对证据不足不起诉的探讨，本文主要内容关键词为：不起诉论文,证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 证据不足不起诉是新刑诉法增加规定的一种不起诉形式。本文对不起诉的分类，对证据不足可以不起诉的理解和掌握，犯罪事实的证据不足的表现，证据不足可以不起诉的法定条件，对可以与不可以（可以不）的理解和掌握，证据不足不起诉权的行使，证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉的异同等进行了比较系统、深入的探讨。
关键词 犯罪 证据不足 不起诉
修改后的《刑事诉讼法》（简称《“刑事诉讼法”》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这是新增加的不起诉形式之一。笔者将其概括为“证据不足不起诉。”
不起诉权属于人民检察院独享的起诉自由裁量权。证据不足不起诉是《刑事诉讼法》第140条第4款、第142条第1款和第142条第2款规定三种不起诉形式一种。虽然《刑事诉讼法》第140条第4款规定了证据不足不起诉，那么，这种不起诉的条件是哪些？它的适用范围如何？在实践中如何掌握？这关系到人民检察院行使不起诉自由裁量权的大小。由于法律对证据不足不起诉的酌定条件，在当前检察干警素质不很高，设备不先进的条件下，不从理论上研究出如何适用，可能造成滥用；也可能造成不起诉的案件过少，致使诉讼效力低下。为了寻找解决上述矛盾较好的方案，帮助人民检察院较好地行使对证据不足案件的不起诉，笔者经过初步研究，试作如下探讨和阐述，供人民检察院参考，并与同行切磋。
一、不起诉的概念及其分类
不起诉，是指人民检察院在审查起诉的时候，对具有刑事诉讼法规定的不起诉条件的案件作出不起诉决定，不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的活动。不起诉有如下两类三种形式。
《刑事诉讼法》第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人具有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”对这种不起诉，有的学者称之为“法定不起诉”；有的称之为“绝对不起诉”；还有的称之为：“不应该追究的不起诉”。（《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对这种不起诉，有的学者称之为“相对不起诉”；有的称之为“裁量不起诉”；还有的称之为“不必要追究不起诉”。《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”。对这种不起诉，有的学者称之为“相对不起诉”；有的称之为“存疑不起诉”；还有的称之为“不便于追究不起诉”。
笔者认为，上述对这三种不起诉形式的理论概括均有合理之处，值得学习和参考。但是，我认为，对这三种不起诉形式，是否作如下概括和分类更合适。
（一）法定不起诉
法定不起诉，是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的案件应当作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。对符合法定六种情形之一的不起诉，人民检察院没有任何酌定的余地，从这个角度讲，法定不起诉，也是强制不起诉。它与“酌定不起诉”相对应。
（二）酌定不起诉
酌定不起诉，是指人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款和第140条第4款的规定，在全面、综合考虑案件的具体情况之后，作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。酌定不起诉是相对法定不起诉而言的，是在可以起诉也可以不起诉的两种形式中斟酌之后选择不起诉。我认为，酌定不起诉又分为“不视为犯罪不起诉”和“证据不足不起诉”两种。
1.不视为犯罪不起诉。它是指犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的案件作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。对这类案件，根据原《刑事诉讼法》第101条的规定，是认定行为人的行为构成犯罪，并作出免予起诉决定处理的。但是《刑事诉讼法》第142条第2款在保留原《刑事诉讼法》第101条内容的同时，增加“犯罪情节轻微”的限制条件，将其纳入不起诉范围，成为不起诉的一种。故笔者将其概括为“不视为犯罪不起诉”。
2.证据不足不起诉。它是指对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件作出不起诉决定，终止刑事诉讼的活动。有的学者称之为“存疑不起诉”。这种理论概括虽然在一定程度上能表明该种不起诉的基本特征，但是，我认为，用“证据不足不起诉”概括更确切。这是因为，用“证据不足不起诉”更能直接了当地表明《刑事诉讼法》第140条第4款的规定。同时，存疑，有定罪方面的存疑，也有此罪与彼罪方面的存疑。对于定罪方面存疑的案件，可以起诉，也可以不起诉；而对于此罪与彼罪存疑的案件，则应当起诉。用存疑不起诉，容易造成上述二者的混淆。
