现代法律及其性质界定——兼谈我国法理学的改造，本文主要内容关键词为：法理学论文,性质论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
几乎可以说我国法理学的滞后，来自学者们企图通过一个经典化的定义而一劳永逸地概括人类存在过的或将来存在的一切法律。这种定义终极化的研究取向使学者们必然倒向了对丰富多彩的法律现实的以偏概全，从而最终阻滞法学的发展。其中把古代法和现代法这两种从质上讲截然相反的法律纳入同一定义中概括其本质就是一例。为此，阐述现代法及其多视角的性质界定便实有必要。
一、现代法律的社会文化背景
现代法是古代法的对称。谈起古代法，人们不会忘记法律史家梅因那本对法学史具有重大影响的著作《古代法》。在那里，梅因通过大量比较对古代法的特质进行了精细的研究，但他对古代法与现代法的历史文化界限分野并未给出答案。不论古代法还是现代法，都既是历史的概念，又是文化的概念。撇开历史文化背景，古代法与现代法的分野便无法弄清。
古代法律是建立在自然经济、专制政治和一元文化基础上的一种法律形态。在古代法的文化背景中，不论其经济、政治、文化有多大差异，上述一般特征均对其具有基础作用。因此，古代法虽然是一个历史的概念，但在世界范围内看古代法与现代法之间并无一条均匀的历史切割线，因此，古代法在现时代的许多方面依然存在。可以这么认为，在当今世界，只要一个国家仍然奉行着自然经济或变相的自然经济（如计划统制经济）、专制政治和一元文化，在那里就必然通行着古代法，即使有一些法律冠有现代法的名称，那也是形式上的标签而已，在法的精神上我们仍然称其为古代法；当然也有些古代社会的法律，如罗马法尤其是私法，因与现代法的原则精神相近，因此，可以说它是具有现代因素的法。可见，古代法与现代法的分野在社会文化层面的意义。
现代法律是商品经济、民主政治和多元文化的产物。在此种社会基础存在的历史条件下，社会分为政治社会和市民社会两大体系，这打破了以往国家垄断社会、政治涵括社会的格局，使法律由主权者命令的单向度强制状态解脱出来，成为国家和社会、权力主体与权利主体间互约的价值准则和操作规则。商品经济、民主政治和多元文化不仅在字面上与古代法生存的社会背景相背反，更重要的在其本质上的背反，这种背反集中在两类法的社会基础对于人的看法上。在古代法的社会背景下，人只是一个整体的抽象意义的概念，其人格取向、价值好恶、行为选择等都依附于一个至高无上的君主。这样，社会只需要以一种服从精神膜拜权力意志即可，君主意志不仅是政治的化身，而且在政治统摄社会的条件下亦是社会的化身，因此，法的功能只需要镇压某些不服从专制意志的人即可。但在现代法律的社会背景下，抽象意义上的人被一个个具体的人格独立、人身自主、行为自由的人表现着。这样，在现代社会中秩序的形成要比古代社会困难得多。法律摆脱了只以“强制命令—被迫服从”为运行模式的呆滞单一状态，而成为所有平等主体的意志得以共存的唯一载体。这使法的使命大大超出了政治强控的范畴，而成为泛及社会各个系统、各个层面的规范。这虽然不能说法律是万能的，但至少可说法律与任何其他社会规范相比较，都是至高无上的。可见，现代法律必然要与其存在的社会基础对人的要求相一致，是人的主体精神的规则载体。
仅仅探讨清楚现代法律存在的一般社会背景似仍不能深入理解其对现代法律的价值，因此，对上述现代法律的社会背景进行逐一探讨并简要阐明其与现代法律的关系实有必要。
商品经济（市场经济）是现代法律奠定的经济基础。商品经济的分工、生产，使交换行为成为弥补分工主体间因生产的单一性而无法自主满足全方位需求的唯一可行的手段。这对主体而言，有两方面的意义：一是分工主体均有资格成为财产的所有者；二是每个分工主体不得不借助其他主体以满足自身需求，从而产生了人与人之间无法解脱的社会连带关系。现代法律在商品经济所致的这种社会关系面前，必须以协调并确保社会连带关系的稳定、和谐、有序为宗旨，从而使由看不见的手所操纵的商品经济的纷繁复杂的关系，通过法律变成一种看得见的有形且明了的秩序。商品经济的规律必须转换为有形法律，这样才能实现人类对自发的经济规律的自觉把握，才能通过法律使主体将主观能动作用于经济活动中去。
