，但两者之间仍存在诸多差异却是不可否认的事实。行政法如此，行政作用法亦同。
（一）大陆法系有关行政作用的理论
在法国，作为法国行政法学“制度理论”的奠基人，莫里斯·奥里乌在《行政法与公法精要》中开宗明义介绍了行政法的起源及其本质含义，（注：依笔者理解，莫里斯·奥里乌的论述逻辑根基在于公众的需要，加之行政制度的日益发达，进而引起行政权与司法权、行政权与立法权的分离，终至有行政法的独立地位。）而其论述的起点便是行政制度下行政的定义——即公共行政部门是一种凭借公共权力履行行政职责的机构。这个定义阐明了行政的三大要素，依次为行政职能、行政权力（也叫公共权力）、行政机构。[2]（P13）在这里，行政职能成为了行政法理论的起点，行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。一个国家中的公众需要可归结为“治安”和“公益”两个大的方面。其中，治安是社会和平所不可缺少的秩序，而公益的目标是进行社会治理，既为个人提供便利也为维持社会治安。这些公众需要直接导致了公共事业的组织产生——公共事业就是一种为满足公众需要，由国家组织，固定、持续地向公众提供的服务。[2]（P13—28）值得注意的是，基于以下原因行政职能要有一定的界限：1.公共事业实际上就是一些维持治安的手段和保障公共秩序的方式，因此只有当它们对公共秩序有利时，对它们的组织才是合法的；2.一个共同体对公共事业的管理仅仅是以自动的程序进行，在这些程序中，所有参与这项管理的个人不再承担责任；3.国家是一个基本平衡的政体，其中任何一个行业都不应该仅仅由一种力量去承担，而应该有各种对抗的力量进行相互的平衡。
德国行政法理论在诸多领域的研究都比较深入，引领着大陆法系的潮流，但关于行政作用的研究却似乎是一个例外。关于行政作用的问题，毛雷尔只是在行政的分类中才有提及，他根据行政的任务或者目的，将行政分为秩序行政、给付行政、引导行政、税务行政和后备行政。[3]（P8—9）从发达的德国行政法对行政作用的研究状况上可以看出，行政法学在行政作用法研究、尤其是对应然层面的行政作用研究方面，还存在着一定的欠缺。从另一方面看，这也是单一学科研究所带有的必然局限性。
日本行政法的建构主要沿袭德国行政法，并在诸多方面更为精细。对于行政分类、行政作用法也有了更多研究。盐野宏将行政区分为规制行政、给付行政和私经济行政，并主要强调规制行政与给付行政的界分，前者为通过限制私人的权利、自由，以实现其目的的行政活动，而后者则是指管理道路、公园，设置、运营社会福利措施，进行生活保护，给予个人及公众便利和利益的行政。[4]（P9）对此，杨建顺先生在《日本行政法通论》中设有专章进行讨论。他认为，行政作用法是指以行政作用为共同法原则来支配的几个类型化领域，主要包括：秩序行政作用（以维持国家或公共团体的存续为目的的作用，如防卫、警察、财政作用）、整备行政作用（以整备和形成秩序为目的的作用，如环境整备、经济整备、空间整备作用）、给付行政作用（以保障生活和提供福利为目的的作用，如供给行政、社会保障行政、助成行政作用）。[5]（P291—333）这里需要研究的一个问题是，这种类别区分的标准是行政作用的不同，而不应该是权力手段使用的有无。因为给付行政里面存在权力因素，秩序行政、整备行政里面也同样存在非权力手段，规制行政和给付行政与权力行政和非权力行政并没有所谓的对应关系。
（二）英美法系有关行政作用的理论
依照韦德的观点，英国行政法体系主要是行政机关及其职能、权力、管辖以及自由裁量权，其核心为行政权力的救济与责任，此外还有行政立法与司法。[6]福里德曼较系统地区分了行政作用：1.作为维持秩序者的机能；2.作为社会服务者的机能；3.作为企业经营者的机能；4.作为经济统制者的机能；5.作为仲裁者的机能。[5]（P297—298）王名扬先生在《英国行政法》中对行政作用范围的论述较少，只是在地方政府职权的范围中列举了法律赋予地方政府的一些重要的职能。[7]（P68—72）通过分析可知，英国行政法对有关政府作用的研究并不深入，而且其认识的方法也主要是从从规范的角度归纳总结政府的作用范围，而没有关于政府作用的应然分析以及实然分析。