值得指出的是，在诉讼法学界不少学者认为，除了上述两类三种不起诉形式以外，还有一种“无罪不起诉”。[1]所谓无罪不起诉，是指检察官对移送的案件审查后，对没有实施犯罪行为的人作出不起诉决定，从而终止刑事诉讼的活动。笔者对这种观点不愿苟同。从司法实践的情况，论者所说的没有实施犯罪行为的人有两种：一种是经审查，犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为；第二种是经审查，发现犯罪事实，但并非是犯罪嫌疑人所为。虽然这两种犯罪嫌疑人是无罪的，但是按照有的学者所说的对他们应当作出不起诉决定，终止刑事诉讼，我认为，既于法无据，又与检察实践的做法不符。谓其于法无据，是指《刑事诉讼法》中没有规定这种“无罪不起诉”的形式。谓其与检察实践不符，是因为检察实践中对这类案件的处理，不是通过作出起诉决定，终止刑事诉讼，而是分别不同情况作出不同处理。例如，人民检察院实施《中华人民共和国刑事诉讼法》规则（试行）第231条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由，将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。发现犯罪嫌疑人已经逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”由此可见，有的学者所说的“无罪”的两种人处理并不是通过作出不起诉决定，终止刑事诉讼的，而是将案卷退回公安机关处理或者建议重新侦查。
二、对证据不足可以不起诉的理解和掌握
根据《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。
现就证据不足可以不起诉案件中的“仍然认为”、“证据”、“不足”等问题作如下探究。
（一）“仍然认为”
从对“仍然认为”一词的理解看，仍然认为，是指再（又）一次认为。在实践在，人民检察院对公安机关移送起诉的案件进行审查后，当认为案件的证据不足时，可以退回补充侦查。公安机关补充侦查完毕后，又将案件移送人民检察院，人民检察院再次对案件进行审查时，若认为证据不足，这是第一次“仍然认为”证据不足；如果人民检察院将案再次退回公安机关进行补充侦查，公安机关第二次补充侦查完毕后将案件移送人民检察院，人民检察院对案件进行审查时，还是认为证据不足，这是第二次“仍然认为”证据不足。从上述情况看，“仍然认为”证据不足，有对第一次退回补充侦查的案件进行审查检察官判断后“仍然认为”的证据不足，又有对第二次退回补充侦查的案件进行审查后检察官判断时“仍然认为”的证据不足。对此，有的学者认为，根据《刑事诉讼法》第140条第2款和第3款的规定，“仍然认为”证据不足，仅指对第二次退回补充侦查的案件进行审查后“仍然认为”证据不足。其理由是：《刑事诉讼法》第140条第2规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回补充侦查……；第3款规定，对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充完毕，补充侦查以二次为限……。根据上述“补充侦查以二次为限”的规定看，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，仅指对第二次补充侦查的案件进行审查后，仍然认为证据不足。笔者不同意这种观点。我认为，“仍然认为”证据不足，既包括第一次的“仍然认为”证据不足，也包括第二次的“仍然认为”证据不足。这是因为，首先，《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“补充侦查的案件”，并未规定是“第一次补充侦查的案件”还是“第二次补充侦查的案件”，而只规定“补充侦查的案件”。其次，从提高诉讼效率方面讲，如果公安机关在对案件进行第一次补充侦查后，对于人民检察院需要补充侦查的证据材料的确再无法补充到，并讲明再退补也无济于事时，人民检察院可以不再退补，在第一次“认为证据不足”的情况下，可以作出不起诉决定。如果再退补一次，就会延长办案期限，降低诉讼效率，实无必要。如果人民检察院认为第二次补充侦查还十分必要，那么，应当再次退回补充侦查，在对案件进行审查后，第二次“仍然认为”证据不足时，当然可以作出不起诉决定。至于有的学者以《刑事诉讼法》第140条第3款规定的“补充侦查以二次为限”为理由，证明“仍然认为”证据不足仅指对第二次补充侦查的案件进行审查后认为的不足（即第二次“仍然认为”证据不足），我认为，这是站不住脚的。因为，法律规定“补充侦查以二次为限”，是指退回补充侦查的总次数不得超过二次，而不是指对需要退补的案件都必须一律退补二次，退补一次就不行。因此，也就不能认为，“仍然认为”证据不足只能是指第二次“仍然认为”证据不足。
（二）证据不足中的“证据”
在刑事案件中，证据是证明对象的根据。证明对象的内容，包括犯罪构成要件的事实，个人的情况和程序法方面的事实。犯罪构成要件的事实（犯罪事实），包括犯罪客体、犯罪案观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个要件的事实，它们主要关系到对行为人的定罪问题。个人的情况，主要包括个人的履历、一贯表现、是否受过刑事、行政处分等，它们对量刑的轻重有直接关系。程序法方面的事实，是指对解决诉讼程序具有法律意义的事实，如回避的情况、诉讼期限、违反法定程序的事实等，它们与应否追究刑事责任和量刑轻重都有一定的关系。我认为，经过补充侦查，人民检察院仍然认为证据不足中的证据，不是指证明上述第二和第三个方面事实的证据而是指证明经过补充侦查后犯罪事实的证据。
