基于法律视角下商业银行贷款核准制的风险分析与控制，本文主要内容关键词为：银行贷款论文,视角论文,风险论文,法律论文,核准制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、贷款担保核准制的主要风险分析
(一)贷款担保核准制容易引发担保合同法律效力的争议与纠纷
我国商业银行实行的贷款担保核准制，强调的是担保在前贷款发放在后，即办妥担保是第一性的，贷款发放是第二性的，也可说担保从合同必须先于借款主合同而成立与生效，这种操作比较容易引发担保合同法律效力的争议和纠纷。我国法律规定了债权合同与担保合同的主从性，但对债权合同与担保合同特别是最高额保证合同、最高额抵押合同、最高额质押合同之外的担保合同谁应该成立与生效在前没有做出明确规定。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”；第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”；第74条规定：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。《物权法》第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这些规定表明：担保合同具有从属性，担保合同必须以债权主合同的存在为充要条件，没有主债权债务就没有从债权债务，从债权债务合同随着主债权债务合同产生、变更和消灭。主合同的效力支配决定从合同的效力，主合同债权债务成立，担保合同债权债务成立；主合同无效，担保合同无效；主合同终止，担保合同亦随之终止。虽然从属性不是绝对的，“法律另有规定的除外”就是对从属性适用的排除，但法律如无规定，仍然适用从属性特征决定担保合同的效力。
从属性是担保合同的重要特征，可以说，担保合同与主债权债务合同的从属性是担保物权法律的重要根基。如何理解《担保法》和《物权法》规定的主合同与担保合同的从属关系呢?一般认为《担保法》第5条和《物权法》第172条规定所说的主从关系主要有4层意思。
1.主合同生效在前，从合同生效在后。所谓主从关系，首先是主在前从在后，以主为首以从为辅；除非特殊情况，一般来说，若从在前主在后，就不能称为主从关系，就是对主从关系的颠倒。其次，没有主债权合同的存在，就不可能使主债权合同产生效力；没有主合同的效力，从合同即使已经签订或成立，也不能产生合同效力，否则就是对“主合同无效，从合同无效”法律规定的否定。其三，没有主合同或主合同没有签订也是“主合同无效”的形式之一，没有既是无效，不可能出现连主债权合同都不存在就有生效主合同的现象。合同的成立与生效是两个不同的法律概念，二者绝不能等同与混淆，成立并不一定生效，生效的一定成立，因此一般情况是主合同签订及成立、生效在前，从合同签订及成立、生效在后，也可以是从合同签订、成立在前，但通常不可能先于主合同生效，拥有凌驾于主合同之上的效力，否则就是对主从逻辑关系和法律规定的否定，也易造成人们在准确把握主从合同签订及生效先后次序上出现理解偏差，从而导致法律条文理解偏差风险。
2.担保合同随主债权债务合同的产生而产生。担保的目的是为了保障当事人合同主债权的实现，没有主合同所产生的债权债务，即无所谓担保，有债权才产生担保。总之，担保合同必须从属于主债权债务合同而存在，离开主合同就不可能产生担保合同，随着主合同产生而产生。根据《担保法》和《物权法》的规定，当事人可以为将来成立的债务订立担保合同，如最高额担保合同，这是否就否定了担保合同的从属性呢?当然不是，首先，如果当事人将来并无债权债务关系发生，则担保合同根本不会发生效力；其次，即使将来有了债的关系发生，担保合同在担保的债务数额、担保期限和担保的权利义务等方面最终得依主合同确定；其三，在各类担保合同登记实践中，必须提供与担保合同相对应、相匹配的债权主合同，没有主合同则不办理担保登记。由此可见，即使是为将来成立的债务订立担保合同，也有相对应的主合同，也不能脱离主合同而独立存在，这即表明其对主合同的依附关系。