美国行政法学家施瓦茨定义行政法是管理政府行政活动的部门法，它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。[8]（P1）这个定义把行政法分为三个部分：1.行政机关所具有的权力；2.行使这些权力的法定要件；3.对不法行政行为的补救。从这一定义可以看出美国行政法的主要研究领域，其中并没有行政作用的位置。然而，界定政府的作用范围正是确定行政机关权力的前提，对此施瓦茨并没有意识到，他仅仅是通过行政权力的扩张、变动来认识政府职能的范围：“自1935年社会保险法制定以来，出现了行政权力深入社会立法领域的倾向。现在这种倾向加剧了。”“此外，行政程序还扩展到传统上由法院管理的领域。”[8]（P22—25）王名扬先生在《美国行政法》一书中关于行政作用同样也没有专门的论述，只是在地方政府的职能中略有介绍，其中分别列举了郡、镇、市、特别行政区、学校区等地方政府的职能范围，主要包括公共安全、公共卫生和环境保护、公共交通、管理经济活动和职业活动、公共教育、福利事业、娱乐设备、执行法律、办理选举等等。[9]（P270—280）这种列举虽在一定程度上表明了政府的作用范围，但是其职能分类似乎缺乏内部系统的逻辑，而且这种列举的方式也只是从规范角度对政府职能的认识，并没有应然的判断。相比之下，大陆法系的行政法研究领域则更为广泛，尤其是在理论建构中有专门的行政作用法。
综上所述，笔者认为，当前行政法学上对行政作用的论述具有如下特点：首先，行政法对于行政作用的分析主要从现行的实定法规中分析、提炼，比较少关注价值层面上的行政作用问题，即行政作用应否有界限、行政作用的界限如何确定等，甚至是事实层面的行政作用问题也被忽视了，如行政在实践中究竟发挥着什么样的作用等。其次，行政法学划定行政作用主要采取的是归纳的方法，即主要是从各种具体的行政作用中提炼出一般性的行政作用的种类，然后在此基础上架构其内在理论。只有少数学者从行政的一般性本源中演绎推论出行政作用的范围，如法国的莫里斯·奥里乌。
二、经济学上的政府职能分析
亚当·斯密第一次从经济学的角度证明了自私的个人在自由市场的条件下有利于整体福利的最大化，但他也注意到市场亦可能发生失灵，依照此前的经济学理论，此时政府应发挥其调节作用。但此后的公共选择理论证明了政府也可能出现失灵——甚至更有可能出现失灵，市场的失灵并不当然意味着政府的介入，市场与政府之间并非当然的互补与互促。
下面笔者着重从经济学的角度分析政府职能，并从规范经济学和实证经济学两个层面予以展开。
（一）规范经济学上关于政府作用的应然范围界定
1.公共物品
经济学上一般根据排他性和竞争性对物品进行分类。所谓排他性或可分性，是指任何人对某一物品的消费，即排除了他人对该物品的消费，消费者可支配的物品总量可细分至每一消费者身上。相反，非排他性或不可分性是指任何人的消费并不能排除他人对该物品的消费，每一消费者可支配的物品总量即为该物品的总量。所谓竞争性是指物品每增加一个单位的消费，其边际成本不为零；相反，非竞争性即物品每增加一个单位的消费，其边际成本为零。据此，可以将物品分为四类：（1）公共公益物品，具有不可排他性和非竞争性；（2）公共私益物品，具有不可排他性和竞争性；（3）私有公益物品，具有可排他性和非竞争性；（4）私有私益物品，具有可排他性和竞争性。基于产权界定成本的原因，一般而言，私有私益物品界定成本较低，是典型的应由市场提供的物品，而公共公益物品的界定成本因过于高昂，故一般由政府来提供，中间两种物品在性质上介于该两者之间，在提供上也介于两者之间，如私有公益物品一般由地方政府或者社会团体提供，所以又成为“俱乐部物品”，公共私益物品同样也多是采取介于政府与市场之间的运营方式。
