俄罗斯著作专有权理论及对我国的启示，本文主要内容关键词为：专有权论文,俄罗斯论文,启示论文,著作论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2006年12月，俄罗斯联邦总统普京签署了第230号联邦法律，宣布通过《俄罗斯联邦民法典》第四部分“知识产权编”，并自2008年1月1日起生效，从而完成了自1994年开始至2006年年底结束、历时13年的民法典编纂进程。
《俄罗斯联邦民法典》第69章对知识产权保护归纳整合了总则，直接保护著作权和邻接权问题专门规定在《俄罗斯联邦民法典》第70章和第71章。除此之外，在《俄罗斯联邦民法典》第四部分的其他章中也有体现与保护著作权和邻接权有关的条款。
在《俄罗斯联邦民法典》第四部分生效前，关于创作、利用作品和邻接权客体产生的关系，有大量的法律调整，在2008年1月后效力终止。在《俄罗斯联邦民法典》中，著作专有权理论是其非常重要的一个创新，作为著作权主体的作者，依法可以享有著作人身非财产性权利和作为著作专有权的财产性权利，著作人身非财产权不能让与、继承，著作专有权可以通过对作品的使用来行使，作者从专有权的行使中获得收益，著作专有权可以转让与许可，还可以继承。本文拟对其予以研究和评述，以对我国著作权法的修改有所启示。
一 著作专有权的法理基础
(一)著作专有权具有财产性
在《俄罗斯联邦民法典》中，设立了一个“专有权”的概念。“专有权”被认为是著作权的基本权利，该权利保障作者或他的继承人可以控制不同形式使用作品和从这种使用中获得收益。
《俄罗斯联邦民法典》第四部分采纳了作品专有权的“独有唯一和不可分”实现的观点。
这个权利是财产性的，并且，他的权利人允许按照自己的意愿以任何形式或任何不与法律相抵触的方式使用作品。权利人可以按照自己的意愿处分专有权。例如，依专有权转让合同将其转让给其他人或依据许可合同在合同规定的范围内将作品的使用权提供给其他人。
官方认为，不发生专有权的任何形式的移转或任何部分的移转。它仍然是最初那样全部属于自己的权利人。
И.А.伯利兹涅(И.А.Блиэнец)教授认为，上述已载入《俄罗斯联邦民法典》第四部分的这一原则，具有自己的优势和不足①。
(二)著作专有权具有专属性
对于著作权专有性质的理解在于，作品的著作权让创作者阻止其他人使用作品，换句话说，保障他们的权利人有权实施不同的行为的同时，禁止所有其他人实施上述行为②。
А.П.谢尔盖耶夫(А.П.Сергеев)教授认为著作权的专有性“承认只有著作权的权利人本人，也就是作者或他的继承人，可以决定著作权权利的实现问题，首先是与作品的使用有关的问题”③，推定作者按照自己的意志独立于其他人的意志许可或禁止使用他们创作的作品。
这样，专有权一致的意思是，任何人未经权利人的许可无权使用被保护的这些权利的客体。与此同时，权利人本人可以许可第三人使用自己的专有权，依据让与权利的合同全部地转让自己的专有权，或者依据许可合同提供许可使用。
权利的专有性被联想到权利占有人的垄断，特点是“法律承认的垄断形式”之一。某些学者认为专有权属于绝对权，绝对权是财产权和其他物权最重要的形式④。
为了智力活动成果能够参加经济流转，必须使类似物权的绝对权功能的权利稳固。但是，任何客体的权利制度，总是最大程度上由该客体的“自然属性”所决定。因为智力活动的成果通常被认为只是非物质财富，所以得出结论，知识产权的客体不应该适用为物规定的权利制度。
(三)著作专有权独立于物质载体的所有权
专有权的各种各样的变异理论的拥护者们通常在以下方面是一致的——批评被称为财产所有的观点，这个观点基于在智力活动成果权与物的财产权载体之间寻找相似之处。指出，将知识产权与“载有思想的载体混为一谈”是错误的，专有权理论的拥护者强调，“发明不应该与体现有发明的机器混为一谈，文学作品不应该与手稿或书混为一谈。这个——某种思想的综合是智力活动成果，是独立于他的载体而具有社会价值。在载体上体现智力活动成果，因为它们在一种载体上或在其他载体上能够被固定。”⑤
权利所有者有权占有、使用、处分载有构成知识产权实质的人身非财产权和财产权综合体的物。
(四)著作专有权是摈弃“知识产权”概念的结果
因为“知识产权”这个术语本身经常遭到强烈的批评，所以俄罗斯的学者“希望把比较新的制度硬塞入神圣的传统的模式”⑥。
“知识产权”(“ннтеллектуальная собственность”)(缩写“ИС”)，英文“intellectual property”，缩写(“IP”)，其原意均为“知识(财产)所有权”或“智慧(财产)所有权。知识产权通常被表达理解为附加条件的集合概念。这个概念用以表示“专有权”的总和，此处的专有权通常包括知识产权中的人身权和财产权。“知识产权”的客体是创造性活动的产品，智力产品是智力的创造性劳动的成果。“知识产权”作为有条件的集合概念，使用在一系列的国际公约和许多国家的立法中，包括俄罗斯以前的立法⑦。