3.担保从合同随借款主合同的变更而变更。从担保合同的变更来看，主合同的变更必然引起从合同变更，主合同权利义务发生转移从合同也将随之转移。我国《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。债权转让原则上导致担保权利的转让，只不过从合同权利义务随主合同转移时，需要区分人的担保与物的担保两种情况：在人的担保条件下，从合同的转移必须征得保证人的同意；在物的担保条件下，从合同的转移则无需征得抵押人和质押人的同意。
4.担保合同随主合同的消灭而消灭。担保物权是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，担保物权具有绝对的附从性，仅存在于有效的主债权存续期间，与其担保的主债权同命运共生死，存续期限相同，主债权存在，担保物权存在；主债权消灭，担保物权消灭；主合同终止，担保合同亦随之终止。《担保法》第52条、第74条都是对担保物权消灭从属性的规定。一般而言，担保物权消灭及担保合同的终止，不一定导致主债权消灭以及主合同的终止，但主债权的消灭及主合同的终止，必然导致担保物权的消灭及担保合同的终止，且此种消灭和终止是绝对、当然、法定的消灭和终止，不问其理由如何，只要主债权没有合法、合理的存在理由与根据，担保物权就消灭，担保合同就终止，这就是担保物权及担保合同的从属性所在。
由上可知，主债权债务合同是第一性的，担保合同是第二性的。但由于法律没有规定主合同生效在先，还是从合同生效在先，从而导致在司法实践中有两种截然相反的理解。有的人认为依据债权合同与担保合同的主从性理论和法律规定，担保合同应以主合同的存在为前提和依据，先有主合同的存在，然后才有担保从合同，在具体表现形式上一般为主合同订立与生效在先，担保合同订立与生效在后(当然最高额担保合同是例外，但在抵(质)押物登记的操作中，登记部门仍要求先订立一份借款主合同)；或可以是二者同时订立，当借款人、担保人同为一人时，往往二者同时订立，即使这样，法律上也是推定先有主合同而后有从合同。在担保合同订立与生效在先，主合同订立与生效在后的情况下，应当认为担保的主债权不明确或不存在，担保人不应承担担保责任。有的人认为债权合同与担保合同的主从性理论和法律规定，并不必然要求先有主债权合同，后有担保从合同，既可以是主合同订立与生效在先，也可以是担保合同订立与生效在先，订立与生效的时间先后并不影响担保合同的效力和担保责任。
我国一些商业银行实行的贷款发放前贷款担保核准制，强调的是担保在前贷款发放在后，即办妥担保是第一性的，贷款发放是第二性的，也可说担保从合同必须先于借款主合同而成立与生效。如有的商业银行在所有标准格式借款合同中均约定这样的合同生效条款：“本合同经甲、乙双方签字并盖章后生效；有担保的，自担保合同生效后生效。”由于存在主(借款合同)从(担保合同)合同生效时间顺序上的法律盲区，所以若因为上述借款担保合同纠纷而诉至法院，法官将根据自身的理解而做出自由度非常大的裁判，有可能因为担保合同订立与生效在先而判决免除担保人的担保责任，这将是“贷款担保核准制”所带来的一个较大的法律风险，这不得不引起我们的高度重视并采取必要的风险缓释措施。
(二)贷款担保核准制容易造成部分抵押、质押担保丧失法律效力
根据《物权法》相关规定，当事人之间签订的抵(质)押合同需要办理登记的，抵押权、质权从到相关政府主管部门办理登记手续之日起设立，未办理登记手续的，不得对抗第三人，不享有对第三人优先受偿权。