有的学者认为，根据《刑事诉讼法》第137条第1款第（一）、（二）、（三）项的规定，人民检察院审查案件时必须查明：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；是否属于不应追究刑事责任等。对上述事实不清楚的，应当退回补充侦查。并且据此认为，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，这里的证据是指证明上述事实不足的证据。
笔者不同意上述观点。我认为，证据不足的证据，是指证明犯罪事实不足的证据。关于这一点，可以从《刑事诉讼法》第141条规定看出。该条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪事实已经查……应当作出起诉决定……向人民法院提起公诉。”与此相反的是，人民检察院对证明犯罪事实证据不足的，才可以不起诉。可见，证据不足是指证明犯罪事实的证据不足。同时还可以从《刑事诉讼法》第150条规定看出。该条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”从该条规定的人民法院决定开庭审判的条件是“有明确的指控犯罪事实”和有关的证据看，证据不足可以不起诉的案件，是由于证据不能足以证明犯罪事实才可以不起诉的案件，因此，证据不足中的证据，是指证明犯罪事实的证据。
（三）证据不足中的“不足”
证据不足中的“不足”，是指证明犯罪事实的证据不充足。它是相对“证据确定、充分”而言的。证据不足，介于“证据确实、充分”与“无证据”之间。在证据不足不起诉案件中，证据不足，既包括证明犯罪事实的证据数量不多（不充分），又包括证明犯罪事实的证据的质量不高（不确实）。详言之，前者，表现为运用了已经查证属实的证据不能达到足以证明犯罪事实成立的程度；后者，表现为用以证明犯罪事实成立的证据中有的没有达到确实可靠的程度或者与犯罪事实无关联或者无其他证据印证。
笔者认为，对经过补充侦查的案件，凡是具有下列情形之一的，属于证明犯罪事实的证据不足：
1.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；
2.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；
3.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；
4.根据证据得出的结论具有其他可能性的。
三、关于构成犯罪事实的证据不足问题
关于这个问题，应当根据犯罪构成理论和刑法的规定逐一进行研究。行为人的行为构成犯罪，必须在犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面（四个要件）符合刑法的规定。如果证明这四个要件中的某个要件或某个要件中的某项事实证据不足，那么，就表明该罪的证据不足。根据犯罪构成理论、刑法的规定以及《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，笔者认为，凡是具有下列某个犯罪构成要件或者其中的某项证据不足的，就表明该罪的证据不足。
1.证明犯罪的一般客体的证据不足
犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。刑法理论上把犯罪客体分为：一般客体、同类客体和直接客体三种。犯罪的一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。由于一般客体涉及犯罪问题，而人民检察院决定起诉或者不起诉的根据是行为人的行为是否侵犯一般客体，因此，证据不足，应当理解为证明犯罪的一般客体的证据不足即可。这是因为，证明犯罪同类客体和直接客体证据不足，涉及到的是此罪与彼罪的问题，虽然在决定起诉中应当尽量解决好，但不妨碍起诉。
2.证明犯罪客观方面的证据不足
犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现。表明犯罪客观方面的事实特征有：危害行为、危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等。证明犯罪客观方面的证据不足，包括上述三个方面的某一项的证据不足。
(1)证明危害行为的证据不足。犯罪危害行为的客观表现多种多样，但其基本表现形式只有两种：作为与不作为。作为，是指积极行为，即法律禁止实施而行为人偏要积极去实施的行为。不作为，是指消极行为，即法律规定行为人应当履行某种特定义务而不去履行的行为。证明危害行为的证据不足，包括证明上述作为或者不作为的证据不足。
(2)证明危害结果的证据不足。刑法意义上的危害结果，是指危害行为给客体，即社会主义社会关系造成的损害。危害结果，包括行为人的行为造成的实际危害结果（如故意伤害罪）、行为人实施了刑法分则条文规定禁止的某种行为（如煽动分裂国家罪）或者实施了具有发生某种严重后果的危险性行为（如破坏交通设备罪）。证明危害结果的证据不足，包括证明上述三种危害结果之一的证据不足。
(3)证明危害行为与危害结果之间因果关系的证据不足。危害行为与危害结果之间存在两种因果关系。一种是必然因果关系，即危害行为必然地、合乎规律地引起或产生危害结果的联系。一种偶然因果关系，即在危害行为引起或者产生危害结果的发生过程中又与另一危害行为引起或者产生危害结果结合在一起的联系。必然因果关系和偶然因果关系，都是行为人的行为构成犯罪的必备条件，如果没有证据证明它们之一存在，行为人的行为就不构成犯罪。在查明犯罪过程中，证明必然因果关系或者偶然因果关系证据不足，就是证明危害行为之间因果关系的证据不足。