而术语“财产所有权(собственность)”，在称为“知识产权”的情况下，只能视为专门的、转义的意思。这个意思着重强调财富和创造者智慧财产的所有权，并且某些专有权理论的拥护者建议完全拒绝使用“知识产权”术语。所以，按照他们的意见，“知识产权”是不准确的并可能导致被保护专有权客体的法律性质相应的错误认识⑧。所以，在《俄罗斯联邦民法典》第四部分，第七编的标题没有直接使用“知识产权”的概念而是使用了“智力活动成果和个性化标识的权利”。
之所以摈弃“知识产权”概念，是由于专有权与财产权的相互关系问题得到特别的关注。学者们认为，专有权不能等同于所有权，而所有权也不能完全归入专有权。专有权和所有权具有完全不同的指向性。所有权保障的是所有人对财产支配的法律可能性，在这个财产关系中可以实施的法律行为。对于所有权来说，性质上具有所有权人的“正面性”，在经济的统治范围内其他人禁止干涉所有权人，这具有补充的、额外的性质，只是为所有人提供基础的可能的保障。专有权的“负面性”是从他们的名称中能够更确切地表达：这个权利的核心是排除，去除所有第三人使用相应的客体，并且在这个问题上所有各种方案的拥护者一致同意专有权理论⑨。
俄罗斯学者认为，这个观点是完全合理的，专有权的概念包含了人身非财产权，人身非财产权通常认为是具有与人身不可分离的不能以其他方式转让和移转的自然属性，但是专有权概念的扩大，指向的是禁止使用，所有权是保障智慧价值的经济流转，从而看出来它们之间不完全符合逻辑⑩。
(五)著作专有权体现了作者利益与社会利益的平衡
“知识产权”的概念本身在“精神产品”的范围内由于货币交换形式的群众性运用使其产生了如此的反作用：权利的目的任何时候也没有规定禁止所有“局外”人获得文化价值或技术创新。理性的观点认为，全面保障智慧价值创造者的利益和为他们的创造提供手段是权利的任务。
知识产权的法律目的是为了保护文化进步和社会发展，知识产权这种法律表达是它的基础。但是，必须意识到上述制度存在双重性，既要加强保护著作权的人身非财产权，而且还要同时促进财产权今后的“商业化”(11)。
这样，“合理使用”学说在150多年前被美国法院确切地表述允许在某些情况下有限制和非商业性使用被保护的著作权客体。这个学说是第一次尝试在自由传播思想和知识的社会利益与权利人由于倾注于作品中的创造性劳动和投资而获得合理的报酬的利益之间协调。在俄罗斯联邦立法中开始使用“专用权”的概念，也符合利益平衡的目的。
二 专有权通过作品的使用来实现
(一)专有权通过“作品的使用”来行使
作品的专有权是财产权，是作者或作者的继承人控制第三人使用作品的权利。“专有权”概念在《俄罗斯联邦民法典》一般规定的第1229条予以了确定(12)。
在国际公约和许多国家的著作权法中列举了没有权利人的许可第三人不能实施的具体的权利或活动形式。
在《俄罗斯联邦民法典》中规定的属于作者的专有著作权的含义使用了特别的结构：《俄罗斯联邦民法典》第1 270条第1款“作品的作者或其他权利人享有以任何形式和以任何不与法律相抵触的方式使用作品的专有权”。《俄罗斯联邦民法典》第1 270条第2款列举规定了使用作品的形式。指定的专有权在这些使用形式的关系中发挥作用(13)。
立法的观点认为，有法律效力的作品的“使用”行为以及在权利人支配下的作品的使用不是封闭的。只是作者和他的承继人行为的基本形式，承继人是作品专有权的权利人，有权允许实施或禁止任何其他人实施作品的使用。
很遗憾，在《俄罗斯联邦民法典》第1 270条第2款中“作品使用”行为的例举缺乏任何确定的体系。所列举的这个清单，为了被适当地援引，在几个组里呈现其体系化，但是这个分类不是公认的(14)。
(二)作品的使用方式
1.以任何物质载体的形式制作复制和使用复制作品
(1)复制：即制作任何它的复制件，包括以电子形式；(2)发行：以任何物质载体的形式通过出售或其他转让作品原件或其复制件的行为；(3)出租：出租作品的原件或复制件；(4)为发行目的而进口(进入俄罗斯联邦境内海关)作品的原件或复制件。
2.在观众开放的场所放映作品
(1)公开的展示：即以任何静态的方式放映作品，包括使用技术手段；(2)公开的表演：即进行活的表演或借助于任何技术手段(广播、电视和其他技术手段)提供作品的表演，包括在电影放映厅展示视听作品。
3.使用技术手段播放作品(广播、电视、数字网络)
(1)无线播放(无线的广播和电视，包括卫星)；(2)有线播放(有线的广播、电视)；(3)向公众传播(互动的数字网络)。
4.“补充的”使用形式
(1)作品的翻译和其他改编(若使用改编后的作品要求实施改编作者的同意以及授权改编的原作品作者的同意)；(2)建筑艺术设计、工业品艺术设计、城市建筑或园林艺术设计方案的具体实施。