以上是界定政府作用范围的粗略基准，但需要进一步明确：（1）从广义上理解，公共物品包括两种，“一是有形的物品，如国防等；二是无形的，指各类制度规则。”[10]（P217）而且作为界定产权的法律制度更是市场运行的最基础条件之一，这一公共物品的提供无疑需要立法、行政、司法机关的共同协作，并非行政机关单独所能解决。（2）物品的属性是物品本身所具有的，但物品的属性不是静止不变的。随着技术、环境等因素的变化，物品的属性也相应的改变，即使如国防这种最传统的公共物品，在现在的高科技条件下也开始失去其纯粹的公共物品性质。[11]也有一些物品本来不是稀缺资源，但随着人类技术以及需求的增长，从而也成为公共物品，如水资源。（3）物品的性质决定物品的供给方式，但并非绝对。现代世界的私有化进程表明，政府在公共物品的提供上并非属当然有效率的选择，市场在这些物品的提供上也并非完全无能为力，“实际上，它（指国防和治安）也不必由政府来垄断，政府也可以利用市场的力量，并且引进市场的机制，综合运用各种方式，来实现国防和治安的最佳供给。”[12]（P172）
2.外部性
所谓外部性，是指“生产或者消费对其他群体强征了不可补偿成本或给予了无须补偿的收益的情形。”[13]（P263）具体有两种：否定的外部性（外部不经济）和肯定的外部性（外部经济），前者指给其他群体强征了不可补偿的成本，后者则是给予了无须补偿的收益。由于存在生产与消费的不同，因此在经济生活中外部性可以分为四类：消费行为的外部经济、消费行为的外部不经济、生产行为的外部经济以及生产行为的外部不经济。“当资源具有外部性时，市场就不能提供正确的信号，一般来说，对于外部不经济的产品市场会生产过剩，而对于外部经济的产品市场会生产不足。”[13]（P263）解决这一问题的一个方法就是政府的介入，而政府作用的原理就是：对于外部不经济的行为进行征税，用于弥补其行为造成的外部不经济后果；对于外部经济的行为进行补贴，以此弥补其在成本上的损失，这样就可以在一定程度上使得外部效应内部化。
但是，这一解决方案最大的弊端就在于信息上的不完整。政府可以进行征税、进行补贴，但征收多少、补贴多少，如何达到最优的水平，都需要详尽的信息。显然，现实生活中的信息不对称不能满足这一要求。基于此，解决的途径还是转向了非政府的解决方式，如产权界定、组织设计、改变管制和控制、污染费、押金退款制、可交易许可证或者干脆让位于市场。[12]（P194—218）但问题并非借此能够得以完全解决，正如科斯对解决外部效应问题提供的选择，“一是明确有必要明确的产权；二是如果交易成本合算的的话，政府介入也不失为一种理性的选择；三是如果市场、企业不能以较合算的成本解决外部效应问题，而政府的解决成本又远高于市场或企业的解决成本，那么该外部效应问题就没有必要解决。”[12]（P203），[14]（P3—50）
3.垄断
市场配置资源的有效性相当程度是建立在一个假设上的，即市场是完全竞争的市场，每一个生产者和消费者都是市场价格的接受者。但在现实中，这种理想的状况难以实现，相反却常常出现个别企业影响产品价格的情况。当个别出售者具有一定程度的控制某一行业产品价格的能力时，该行业就处于不完全竞争（imperfect competition）的状态，当这种不完全竞争达到极致的时候，单一的出售者就完全控制某一行业，形成完全的垄断。经济学证明垄断是没有效率的，[12]（P222—225），[15]（P364—371）因而需要削减垄断，而削减垄断可选择的方法之一即是政府干预。政府控制不完全竞争的手段主要有税收、价格控制、政府所有权、管制、反托拉斯政策以及促进竞争，等等。
值得研究的是，有时政府对垄断进行管制，反而会引起更多的效率减低。经济分析表明，政府通过征税的办法不可能解决由于垄断带来的福利净损失的问题。其实，垄断的形成可能有多种不同的原因，诸如技术、政府法律、规模经济等。事实上，较难解决主要是政府垄断和自然垄断，其中政府垄断恰恰是因政府过多作用而引起，而对于自然垄断，“传统理论认为，自然垄断需要政府直接经营或者政府管制，但新的实践表明，自然垄断可以进一步的细分，除了政府介入之外，由于技术条件的变化，实际上已经可以进行充分的竞争了。”[12]（P231）我国电信行业现在逐渐进行的拆解、分立也是这一思路的体现。