(4)证明犯罪、时间、地点、方法的证据不足。任何犯罪都是在一定的时间内进行的，但多数犯罪构成并不以特定的时间、地点为主要条件。不过，在以特定的时间、地点为犯罪构成要件的案件中，行为人的行为是否在特定（刑法规定）的时间、地点实施，却成了能否认定构成犯罪的必备条件（如刑法规定的禁渔期和禁渔区、禁猎期）。由此可见，证明犯罪时间、地点的证据不足，是指证明刑法规定的禁止行为人在某段时期内或者在某个区域内实施危害行为的证据不足。方法一般不是构成犯罪的必备要件，但是在刑法规定只有行为人实施了某种方法才构成犯罪时，这种方法就成了构成犯罪的客观要件，如刑法规定构成抢劫罪中的“暴力、胁迫或者其他方法”，暴力干涉婚姻自由罪中“以暴力干涉”。由此可知，证明犯罪方法的证据不足，是指证明刑法规定的构成某种犯罪必备的某种方法的证据不足。
3.证明犯罪主体的证据不足
犯罪主体，是指实施犯罪并且承担刑事责任的人。根据我国刑法规定，只有达到法定的责任年龄并且具有责任能力的自然人才能成为犯罪主体。法定的责任年龄和责任能力是构成犯罪主体的必要条件。证明犯罪主体的证据不足，包括如下三种情形的证据不足。
(1)证明行为人刑事责任年龄的证据不足。刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国刑法第17条规定，只有年满14周岁的人实施了危害社会并造成了法定应当追究刑事责任的后果，才负刑事责任。证明行为人法定责任年龄的证据不足，包括两种情况：一种是证明已满14岁不满16岁的相对负刑事责任年龄的证据不足。这种情况适用于刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、放火、投毒等罪。二种是证明年满16岁应当完全负刑事责任的证据不足。这种情况适用于除了上述案件以外的其他案件。
(2)证明刑事责任能力的证据不足。刑事责任能力，是指行为人辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。根据我国刑法规定，只有行为人在实行危害行为时能辨认和控制自己的行为，才负刑事责任，否则，不负刑事责任。证明刑事责任能力的证据不足，是指证明行为人实施危害行为时辨认和控制自己行为的证据不足。详言之，证明刑事责任能力的证据不足，往往是已有的证据难以证明行为人是否患有精神分裂症、癫痫病、精神错乱、痴呆症、夜游症、病理性醉酒和间歇性精神病等。
(3)证明特殊主体的证据不足。根据我国刑法规定，对有的犯罪只能由法定的特殊主体才能构成。即使行为人具备了刑事责任年龄和刑事责任能力，但不符合构成某罪的特殊主体，也不构成犯罪。特殊主体，是指具有法律规定构成某罪的特定的职务或者身份主体。例如，构成私放罪犯罪的主体，必须是司法人员；受贿罪的主体必须是国家工作人员、企事业单位的干部或者职工、公司的职员等。由上可见，证明特殊主体的证据不足，是指证明构成某罪的行为人的特殊职务或者身份的证据不足。
4.证明犯罪主观方面的证据不足
犯罪主观方面也是构成犯罪的要件之一。犯罪主观方面，是指犯罪主体对他所实施的犯罪行为及其危害后果的心理状态。犯罪主观方面的证据不足分为证明犯罪故意的证据不足和证明犯罪过失的证据不足。
(1)证明犯罪故意的证据不足。犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生的一种心理态度。犯罪故意分为两种：直接故意和间接故意。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。由于人民检察院决定起诉或者不起诉只解决认定行为人的行为是否构成犯罪，而不解决需要区分直接故意与间接故意决定量刑轻重的问题，因此，无论是直接故意或者是间接故意，在刑法规定的故意犯罪中，只要有证明行为人故意犯罪的证据不足，就属于证据不足。
(2)证明犯罪过失的证据不足。犯罪过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。为此，犯罪过失分为二种：过于自信过失和疏忽大意过失。与此相对应，犯罪过失的证据不足，分为证明过于自信过失的证据不足和疏忽大意的证据不足。①证明过于自信的证据不足。过于自信过失，是指行为人预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于轻信能够避免，以致发生这种结果。由此可知，证明过于自信的证据不足，是指行为人预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能避免的证据不足。②证明疏忽大意的证据不足。疏忽大意过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生这种危害结果。法律只对有可能预见的人才提出预见的义务。根据刑法第15条第2款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。由此可知，证明疏忽大意的证据不足，仅指法律规定犯罪案件中证明疏忽大意的证据不足。
(3)证明犯罪目的的证据不足。犯罪目的，是指犯罪嫌疑人希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理状态。犯罪目的，是犯罪主观方面的选择性要件。我国刑法分则条文特别将犯罪目的列出来，作为犯罪构成的必要条件。例如，伪造票证罪是以营利为目的；破坏集体生产罪，是以泄愤报复为目的。由上可见，证明犯罪目的的证据不足，是指证明刑法规定以行为目的为构成犯罪要件的证据不足。