民主政治是现代法律奠定的政治基础。民主政治是在承认社会和国家、权利和权力可分的基础上运作的。社会和国家之间、社会主体内部、国家机构之间的活动必须通过事先厘定的规则来进行。一旦离开共同的规则，要么政治必然导向专制，要么民主化为无政府。可见，民主政治本是以法律为规则前提的法治政治；民主政治下的法律，必须是法治之法。这里蕴含着民主政治与现代法律的主体价值基础，即民主政治及其法律必须映现所有人成为意志独立、身份平等和行为自主的主体之要求。民主政治及其法律的精神价值就是主体如上价值的写照，现代法律及其政治基础无不反映主体之精神价值形态，否则，两者均失去其应有价值。
多元文化是一元专制主义文化的对称，它是现代法律的文化基础。它必须以文化大众化的深厚土壤来培植，而文化大众化又使得主体不仅是简单的文化消费者，而且是文化创造者。这意味着主体必须取得平等的文化消费者和文化创造者的权利。多元文化及其主体特征所要求的法律，必须把突出主体对文化的多元需求和多元创造作为主旨，从而使法律具有现代文化的精神价值。一旦法律背离多元文化的主体精神价值，则它会失去现代之意蕴，变成一元文化的法律，并最终失去现代法律的意义。
以上表明不论是市场经济、民主政治，还是多元文化，其对现代法律的独特作用均是以主体——人在如上社会基础中的特征来显现的，离开上述社会条件下人的特征的考察，现代法律的深厚人文背景便会丧失。由此看，要实现中国法制现代化，首先要了解现代法的历史社会背景，了解现代法的性质界定，进而建立与世界各国法制精神相一致的法制。
二、现代法的界定：方法、参照及性质
社会文化背景的探讨，只是现代法律存在的外因问题的探讨，对于现代法律内在本质的探讨，必须采取多视角、全方位的方法，才能避免那种以某一定义涵盖所有法律的弊端。下面我们通过多个视角探讨现代法律之本质问题。
（一）现代法律的源起界定。如果说古代法源自社会无序状态下整合社会秩序的需要的话，那么，现代法则源自社会过分的秩序化而使社会在分化基础上再加整合的需要。这里的社会分化即在市场经济、民主政治和多元文化推导下所产生的政治社会与市民社会的分立制衡。这种分立制衡，一方面使政治社会与市民社会统一存在于特定的历史时代，另一方面，两者又处于矛盾对立状态。矛盾双方要共存，必须使两者在共同的规则规制下运转，否则，会因市民社会过分放任要求必然冲击政治社会并因此使社会处于无序状态；或政治社会的过分垄断必然阻遏市民社会运行并最终使社会陷入死序中。在这一背景下，市民社会与政治社会之间，市民社会内部、政治社会内部，共同需要协调其矛盾的关系，于是，社会便推出了源自社会，但既高于市民社会，又高于政治社会的规则。这种规则便是现代法律。可见，从源起意义上界定现代法律，则现代法律是在政治社会与市民社会分立抗衡条件下社会为协调关系而产生的。它是社会及其主体需求的产物，它的产生已不同于古代法产生的那种以阶级斗争为凭的原因。这表明：现代法律是社会主体共同需求的规范化。
（二）现代法律的位次界定。现代法律的位次，是指在所有社会规范系统中法律所居的地位和次序。现代社会中依然存在多元社会规范，如道德、政策、宗教、纪律等，这些多元规范分别作用于不同的社会领域。与这些规范相比较，法律具有如下特征：第一，全面作用于社会的各个领域，因此，具有普遍适用性。当今法律的适用不仅及于国内，而且对国际条约和惯例也具有跨越国界的适用价值。第二，现代法律也是一个国家或社会中最基本的道德准则，是所有主体必须遵循和运用的规则，一个违反了法规的人很可能是局部道德的楷模，但对现代法律来说，无论如何也谈不上是道德的。从此种意义上讲，现代法律是现代社会最基本的规范。第三，与现代法律相比，其他一切社会规范必须置于现代法律规范之下，并受制于法律规范，一旦其与法律相抵触，法律有资格予以干预，这就是现代法律在现代社会诸规范体系中所具有的至上性。由此看，现代法律是现代社会中最普遍、最基本、最高的社会规则。