4.公平问题
市场竞争的结果是有人成功、有人失败，由此必然形成人们收入上的不均等，出现贫富差距，这样就造成了竞争起点的不平等，这对于社会的稳定和发展是不利的。于是，福利国家兴起，主张政府介入进行收入的再分配。但不同的分配方式对于效率是有影响的，在各国试图使其公民收入平等化时，在公平和效率方面遇到了许多问题。因此，在公平与效率两种发生冲突的价值之间进行协调和选择时，需要多大程度的再分配问题就显得十分重要。这个问题并非能完全依赖经济学来回答，同样也应该在政治哲学中寻求支持：一是要素禀赋的准则，主要指市场面前人人平等，只要起点平等，在市场条件下出现任何结果都是可接受的；二是边沁的功利主义原则，主要认为收入分配应该追求社会总福利和人均总福利的最大化；三是罗尔斯著名的两项正义分配原则，即：（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适用体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。”[16]（P70）不同的理论必然会推出政府的不同作用范围或者作用方式，笔者认为，罗尔斯的观点最值得借鉴，但在我国现行市场经济条件下，问题的关键不在于政府在后一个原则上安排的失误，而在于对第一项原则的要求尚未满足。
（二）实证经济学上关于政府作用的实然范围研究
政府何以会在现实的运作中出现比市场失灵更糟糕的政府失灵？公共选择理论试图阐释这些问题。公共选择主要是将经济学的研究方法向政治领域作出的拓展，其基本的理论假设主要是：经济学不是选择科学，而是交易科学，（注：这一点将制度、规则从外在的定量变成了经济学研究的内在变量。）方法论上的个人主义，主观主义学派经济学，政治活动中的经济人范式。[17]（P12—24）由此而架构的理论体系，必然会破除政府作为公益代表而完全恰当地履行立法或者理论赋予的职责的神话，现实中关于政府的诸多问题也由此可以得到一定的理解，如政府规模扩张、寻租、利益集团、腐败、政府失灵，等等。
关于政府规模何以会不断地扩张，公共选择理论有着细致的解释，比如塔洛克就认为，多数票规则下的利益集团的存在是政府增长的原因，[17]（P189）诺思、沃利斯、缪勒、奥尔森对此也作出分析。财政幻觉假说则认为，统治机构能够在政府的真实规模方面欺骗纳税人。[18]（P135—152）寻租理论和利益集团理论密切联系在一起对政府腐败等问题都有着深入的分析。
当国家行动不能改善经济效率或当政府把收入再分配给不恰当的人时，政府失灵就产生了，具体表现为：没有代表性的政府、政府目光短浅和行为短期化、政府活动的低效率。斯蒂格利茨把政府失灵的原因归结为三个方面：信息不完全、政府官员的动机、难以预期私部门对政府计划的反应，从而使政府行为的后果具有不确定性。[17]（P197—201）
三、经济分析之于行政作用分析的借鉴意义
从上述关于公法学与经济学上政府作用的简要分析中可以看出，两种学科遵循不同的路径，对同样的问题做出了不同的阐释。但是，两种不同路径之间并非泾渭分明，两者在认识上存在着相当程度的互补性，方法虽有不同，但对于许多的问题都得出了相同的结论。
（一）研究层面上的互补：价值、规范与事实
在以上的分析中，应该注意到的一点是，纯粹的行政法学对于政府作用的研究，主要是集中于规范的分析，采用的方法也主要是规范研究的方法。如行政法学研究行政作用的范围主要从法律的规定中抽象出一般性的行政作用种类，继而根据这些种类的区分，从中架构起不同的法支配原理，为下一步即法律规范的调整打下理论基础。这正是纯粹法学强调法的确定性、严密性、逻辑性所衍生出来的研究路径，也正是法学的独特性所在。与此相对，经济学的重点则是在于，一方面以效率为导向推演出各个应然的命题（规范经济学）；另一方面以现实为对象做出解释和预测（实证经济学），区别于法学的规范研究。