综上所述，证明犯罪构成要件的证据不足，包括证明上述四个要件或者其中某项事实之一的证据不足。
四、关于证据不足可以不起诉案件的法定条件问题
《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”从该款规定的内容看，证据不足可以不起诉案件的法定条件有两个：
（一）案件经过补充侦查
关于这个程序性条件，文前已经阐述，在此不再重复。
（二）证据不足
笔者认为，这个条件是实体性条件。谓其实体性条件，是因为证据不足关系到对案件可以作出不起诉的实体处理。
关于何为证据不足，文前已经论述，在此不再重复。
下面，再就《刑事诉讼法》第140条第4款中规定的“不符合起诉条件”是不是可以不起诉的法定条件问题作如下探究。
有的学者认为，证据不足不起诉的条件，除了前述两个法定条件以外，还包括“不符合起诉条件”。[2]我认为，不包括此项，其理由主要是：
1.从《刑事诉讼法》第141条的规定看，不包括“不符合起诉条件”
《刑事诉讼法》第141条规定，起诉的条件有三个：一是犯罪事实已经查清；二是证据确实、充分；三是应当追究刑事责任。凡是起诉的案件，必须同时具备这三个条件。但是，法律并未规定“符合起诉条件”的内容。由于证据不足表明虽有证据但未达到证据确实、充分，那么，本身就表明该案不符合起诉条件，因此，没有必要再规定“不符合起诉条件”的内容。由于法律已作了规定，就如何理解法律规定的角度出发，从《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“证据不足”与“不符合起诉条件”的关系看，只能理解为它们不是并列关系，而是解释与被解释的关系，即“不符合起诉条件”是解释“证据不足”的。或者说，二者是同位语的关系，即“证据不足”就等于“不符合起诉条件”。
2.从《刑事诉讼法》第142条第2款规定看，也不包括“不符合起诉条件”
《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”从该款规定看，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”是不起诉的案件，而第142条第2款中并没有“不符合起诉条件”的内容，依法可以作出不起诉决定。由上可见，“不符合起诉条件”在《刑事诉讼法》第140条第4款中是多余的。因为，在两种同是可以作出不起诉的案件中，第142条第2款中没有规定“不符合起诉条件”，在第140条第4款中也就没有必要写明：“不符合起诉条件”。
由上可见，“不符合起诉条件”不是证据不足不起诉案件的法定条件。既然法律已经作了规定，笔者认为只宜理解为是“证据不足”的同义语。
综上所述，证据不足可以不起诉案件的法定条件是：案件经过补充侦查和证据不足。
五、对“可以”与“可以不”（不可以）的理解和掌握
根据《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定，对该款中的“可以不”如何理解？根据现代汉语词语的规范，“可以不”（不可以）属于一种选择性词语，是既可以又不可以中的一种。按照“两可”的理解，对证据不足的可以不起诉，另一层意思就是对证据不足的也可以起诉。
（一）对可以不起诉的理解
诉讼法学界对可以不起诉的理解有两种：一种认为可以不起诉是应当不起诉；一种认为不是应当不起诉，而是可以不起诉也可以起诉中的一种。现分述如下：
1.对可以不起诉应当理解为应当不起诉
有的学者认为，《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“可以不起诉”，应当理解为“应当不起诉”。尽管论者未详述理由，但此观点不失一家之言。同意此种观点的其他学者认为，把可以不起诉理解为应当不起诉的理由主要是：其一，证据不足，是指构成犯罪事实的证据不足，而不是量刑轻重的证据不足。而构成犯罪事实的证据不足，表明该案不符合起诉条件中的“证据确实、充分”，因此，“可以不起诉”实际为“应当不起诉”。其二，法律规定对“证据不足”可以不起诉的案件，并没有像《刑事诉讼法》第142条第2款规定的“可以不起诉”的案件那样有“犯罪情节轻微”的表述，因此，不应有可以不起诉，也可以起诉的形式，故对《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“可以不起诉”，应理解为“应当不起诉”。其三，《刑事诉讼法》第162条第1款第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”从第（三）规定看，它不是规定“可以”，而是规定“应当”。而证据不足的案件，从案件的证据数量和质量上看，也是“证据不足”；从对案件的最终处理结果上看，均是释放行为人（当然法院的判决是最终确定被告人无罪，而检察院作出的不起诉决定是不认定行为人的行为构成犯罪，在这方面有所不同）。既然法律规定人民法院对“证据不足”的案件“应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”，那么，人民检察院对“证据不足”的案件，也“应当作出”不起诉决定，而不是“可以作出”不起诉决定。笔者不同意这种观点，认为“可以不起诉”是与“可以起诉”相对应的一种，而不应当理解为“应当不起诉”。