法律规定了重要的附带条件，即在使用的行为清单中指出所承认的作品的使用是否以获取利润或以此为目的，因为传统的著作权法没有与此相联系，例如：商业性的使用还是非商业性的使用，是否收取相应的使用费来判定是否构成著作权侵权。
三 对俄罗斯著作专有权理论的评述及对我国的启示
(一)专有权指知识产权权利中的财产权
以“知识产权法”来统称保护人类智力活动成果的法律，是发生在19世纪中叶。在此之前，虽然早已出现了版权法、专利法和商标法等概念，但还没有用知识产权法的概念将它们统在一起。事实上，“知识产权法”在欧洲大陆曾经是指保护作品的法律，相当于版权法或著作权法。直到今天，西班牙的《知识产权法》仍然相当于其他国家的版权法或著作权法，不包括工业产权的内容。将著作权和专利权作为所有权的财产方法在19世纪得到了广泛传播。大部分欧洲国家的著作权法和专利法在某种程度上都将智力成果的作者们的权利等同于所有权，而有时干脆直接将它们归入动产(15)。从19世纪中叶开始，人们逐渐用“知识产权”来统称人类就其智力活动成果所享有的权利。与此相应，知识产权法也就包括了版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法等内容。现在，知识产权或者知识产权法，已经成了国际上普遍接受的概念。“世界知识产权组织”的名称，世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”都说明了这一点(16)。
尽管知识产权的概念获得了广泛的应用，但是知识产权的概念从一开始就遭到许多学者的批判。该概念的反对者们通常指出并且强调：绝不能将有体物的法律制度与诸如作者作品和各种技术革新在本质上属于无体物的法律制度上等同，所有权基本上是无期限的而且不受任何地域性限制，而作者、发明者及其权利承继者的权利一开始就在时间上和空间上受到限制，著作权和专利权的保护手段与所有权的保护手段不同，智力成果权与创作者的人格密不可分等。知识产权概念的支持者们则强调，在这种情况下说的是一种特殊的所有权，由于其非物质性而需要专门的法律调整，专利权人、著作权人和商标所有人的所有权客体是不能感知的无体物(17)。
知识产权理论中的特别权利说认为，作者、发明者、专利权人应当被认为是一种特别权利(sui generis)，即在传统的物权、债权和人身权的民事权利划分之外的特别权利。该理论的创始人之一、比利时法学家比卡德就认为：发明、工业设计和模型、商标、企业名称等权利构成了一种特别的知识产权，而对其权利与对物的所有权有本质上的差别。特别知识产权理论的许多支持者都反对使用“知识产权”术语，特别知识产权理论也是《俄罗斯联邦民法典》第四部分起草时最为流行的一种知识产权理论。俄罗斯学者认为，目前，实际上没有任何人怀疑著作权和发明者权的双重性本质。一方面，对智力成果具有专有性而且基本上可以自由转让给他人的使用权(提供成果许可使用权)属于作者。该成果属于财产权之列，而且在很多特征上与所有权的确很近似。另一方面，作者仍享有许多人身非财产权(精神)权利，如作者身份权、作者署名权等，它们由于其自然本质而不能与其持有者相分离。在这种情况下，在财产权利与人身权利之间并不存在不可逾越的界限；相反，它们以最为紧密的方式相互联系并相互渗透，构成一个不可分割的整体(18)。
俄罗斯著名的В.А.多佐尔采夫教授研究了作为非物质的民事权利客体的专有权的特殊性，将专有权的一般概念表述为与所有权有根本差别但却在非物质客体方面履行与所有权对物质客体上相似的功能的绝对权的一种。他将专有权的体系囊括为目前所有已知的受法律保护的智力活动成果和法人、产品、工作或服务的个性化手段。此外，专有权的体系使得知识产权客体所具有的一般特征体系化。他按照产生依据的标准进行的专有权客体分类奠定了其全部的基础，在该分类中他区分了著作权和邻接权所具有的“独创性”体系，专利、商标等所具有的登记性体系，商业秘密所具有的保密性体系和驰名商标所具有的知名度体系。对В.А.多佐尔采夫教授而言，专有权的财产性是不言而喻的。而同时他又把人身非财产权视为自主和独立的绝对权类型，其内容要广于专有权的内容。因此，他不喜欢“知识产权”这个术语，更愿意说“智力权利”。В.А.多佐尔采夫教授参与了俄罗斯联邦新民法典的编纂工作，《俄罗斯联邦民法典》第一部分和第二部分的许多规范就是他直接或者在其参与下制定的，而且他还将更多的精力都贡献给了《俄罗斯联邦民法典》规定的“知识产权编”。正是由于其在民法学领域中的权威地位和直接参与俄罗斯民法典编纂工作，使得其“智力权利”理论能够在《俄罗斯联邦民法典》中占有一席之地，并得以据此重构俄罗斯知识产权法学的术语体系(19)。