（三）现代法律之本质界定。事物的本质即事物内部的矛盾性或内在规定性，对现代法律之本质的揭示，必须从现代法律的内在规定性中寻找。现代法律在观念层面和操作层面分为公法和私法两方面。虽然，因科技的发展、社会统治方式的变革，社会的统合局面有所强化，从而公法与私法界分的模糊度有所增加，但这绝不是公法、私法二元化格局的消失，而是二元化格局朝新方向的发展。公法、私法的二元化，导源于政治社会和市民社会的对立统一格局，这一格局推出共同的社会规则作为其恪守的准则，这便是现代法律。可见，现代法律是政治社会和市民社会为了相互制约并保持共存而签订的契约。它产生于主体的需要但又凌驾于一切主体之上，任何集团权威和个体权威，都必须首先要服从于法律的权威。“社会契约论”给我们提供了一份认识现代法律本质的参照。马克思在谈到国家制度（法律）时也指出：“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调……是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约”（《马克思恩格斯全集》第1卷316页）。这里的“非政治国家”，笔者理解为市民社会。现代法律的内在矛盾——公法、私法的对立统一及其背后的政治社会与市民社会的对立统一向我们表明：现代法律是政治社会与市民社会为了平衡矛盾减少摩擦而订立的契约，法律就是社会政治意义上的契约文本。
（四）现代法律的价值界定。法律价值是法律对主体需求及其与客观适应性的记载，法律价值的揭示是界定现代法律的重要指标，法律是全体社会主体为协调利益需求，解决社会矛盾冲突而设定的准则。从此意义上讲，现代法律必须建立于任何社会冲突和利益冲突的主体之上，法律在解决矛盾和冲突时所坚持的是对事主义原则，而不是对人主义原则。是非曲直的判断，只取决于纠纷的事实，而不取决于任何主体的先验的身份、地位和名气，这种价值属性表明法律对所有主体而言，都保持价值中立。所谓法律价值中立，是指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。这使得其象运动场上的规则，在竞争之前，“全体选手、裁判员都知悉一整套规则；都承认这一套规则；比赛进程中没有任何修改的可能性；若想制止选手的违反规则行为，只能由超然中立的裁判员决定，不能由某一方的教练或领队决定”（周永坤、范忠信著：《法理学》第1页， 南京大学出版社1994年版）。只有法律价值中立，才有中立的裁判官——法官，在法律价值倾斜的情况下，一切中立的法官所作的均是非中立的判决。可见，从现代法律的价值属性判断，现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。
（五）现代法律的功能界定。现代法律的功能，即现代法律的作用。一般说来，法律蕴含有何种价值在其适用的实践中就应显现出何种功能。在法理上，法律被公认为是社会关系的调节器，尤其现代法律更是如此。纷繁复杂的社会关系，是充满矛盾甚至对立特征的关系，利益冲突、价值冲突、行为冲突，使社会关系无处不在矛盾中。社会关系即社会主体间的矛盾关系，面对这种矛盾关系，法律的功能不应仅仅是或主要是保护矛盾关系中的一方，制裁甚至镇压另一方，而应确保矛盾关系的双方均能在矛盾中共存，在矛盾中协调。如果立法本身以偏袒矛盾关系中的一方为能事，则必然会失去现代法律价值中立的特征。只有在具体的矛盾关系中，根据事实判断和法律标准，才能确定矛盾双方的是非曲直。对所有矛盾关系中的主体而言，这种判断标准只是统一的，而不能是标准各异的。法律的判断结果，主要应是对社会关系的协调，而不是我们往日所言的斗争。从这一角度判断，现代法律是用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则。