2.“可以不起诉”是与“可以起诉”相对应的一种形式
笔者持这种观点。其主要理由是：
综观世界各国的起诉制度，绝大部分国家的刑事诉讼法规定实行起诉法定主义与起诉便宜主义相结合，以起诉法定主义为主，以起诉便宜主义为补充。起诉法定主义是指依照法律规定应当作出起诉决定与应当作出不起诉决定，即应当（法定）起诉与应当（法定）不起诉。起诉便宜主义，是指依法可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定，即可以（酌定）起诉与可以（酌定）不起诉。无论是起诉与不起诉，均是公诉权的组成部分。为顺应世界刑事诉讼发展的趋势，《刑事诉讼法》第141条规定了法定（应当）起诉；第142条第1款规定了法定（应当）不起诉；第142条第2款和第140条第4款规定了酌定（可以）不起诉。
从汉语的规范角度讲，“可以不”（不可以）是与其相对应的“可以”的一种形式，运用到不起诉活动中，即检察官有权根据案件的事实、情节和具体情况可以（酌定）不起诉。由此可见，“可以不起诉”并不排斥“可以起诉”。那种认为，对“可以不起诉”应当理解为“应当起诉”而不存在“可以不起诉”的观点是与上述分析相违背的。
从证据不足案件的情况看，就证明犯罪事实的证据数量和质量而言，它既不属于证据确实、充分，也不属于毫无犯罪证据，而介于其间。属于证据确实、充分的案件，应当起诉；属于法定不追究情形之一的，应当不起诉。那么，介于二者之间的证据不足的案件，理所当然属于可以起诉，也可以不起诉。由此看来，对证据不足的案件，既可以起诉，也可以不起诉。那种把“可以不起诉”理解为“应当不起诉”，而不存在“可以起诉”形式的看法也是不妥的。
如果把《刑事诉讼法》第140条第4款规定的“可以不起诉”理解为“应当不起诉”，那么，就使它变成了与《刑事诉讼法》第142条第1款规定的“应当不起诉”的类型一样了，也就使“可以不起诉”变成了法定不起诉，从而改变了不起诉的类型。从这个角度讲，把“可以不起诉”理解为“应当不起诉”同样是欠妥的。
（二）对可以不起诉与可以起诉的掌握
证据不足的案件，既涉及到指控犯罪嫌疑人的罪名能否成立，也涉及列对犯罪嫌疑人的处理问题。至于可以不起诉或者可以起诉的案件，究竟适用可能判处何种主刑（拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑）的案件，《刑事诉讼法》没有规定。我认为，既然法律没有作出这方面的规定，那么，也就没有必要考虑可以不起诉或者可以起诉适用于可能判处哪种刑罚或者哪几种刑罚的案件。
笔者认为，对经过补充侦查证据不足的案件决定不起诉时，除了应当具备文前所述两个法定条件之外，还应当同时考虑以下四个酌定条件：
1.如果起诉，估计指控的犯罪事实难以成立
根据《刑事诉讼法》第162条第1款第3项的规定，人民法院对人民检察院起诉的案件，经法庭审判，证据不足不能认定被告人有罪的，有权作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。检察官在审查案件的过程中，应当认识到将证据不足的案件起诉到人民法院可能出现这种结果。对证据不足的案件，检察官认为若将此案起诉到人民法院作出指控犯罪成立的判决把握不大的，可以不起诉。这样作，一则避免公诉人在与辩护方进行辩论时处于被动地位，二则避免人民法院通过无罪判决否定人民检察院的起诉。
2.不起诉更有利于教育、感化犯罪嫌疑人
将案件起诉到人民法院作出有罪判决，使被告人投入监狱劳改，对其是一种教育、改造；通过不起诉，使在押的被不起诉人立即释放；对侦查中扣押、冻结的财物解除；对被起不诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收非法所得的，人民检察院提出检察意见，由其主管处部门处理。所有这些，对被不起诉人也是进行教育、感化。如果检察官认为不起诉比起诉更有利于教育、感化被不起诉人时，就可以不起诉，以求取得更佳的诉讼效果。
3.不起诉不会激起更大的民愤
被指控实施了犯罪行为的人，其行为必然给社会造成危害，在公民中已造成一定的民愤，有的甚至有较大的民愤，其中，被害人及亲属的反映更是如此。检察官在决定起诉或者不起诉的过程中，应当认真斟酌这个问题。对认为对犯罪嫌疑人不起诉不会激起更大民愤的案件，可以不起诉。
4.不起诉不会发生新的社会危害
不起诉使该案件诉讼终止，暂停继续追究被不起诉人的刑事责任（不包括发现了新的证据再重新追究）。检察官在对犯罪嫌疑人决定起诉或者不起诉时，根据犯罪嫌疑人的一贯表现和其悔罪态度等方面预测，认为决定不起诉后不会再危害社会，就可以不起诉。
关于可以起诉的问题，有的学者主张：“只有在证据虽然不足但比较接近符合起诉条件的情况下，才能采取提起公诉的做法。”[3]笔者认为，此种观点有可取之处，但是，只作这样笼统的界定，实属太原则，实践中检察人员难以掌握。
笔者认为，对经过补充侦查证据不足的案件，决定起诉的，除了应当具备文前所述的两个法定条件之外，还应当考虑同时具备如下两个酌定条件：
1.估计案件起诉到人民法院后，认为经过庭审可能获取原来不足的证据的
将案件起诉到人民法院后，人民法院在开庭审判过程中，通过法庭调查，法庭辩论；通过辩护方补充证据，有可能补充到原来不足的证据。如果检察官认为极有这种可能，可以视为对案件起诉的一个条件。
2.凡是检察委员会多数主张起诉的
根据《人民检察院组织法》第3条第2款的规定：“检察委员会实行民主集中制，在检察长的领导下，讨论决定重大案件和其他重大问题”。证据不足的案件，有的属于疑难或者重大案件。在讨论证据不足的案件过程中，检察委员会的委员中，一般都会发表不同的意见。如果多数委员主张起诉，那么，按照民主集中制的原则，就决定起诉。