在俄罗斯知识产权的立法中，俄罗斯立法者大胆地改变了以往所使用的知识产权术语体系，建立了以“智力权利”为基本依据的权利分类体系，将原来作为包括了财产权与人身非财产权的知识产权的同义语的专有权概念，改造为仅仅指称知识产权中的财产权的新专有权概念。专有权的概念虽然在《俄罗斯联邦民法典》知识产权编中被保留，但是在范围上被缩小为以前专有权范畴的财产权部分，在性质上不再是综合的、概括的、包含财产权和人身非财产权的知识产权概念，而被明确地具体地定性为财产权，并且在《俄罗斯联邦民法典》中作为财产权的专有权的使用得到了更多关注。根据《俄罗斯联邦民法典》第1 233和第1款的规定，权利人可以以任何不违背法律和该专有权本质的方式处分其所拥有的智力活动成果或个性化标识专有权。
(二)国际公约中“专有权”的含义
在任何一个国际条约中，如：《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》(1996年)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(1996年)并没有提到作品的专有权或以任何形式和任何方式利用作品的专有权，而总是针对具体的权利形式，将利用形式实施权利的具体化，提及复制作品专有权和传播作品的专有权等。例如，在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条规定，“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式和任何形式复制其作品的专有权。”
知识产权国际公约和许多国家的立法中财产权是以列出的具体的活动形式呈现的，即这些活动形式没有权利人的许可不能由第三人实施。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》提供给作者翻译权、复制权；提供戏剧、音乐——戏剧、音乐作品的表演权；以有线或无线方式向公众传播作品的广播权、公开朗诵权；改编、改写或其他改动的权利及改编为电影并复制的权利；对艺术作品的原件和手稿原件的追续权的保留声明，如果成员国的立法允许的情况下，可任选适用。
在各种不同的国际公约如《保护文学作品伯尔尼公约》、《罗马公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、某些《欧盟指令》等等以及一些国家的立法中，作为知识产权客体的财产权通过各种不同的形式呈现出来：直接被列举为行为的“许可权”、这个行为的“许可权和禁止权”、“不能容许”、“可以防止”、“禁止权”等等，关于“专有权”这个术语是在功能目的上解释这一概念，这一概念反映的是为权利人提供按照他的意愿在法律规定的界限内实施、许可或禁止使用知识产权客体。
这样，在当代《俄罗斯联邦民法典》第1 229条，来源于“正面性”(允许)而不是“负面性”(禁止)的角度确定了“专有权”的概念：“对智力活动成果享有专有权的公民或法人(权利人)，有权使用这个成果或不以法律相悖的任何方式按照自己的意愿使用成果，权利人可以处分专有权”(20)。
尽管没有专门强调专有权的“负面的”、“具有禁止令的”性质，专有权的权利人可以禁止使用作品并紧跟着的是没有权利人的同意不能使用作品。法律总是根据显而易见的事实，权利被授予的基本目的显现出来，希望保障权利人可能的更多的利益，作品使用的制度体系，允许权利人从这样的使用中获得收益。
但同时也必须考虑到，专有权的概念深入研究得还不够，很遗憾，在上述领域理论的活动经常被限制在主要批评“财产的所有者”的观点。在俄罗斯立法上“专有权”概念渗透着由于历史原因效力时间不长的1911年立法精神。后来在俄罗斯的法律学说中对这一概念没有任何统一的解释，由于本身的不明晰它被从20世纪60年代初的立法取消。
基于专有权的统一的不可分的基本的观点，理论构架在许多情况下显现出笨拙和没有效果，要求许多例外。结果是例外占有优势，用一般规则中的例外来实践某种观点或释义。同时，相对应的法律调整的体系只可能建立在清晰的理论基础之上，权利的价值在于其判定的可能性，所以明晰度、可行性、权利元素的逻辑性对于保障条件的稳定性和权利关系的参与者行为的可预见性具有实质的意义(21)。
(三)俄罗斯著作专有权理论对我国的启示
我国《著作权法》中，并没有直接使用专有权这个概念，但在学者的论著中用以给知识产权下定义时使用了这个概念，如吴汉东教授在给知识产权下定义时称“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营活动的标记、信誉所依法享有的专有权利”(22)。
我国著作权法中的财产权，主要指著作权人依法享有的利用或者许可他人利用其作品并获得报酬的权利。著作财产权的实现是通过具体的权项。例如《著作权法》第10条第1款第5项至第17项著作财产权根据使用行为来划分，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权这13项权利，还有一个兜底条款——其他。依据第10条第2款、第3款的规定，著作权人对以上的权利可以许可使用，可以转让。因此，也就授予了权利人的许可使用权、转让权和其他法律赋予的权利。中国著作权法规定权利人转让财产权可以全部或部分转让，并依照约定获得报酬。