办理抵押、质押登记手续，其中最基本的条件就是应向登记部门提供借款主合同和抵(质)押从合同。因为实行贷款发放前的“贷款担保核准制”，贷款行为办理担保登记手续，就得在发放贷款之前或贷款报批审批过程中预先填写签订一套《借款合同》、《抵押合同》或《质押合同》。担保登记时，主从合同中主要条款借款日期、期限、币种、金额、利率及抵押物、质押物、担保期限、担保主债权种类、担保金额、抵(质)押率、评估价值、权利价值等事项，都是政府主管部门严格审核并是否准予登记的重要内容，若上述合同主要条款内容缺少或空白不填写，绝不可能通过登记部门的核准与准予登记，贷款行也就不可能取得抵押他项权证和质押权利证书。通常担保登记从递交申请到取得抵(质)押权利证书，都需要一个过程阶段，这一登记过程各地各行业不尽相同，快则当日或几天，慢则30天或更长时间。有些担保登记则需分别在不同的政府主管部门办理两种登记手续，例如在我国某些地区办理房地产抵押登记，房屋需在县级以上的房产主管部门办理房屋抵押登记，取得《房屋他项权证》；房屋所占用的土地或其他土地使用权，则必须在办理房屋抵押登记之后，在县级以上土地主管部门办理土地抵押登记手续，取得《土地他项权利证明书》，此类登记所需时间会更长。
根据“贷款担保核准制度”管理规定，只有办妥担保登记，落实担保，并经审核通过之后，才可以向借款人发放贷款。发放贷款时，矛盾及问题便产生了。一般而言，根据商业银行现行信贷管理模式，只有放贷条件全部达到且全部落实、核准，才能在信贷管理台账系统上申请签发《准贷证》，确定贷款发放的日期，发放相应的贷款。这样放贷时间必然晚于原借款合同约定的时间；根据担保必须覆盖借款的原则，该笔借款实际发放期限必然短于原借款合同约定的期限。以借款1年期限为例，由于贷款行审批、核准需花费时间，该笔贷款可能迟延30天或60天后才发放，而原《借款合同》、《担保合同》的借款期限、担保期限均在办理担保登记时已经设定，现在发放贷款又不能超过原担保期限，那么该笔借款实际使用时间就会短于1年，或是11个月，或是10个月。对于银行的优质客户、重点客户或“较真”的客户而言，则可能不接受银行上述操作模式，认为此模式违反公平合理原则，要求贷款必须按合同约定发放届满1年，推迟贷款必须推迟到期。贷款基层行为了完成已审批贷款的发放，为满足客户的要求，不得不又依据《准贷证》确认的贷款时间，重新与借款人、担保人再次签订一套《借款合同》、《抵押合同》或《质押合同》，以保证借据、借款合同、担保合同三者衔接一致。此种现象在各行各地均有不同程度发生，如此一来就会出现新、旧两套合同，而这两套合同又不可能同时成立生效，一笔贷款只能产生对应的一笔债权债务，让某一套合同成立生效，而不可能同时产生两笔双倍的债权债务，同时让某两套金额相同、日期相异的合同成立生效。那么究竟哪一套合同才是有效合同呢?
从合同的实际功能来看，第一套《借款合同》、《抵押合同》或《质押合同》已办理担保登记，并取得相应的担保登记权利证书，但未能实际履行，没有发放贷款，没有真实有效的借据，因此，即使已办理抵(质)押登记并取得相应的担保登记权利证书，该担保从债权也不能产生形成，使该担保登记失去应有的法律作用。从信贷业务实践操作上看，第二套新的《借款合同》、《抵押合同》或《质押合同》才是真正实际得到履约执行的合同，有借据、有贷款交付，贷款义务得到真实有效地履行，借款债权由此贷款实践行为而随之形成；但遗憾的是实际履行的第二套新《借款合同》、《抵押合同》或《质押合同》并没有在此办理担保登记，更没有取得相应的担保登记权利证书，要么是担保物权没能设立，要么是设立的担保物权丧失对抗善意第三人的效力。
第一次办理登记的担保合同，不是第二次《借款合同》的从合同，其对应的是第一次《借款合同》，是旧者的从合同。这就导致办理登记的担保贷款并没有发放；实际发放贷款的担保又未办理登记。虽然银行信贷管理档案中也有第一次担保登记的各类权利证书，但担保与贷款早已错位而不相匹配，此担保非彼担保，贷款担保已是名存实亡。此时的担保从档案资料形式上看似乎非常完善合规，既有合同又有权证，但担保物权早已沦为内部管理的牺牲品，成为接受各类检查的“稻草人”。商业银行不管出于何种内部控制管理目的，制定的任何内部规章制度均是一种企业行为，对外均不能产生任何法律效力和权利，这种内部管理制度必须符合法律的规定，不应与法律相冲突，否则，此种内部行为不仅不能防范风险保护自己，相反还会失去法律应有的保护，丧失担保物权。