在对证据不足不起诉案件可以起诉与可以不起诉的宏观掌握上，我认为，应当优先考虑多适用不起诉。这是因为，《刑事诉讼法》第140条第4款明确规定了可以不起诉，而可以起诉是蕴藏在法律明文规定可以不起诉之后的，所以，与可以起诉相比，对它应当予以优先考虑。其次，证据不足的案件，属于疑案（证据不足的疑案），从疑罪应当有利被告的原则出发，审查起诉时应优先考虑。
笔者认为，凡是对可以起诉案件中的犯罪嫌疑人，出于此案是证据不足可以起诉的案件，因此，在作出决定起诉的同时，应当将羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施，以维护其合法权益；同时，也表示与法定起诉案件中犯罪嫌疑人的对待不同。
在对待可以起诉、可以不起诉如何掌握的问题上，有的学者认为，为了使检察官便于操作应当由最高人民检察院通过司法解释，对可能判处三年以下有期徒刑的案件，规定可以不起诉，对可能判处四年以上有期徒刑的案件，规定可以起诉。笔者认为，这种观点有其可操作性，但是，作这种绝对的划分，似有机械做法之嫌。
还有的学者是这样理解可以不起诉与可以起诉的。他们认为，证据不足案件中的证据不足，是指退回补充侦查的事实证据不足。退回补充侦查的事实包括：1.犯罪事实；2.犯罪情节；3.犯罪性质和罪名；4.遗漏了应当追究刑事责任的人。由此可见，证据不足，是指证明上述四种事实的证据不足。他们还认为，在上述事实中，犯罪情节涉及到量刑轻重；犯罪性质和罪名涉及此罪与彼罪。除此之外，无论是犯罪事实，还是遗漏了应当追究刑事责任的人，均涉及到证明犯罪事实的问题。证据不足，只涉及到证明犯罪事实的证据不足。司法实践表明，公安机关移送起诉的案件，有的是一人一罪，有的是一人数罪，有的数人数罪。在这几种类型的案件中，可以起诉与可以不起诉的情况分别是：(1)在一人一罪的案件中，凡是犯罪事实证据不足的，可以不起诉；(2)在一罪数人的案件中，凡是构成一罪证据确实、充分的，应当起诉；对该案中有的犯罪嫌凝人构成犯罪证据不足的，可以不起诉；对于遗漏了犯罪嫌疑人的证据不足的，应当不起诉。(3)在数罪数人的案件中，对数罪中构成犯罪证据确实、充分的，应当起诉；对构成犯罪证据不足的，可以不起诉。(4)对遗漏了应当追究刑事责任的人的，应当不起诉。以上是应当起诉、应当不起诉和可以不起诉的三种情形。
这些学者还说，与以上相对应的可以起诉的情形是：(1)对于认定犯罪性质和罪名证据不足的案件，经审查，人民检察院对查明犯罪属于何种性质和适用何种罪名证据不足的，可以起诉。(2)证明犯罪情节证据不足的，可以起诉。
笔者认为，这种观点有一定的道理。但是，我认为，证据不足案件的证据，应当理解为是证明犯罪事实的证据，而不是指证明犯罪情节的证据或者此罪与彼罪的证据。从这个角度讲，持此种观点的学者因在证据证明对象的理解上与笔者不同，故得出的结论必然各异。
六、关于证据不足不起诉诉权的行使问题
（一）公安机关对证据不足案件无权撤销案件而应当将案件移送人民检察院处理
对这种问题的看法，学术界和实际部门的同志存有不同的认识。
有的认为，根据《刑事诉讼法》第129条的规定，公安机关侦查终结的案件，对犯罪事实清楚，证据确实、充分的，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。根据《刑事诉讼法》第130条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件……。由此可见，公安机关在侦查终结时，要么将案件移送人民检察院起诉，要么撤销证据不足可以不起诉的案件，即公安机关在侦查终结时可以作撤销案件处理。其理由主要是：1.《刑事诉讼法》没有规定公安机关应当将这种案件必须移送人民检察院审查决定。2.由公安机关作撤销案件处理，终止诉讼，能减少诉讼环节，提高诉讼效率。
笔者认为，这种观点不妥。我认为，公安机关对证据不足的案件应当将其移送人民检察院审查决定。这是因为：起诉或者不起诉的权力只能由人民检察院行使。在刑事诉讼中，法律规定，公安机关行使侦查、拘留、执行逮捕和预审的职权；人民检察院行使批准逮捕、自侦部分刑事案件和提起公诉的职权。在诉讼过程中，决不能为了减少诉讼环节，提高诉讼效率，允许越权行使本应由人民检察院行使的起诉权或者不起诉权，即不应当允许公安机关在侦查终结时对证据不足的案件自行作撤销案件处理，终止诉讼。如果允许公安机关这样作，就允许其剥夺了人民检察院应有的法定可以不起诉权或者可以起诉权。其结果，违反了《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责”的原则。
（二）人民检察院对自行侦查的证据不足的案件只能由审查起诉部门决定
根据《刑事诉讼法》第18条和第131条规定，人民检察院对直接受理的案件有权侦查。对审查起诉部门退回侦查部门（包括反贪部门、法纪部门）补充侦查的案件，是否适用《刑事诉讼法》第140条第4款，学界和实际部门的同志存有分歧。一种认为，适用；另种认为，可以变通，即对属于证据不足的案件，经过审查起诉部门退查后，仍然认为证据不足、具备不起诉条件的，不必由其作出不起诉决定，而将案件退还侦查部门由其作撤销案件处理。笔者认为，这样处理不妥，而应当依照《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，由审查起诉部门决定起诉或者不起诉。其理由主要是：1.经过退补后，对案件决定起诉或者不起诉的权力，只属于审查起诉部门而不属于侦查部门；2.从制约的角度讲，由审查起诉部门审查侦查部门移送起诉的案件，并决定起诉或者不起诉，这是本机关内部设置对侦查制约的一种机制。而将补充侦查的案件移送审查起诉部门依法作出决定，是加强侦、诉之间相互制约的需要。3.如果允许人民检察院侦查部门对证据不足的案件有权作撤销案件处理，这与不允许公安机关对证据不足的案件作撤销案件处理就不一致，其结果势必造成执法上的不公平。