由此可以看出，我国著作财产权采取了列举具体的权项和一个兜底条款的模式。这种立法模式随着复制和传播技术的飞速发展，已有的权利列举无法很好的涵盖新的使用方式，这势必需要把权利不断地细化，不断地扩张权利项目，也会导致在立法修订之前产生的新的使用方式很难得到承认；另一方面也会提出过于频繁的立法修订要求，不利于法律的稳定性。因此有学者提出应该简化、整合。
我国有学者提出多种修改建议，有学者提出，将著作财产权体系的构建采用权利类型化和权利分列并行模式；权利的类型化以作品使用方式为依据，分为有形利用权、无形利用权、演绎权三大类(23)。有学者提出将我国著作权法中的经济权利归纳为复制权、发行权、演绎权、传播权、展览权和出租权(24)。还有学者提出以排他性财产权与非排他性财产权予以区分(25)。
笔者认为，俄罗斯的专有权理论及著作财产权的立法模式可以给我们以启示。将我国著作财产权的具体权项统一用利用权来取代，然后，采用利用方式的非封闭式的列举，表述为“著作权人享有通过对作品的利用而获得收益的权利，权利人可以通过以下方式对作品予以利用：复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等”。这样，随着科学技术的发展，新的作品利用方式的出现，也不会导致法律的修改，从而于法律的稳定性。
①Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,Москва 2009,С.49.
②См.в частности:Гр жданское право:в 2т./под ред.Е.А.Суханова.М.,1994.Т.I.С.314.
③Сергеев А.П.Авторское право России.СП.1994.С.123.
④Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.50.
⑤Доэорцев В.А.На рынке идей//Закон.1993 No 2.С.38.
⑥Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.51.
⑦Бромберг Г.В.Интеллектуальная собственность:основной курс.МОСКВА 2004.С.18.
⑧Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.51.
⑨Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.53.
⑩Там же.С.52.
(11)Там же.
(12)ст.1 226 ГК РФ.
(13)п.1 ст.1270 ГК РФ.п.2 ст.1270 ГК РФ
(14)Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.57.
(15)Сергеев А.П.Право интеллектyальной собственности в Российской Федераций:учеб.-2-е иэд,Иэд-во Проспект,2007.С.12.
(16)李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第10页。
(17)张建文：《俄罗斯知识产权立法法典化研究》，知识产权出版社2011年版，第91页。
(18)Сергеев А.П.Право интеллектуальной собственности в Российской Федераций,С.13-14.
(19)张建文：《俄罗斯知识产权立法法典化研究》，第91页。
(20)ст.1229 ГК РФ.
(21)Блиэнец И.А.,Леонтьев К.Б.Авторское право и смежные права,С.56.
(22)吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年版，第1页。
(23)张今、郭斯伦：《著作财产权体系的反思与重构》，载《法商研究》2012年第4期。
(24)李明德：《我国〈著作权法〉的第三次修改与建议》，载《知识产权》2012年第5期。
(25)李强：《财产权二元体系新论》，载《现代法学》2009年第2期。
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