前者集中于价值层面，后者则集中于事实层面。如此，凸显了两个学科之间的区别之后，也可很明显地看出两者之间的互补性，若以问题作为共同的依托点，那么单纯的价值研究、单纯的实证研究或者单纯的规范研究都很容易陷于片面，从而也缺少一种总括全局的整体概念。比如，行政法学可以回答政府依法要做什么，应该怎么做、应该遵循什么程序、有什么救济等等，却很难回答政府到底应该做什么或者实际上在做什么的问题。相反，经济学可以从效率的角度告诉我们政府应该做什么或者实际上政府会怎么做，但是却不能回答支配政府运作的规范结构以及政府面临的约束条件问题。而几个层面结合起来的研究则在相当程度上有利于矫正这一不足，首先可以确认政府究竟应该做什么，然后结合政府作用的不同原理，在规范上架构政府运作的制度框架，然后观察、分析其在现实运行中出现偏差的原因，反过来再修正制度框架，最终逐渐引导政府作用趋于应然与实然的接近、契合。
（二）逻辑方法上的差异：归纳与演绎
通过进一步的分析可以发现，对于政府作用的研究，行政法学与经济学运用了两种相辅相成的逻辑方法：归纳与演绎。行政法学上研究行政作用主要运用的是归纳的方法，即从众多的行政作用具体形式中抽象出行政作用的一般类别（而且这种抽象很大程度上是遵循了历史的脉络，例如，大陆法系研究行政作用首先是抽象出秩序行政，然后随着福利国家的兴起又抽象出给付行政的概念），而且依此建构起来的行政作用理论、制度随着现实行政作用具体形式的增加变化而增加变化，如在夜警时代的国家，行政法主要抽象出来的就是秩序行政的原理，而随着福利国家兴起，行政法进而从理论、制度上进行修正，建构起新的给付行政的原理。显然，随着生活的发展，行政法的理论、制度也将随此而不断发展。相应的，经济学上研究政府作用主要运用的是演绎的方法，即首先假设一个基本的前提，继而根据经济学上的一般原理、理论，以效率为归依，分析现实中的问题，解释实际中的政府现象或者提出对政府的应然要求。但是如下所述，这两种不同的路径在最终的结论上却不乏类似甚至相同之处。认识到这一点，也可以看出所谓法律理性与经济理性有所不同，但也正是这种不同才使得多视角地研究问题成为必要，毕竟，世事纷纭复杂，对其的分析说明也是非某一个学科所能单独胜任的。
（三）问题乃至结论的对应性
通过具体对照，我们可以发现两种研究在问题乃至结论上都有着相当的对应关系。首先，从广义上讲，所有的政府职能都可以归入所谓的公共物品这一概念当中，因为其本意指的就是涉及到公共的事务需要由公共选择来决定，政府本身即是公共选择的产物，政府所有的作用自然也都是公共物品的不同形式，所以包括秩序行政、保护行政、给付行政都属于广义的公共物品范畴，尤其是秩序行政中的防卫、警察、财政都正是传统意义上典型的公共物品，也可以说是狭义上的公共物品，具有明显的非排他性和非竞争性。进一步细致的比较可以看出，保护行政中所讲的环境保护行政问题相当程度上都是为了解决外部性的问题，尤其是外部不经济的问题，空间保护问题同样也是如此。经济保护行政则很大程度上对应于经济学上所论述的垄断问题。给付行政则更多地对应于经济学上论述的政府在解决公平问题上的作用，但主要是指社会保障行政和资助行政，供给行政也是主要的对应于狭义上的公共物品范畴。
另外，从研究的结论方面，两者同样有诸多的互通之处，如关于秩序行政，行政法学上架构的消极目的原则、公共性的原则、违反秩序的原则和比例原则与经济学上的有限政府理念之间，存在着根本上的契合点：都隐含有对政府的限制、规范。关于给付行政更是如此，给付行政有所谓补充性原则、禁止过剩给付原则，这一点与经济学上甚至政治哲学上所讲的起点公正原则、不平等分配要有利于社会之最不利成员的最大利益原则等无疑有着内在的共同性。笔者以为，经济学或者政治哲学所讲的原则，可以作为对行政法学上所谓补充性原则内涵的进一步界定，从而丰富、充实补充性原则的内涵结构。
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