七、证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉的异同
证据不足不起诉是《刑事诉讼法》第140条第4款规定的不起诉形式；不视为犯罪不起诉是《刑事诉讼法》第142条第2款规定的不起诉形式。现对二者的异同作如下比较研究。
（一）相同之处
1.公诉权的法律性质相同
这两种不起诉形式均是人民检察院公诉权的组成部分。因为，人民检察院的公诉权包括起诉权、不起诉权。而证据不足不起诉和不视为犯罪不起诉均属于不起诉，因此，其公诉权的法律性质相同。
2.二者均属于酌定不起诉
《刑事诉讼法》第142第第1款规定：“犯罪嫌疑人具有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”该款规定的“应当不起诉”就是必须不起诉，具有强制性。这种不起诉形式属于法律规定的不起诉，即法定不起诉。与其相对应的是酌定不起诉，即《刑事诉讼法》第140条第4款和第142条第2款规定的是“可以不起诉”。可以不起诉表明人民检察院根据案件事实、情节和情况拥有酌量权，即决定不起诉或决定起诉。由于这两种不起诉均由人民检察院酌情决定，因此，它们同属于酌定不起诉。
3.法律后果相同
根据《刑事诉讼法》第143条规定，这两种不起诉一旦由人民检察院作出不起诉决定，均应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，均应当立即释放，从此终止诉讼活动。
4.作出不起诉决定后对财物和被不起诉人的处理相同
根据《刑事诉讼法》第142条第3款规定，人民检察院对这两种不起诉的案件，均应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院均应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。
5.作出不起诉决定后接受被害人的监督相同
凡是有被害人的证据不足不起诉的案件或者是不视为犯罪不起诉的案件，当人检察院决定不起诉后，均必须制作不起诉决定书送达被害人，以便接受他们的监督和制约（包括接受被害人的申诉等）。
（二）不同之处
虽然证据不足不起诉与不视为犯罪不起诉有上述相同之处，但也有不同的方面。它们主要是：
1.法律依据不同
证据不足不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第140条第4款；不视为犯罪不起诉的法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款。
2.不起诉的法定条件不同
证据不足不起诉的法定条件是，案件经过补充侦查和证据不足。不视为犯罪不起诉的法定条件是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
3.适用的案件性质不同
证据不足不起诉适用的是犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪难以认定的疑罪案件；不视为犯罪不起诉适用的是有证据证明犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，但因犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。
4.是否需要经过补充侦查不同
证据不足不起诉的案件，必须经过补充侦查；适用不视为犯罪不起诉案件没有这个限制。
5.被不起诉人是否享有申诉权不同
根据《刑事诉讼法》第146条规定，不视为犯罪不起诉案件中的被不起诉人对于人民检察院作出的不起诉决定不服，可以自收到决定书后七日内向人民检察院申诉。人民检察院应作出复查决定，通知被不起诉人。但是，《刑事诉讼法》没有规定证据不足不起诉案件中的被不起诉人享有这种权利。
由于不视为犯罪不起诉案件是人民检察院对犯罪情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，而证据不足不起诉案件是人民检察院认为该案证据不足的疑罪案件，因此，我认为，对不视为犯罪不起诉案件的不起诉率的掌握，应当严于对证据不足不起诉的案件。换言之，对证据不足不起诉案件的可以不起诉率应当高于不视为犯罪不起诉案件的不起诉率，这是因为，证据不足不起诉的案件属于疑罪案件，在这类案件中，有的可能是犯罪嫌疑人根本无罪，只因无罪证据收集不到、因而形成疑罪案件，故可以不起诉。但是，在不视为犯罪的案件中，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，只因犯罪情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚才可以不起诉。
注释：
[1]《人民检察》1997年第1期第13页和《中央政法管理干部学院学报》1996年第4期第2页。
[2]《检察理论研究》1996年第5期第38—39页。
[4]《北京检察》1997年第1期第15页。