由此可见，贷款担保核准制并非是防范信贷风险的制胜法宝，也不是保障贷款安全的护身符，相反，该项制度的副作用容易导致许多担保物权的灭失或贷款脱保。因此，建议进一步完善现行的“贷款核准制”，按照现行法律规定，先发放贷款，后办理担保登记手续，办妥担保并经核准之后，再准许提取使用借款。
(三)贷款担保核准制容易产生民事争议与纠纷
贷款发放与贷款担保核准类似“两难选择”的命题，是主债权在先还是从债权在先，是先发放贷款还是先办妥担保呢?不发放贷款，哪会有主债权，更没有从债权；没有风险控制保障，不落实担保，谁又肯发放贷款。这二者有时互为条件，有时又相互对立冲突。同时，贷款担保核准制还存在许多与借款人、担保人产生局部矛盾和法律纠纷之处，容易引发信贷民事争议与纠纷，这应当引起商业银行的高度关注，并采取相应的技术措施进行信贷风险缓释，规避一些潜在的法律风险和信贷风险。
1.担保人不愿意签订第二套担保合同。对于管理规范的公司法人而言，对外担保一般须经董事会、股东会或股东大会讨论决定，根据公司章程出具担保，经董事会、股东会或股东大会决议通过，并且对法定代表人或负责人对外签订担保合同也有严格的授权管理规定。一笔贷款签订两次两套合同，并非依据法律和上级行管理规定，对银行基层行来说是变通之举，否则客户要求的贷款就无法发放；而对担保人来说，此举颇为荒唐，其并无义务配合贷款人签订第二套担保合同，因此，许多管理规范的公司法人往往不同意再次签订担保合同，尤其是为第三人提供担保的。面对此难题，贷款行一是尽量做说服工作；二是采取变通办法，即在第一次签订合同时，签订若干份空白合同，待发放贷款时再填写第二套担保合同。即使通过如此变通技术处理，持有第二套担保合同的公司法人也没有再去办理抵(质)押登记的，这就导致大量担保不是脱保就是无效。
2.担保人办妥担保登记而贷款未获审批通过，形成银行违约纠纷。许多贷款基层行为了提高办事效率，加快放款速度，往往在贷款上报上级行审批过程中就要求借款人提供有效担保，办理担保登记手续。然而，在市场营销、客户定位、风险防控及产业投放等价值取向判断上，上、下级行不可避免地存在许多差异，这就可能导致下级贷款行非常看好的客户、项目并不被上级审批行看好而获得审批通过，一旦贷款不能获得通过，就产生了矛盾纠纷。办理担保登记时，当事人也签订了《借款合同》的，若下级贷款行按合同约定及时发放贷款，对外合法，对内则违规；若不发放此笔贷款，对外违法违约，对内则合规。这使得下级基层贷款行陷入违法违约与违反内部规章的两难选择之中，由于办理登记需进行财产评估和缴纳登记费用，因此，一旦贷款基层行不履行放贷义务，借款人、担保人就有权起诉贷款行，要求发放贷款和赔偿经济损失。目前，实行贷款担保核准制的商业银行及其辖属分支机构或多或少都出现过此种诉讼纠纷案件。在当前信贷资金仍然是一种有限资源的情况下，此种诉讼纠纷案件虽不普遍，但这也是一种危险的信号，银行如果不加以警觉，后果也难以设想。
3.担保合同填写与管理不规范，导致担保合同无效和引发法律纠纷。在贷款发放前的“贷款担保核准制”下，许多贷款基层行对第二套担保合同都采取了变通性技术处理，因此在实际操作上存在许多不规范之处。例如，贷款行认为第二套合同只不过是形式，反之或认为第一套合同只是办理登记的形式而已，放松了要求，许多合同有公章而无法定代表人签字，而商业银行制定的格式合同大都约定合同自双方“签字并盖章之日起生效”，因此若无法定代表人签字，合同就无效。如果说担保合同未登记，只是不得对抗善意第三人，而合同签订无效，对外则没有任何法律效力。其次，有的合同要素填写不全。如留有许多空白条款未填写；借款人及担保人名称填写简称，而非全名，容易引起主体歧义；合同签订日期未填写，无法确定合同何时生效；未填写抵(质)押物清单，无法确定、确认抵(质)押物；合同编号未填写等。这些操作瑕疵给担保合同的合法有效性带来极大的风险，容易引发法律纠纷。其三，有的贷款基层行根本就没有将第二套担保合同交给担保人，只是存留在档案之中，一旦发生纠纷，担保人完全不予认可，甚至起诉或反诉贷款人骗取担保。其四，有的贷款基层行为避免矛盾冲突和法律纠纷，仍沿用第一套合同，只是借款日期、借据以《准贷证》记载的日期为准，在担保期限必须覆盖贷款期限的规定下，即用老的担保来覆盖新的贷款，则贷款发放和借款使用的实际期限就必然比第一套《借款合同》约定期限要短。上述合同瑕疵潜藏着许多法律风险，极易引发法律纠纷与诉讼。