（六）现代法律的立法界定。立法是法律产生的前提，现代法律的根本特征必须通过立法得以外显和表现。立法者及其立法原则对法律的形式特征起着决定作用。现代法律必须是立法者对主体需求抱以最大宽容精神的产物，所以，立法应最大可能地使矛盾的主体需求、价值观念、行为方式得以共存。立法者的任务，就是确定上述矛盾事物的共存域，当然这并不意味着立法放松法律的是非善恶评判，恰恰相反，立法必须扬善抑恶，但更重要的是，立法必须肯定更多的不带善恶倾向的中性需求和行为。从人的本质要求看，立法者及其立法就是要对人类矛盾的需求——自由与秩序进行理性平衡；对人的本质——个体性与社会性进行理性平衡；对法律的最基本的规范——权利与义务进行理性平衡。从而最终实现功利与公理的平衡，使法律充分体现出正义特征。从立法层面界定，则现代法律是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则。
（七）现代法律的执法（行政与司法）界定。法律价值只是一种应然价值，要使其实然化，除了法律主体自觉用法和守法外，重要的还在于国家机关严格执法，执法是法律价值的实现方式。如果说在立法领域必须贯彻法律的最大宽容精神的话，那么在行政和司法领域则要贯彻对法律规定内容的毫不宽容。执法活动应不折不扣地把法律的规定贯彻为执法者的行为准则。一方面，执法主体的权力行使范围必须以法律的明确规定为界限，法律之外不得有权力，一切法外权力之行使均应宣布为非法。另一方面，执法主体同时作为社会的管理者，必须以法律规则作为管理根据，一切决策、决定、对策、裁决的作出，必须严守法定的条件、程序和实质要求。这有两方面要求：一是执法主体的执法行为必须限定在法定的权力范围内，二是其管理行为必须以法律为根据。这里贯穿的是现代法治的基本原则和要求，所以，从执法层面界定，则现代法律是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则。
（八）现代法律的用法和守法界定。营造主体自觉自愿的用法意识和守法意识，并在此基础上推进权利义务的直接实现，是现代法律贯彻落实的最高境界。它既可以降低国家行为和政治行为的成本，也可以增加法律价值实现的效率。以往的法理学过分张扬法律价值实现过程中的强制性，反而使人们降低了对法律价值的内心认同。诚然，强制是法律价值实现的有力手段，但它只适用于法律的义务、责任、权力等规范中，而不适用于权利规范。权利的属性只能由主体自觉来行使。因此，义务、责任、权力诸规范，不能也不可能只靠国家强制力实现其价值，而主要靠主体自觉自愿的法律意识保障对其的遵守、履行、行使。可见，在用法和守法角度界定，现代法律是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范。
对法律及其本质的认识是法理学建立的逻辑起点。然而，定义终极化原则及研究方法的影响，使封闭的定义严重地障碍了人们认识法律的视野，且不说它是否反映了法的本质，就说它涵盖人类历史上所有法律的做法，也具有“先入为主”的片面性。
笔者对现代法律的界定，旨在打破传统法理学研究中定义唯一化、终极化的倾向，试图从多视角、多层面来观察复杂多样的现代法律，也许这种观察方法及其结论有不尽合理和不尽全面之处，但对于克服据某一“经典”定义而推衍法理学的倾向或许有纠偏作用。
我国法理学的构建，既要注重古代法律的研究，更应注重现代法律的研究。作为一门理论科学，法理学固然要有典藏价值，但更应具备实用价值。在一定意义上讲，法理学之典藏价值只能建立在其实用价值上，没有对当世的实用价值，则对后世的典藏价值也会大大减弱。这意味着我国的法理学研究必须把侧重点放在对现代法律的钻研、解析和论证上，而现代法律与古代法律无论在内容上、调节方法上还是范围上都有质的不同。因此，必须打破定义唯一和演绎定义的研究方法，使法理学研究者松开自缚的绳索，放开视野、扩展思路，营建出更接近科学、更具有实用价值和典藏价值的法理学。
毫无疑问，我国法理学的新构建是一个庞大复杂的课题，本文只是提出了一个研究思路，并以现代法的多层面界定为例证，唯愿其有助于人们思考法理学的建构问题。
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