(四)贷款担保核准制容易导致权力寻租、孳生腐败和法律纠纷
Kruger(1974)和Bhagwati(1982)认为，当某些特定行政主体有权设定市场准入障碍时，他们必然会设租。准入障碍越高，经济主体越有动力交纳租金。Kruger(1974)还指出：“在多数市场导向的经济中，政府对经济活动的管制比比皆是。这些管制导致各种形式的租金，以及人们经常为这些租金展开竞争。在某些场合，这些竞争是完全合法的。在另一些场合，寻租采取其他的形式，如贿赂、腐败、走私、黑市……”。Baumol(1990)设立了一个“理性行为”模型，提出如果政府干预以质量要求或市场准入形式出现，经济主体就有积极性贿赂官员，并进行非法市场交易，把资源配置于非产出性领域。
贷款发放前的“贷款担保核准制”是对贷款发放的垄断管制，如果“贷款担保核准制”的核准人放松道德标准，由于“贷款担保核准”的管制和权力的广泛存在，极易可能产生寻租动机，出现寻租现象，产生腐败，其结果可能是“劣币驱逐良币”，使得银行贷款受损，形成不良，或将会出现银行违约风险的事实。这是因为，商业银行与借款人在贷款交易过程中，倘若贷款担保核准人存在道德风险，他会利用手中的“核准权”进行“寻租”，借款人为获得银行贷款，会在寻租成本与银行贷款获得利益之间进行比较，如果借款人是优质客户，则宁可放弃“寻租成本”而寻求其他融资渠道；如果借款人是个别“较真”的客户，则在其基本满足商业银行放贷的前提条件下，若因拒付“寻租”而没有获得贷款，则可能会以签订借款合同为由来起诉银行，形成不必要的银行“违约风险”；如果借款人是较差的公司，为得到银行贷款他会宁可承担高昂的“寻租成本”，至于何时归还贷款，可能看其“还贷心情”和经营效果，届时可能会出现“银行放贷时是爷子，收贷时是孙子”的可怕结局，最终，最坏结果可能是通过诉讼解决。
二、贷款担保核准制风险防范与控制建议
木桶理论告诉我们，木桶盛水的高度与多少并不取决于最高的木板而是取决于最低的木板。谁忽视这块“最低的木板”，谁就难以达到建成国际现代化一流商业银行的战略发展高度。本文针对贷款担保核准制度的消极作用，结合基层信贷业务操作程序，依据法律法规，提出如下5点风险防范与控制建议。
1.修改现行贷款担保核准制度，改贷前担保核准为提款使用之前核准。商业银行每一位管理者都要正确认识和处理好内部管理制度与法律规定的关系，许多内部管理制度远比法律规定严格，看似严谨，其实弊端不少。可以说，任何内部管理制度都是双刃剑，对内产生约束力，对外单方不产生法律效力，再严格的内部管理制度也不得代替法律规定，更不得同法律产生冲突，否则必然产生全面的、全局性的法律风险。现行贷款担保核准制度不可避免地与担保合同、担保主债权“从属性”法律规定相冲突。因此，对这种贷款发放之前的“贷款核准制”进行修改完善是十分必要的。笔者建议改“贷款担保核准制”为“用款担保核准制”，即先发放贷款，锁定资金，在借款人提款使用之前核准办妥担保，先办妥担保再使用借款。此种办法虽然对技术提出更高的要求，但已有商业银行实行这种操作模式，相信一定会有办法解决这一技术问题。
2.完善信贷台账管理系统，适应基层行信贷业务的实际操作。由于电子信贷台账管理系统在我国商业银行运用时间不长，因而存在许多不足之处，以某商业银行电子信贷台账管理系统为例，就存在下列不足：审查事项每次只能单项逐一审核通过，不能整体提交一次性审核通过；一笔贷款，从申请签发《准贷证》到贷款发放上账，程序太复杂，操作时间较长；两种以上担保方式同时存在时，不能同时输入，系统只认可一种，剩下的担保只能放入辅助说明栏；合同编号、借据日期等，系统自动生成，与担保登记合同不相匹配；系统不稳定，影印件资料栏经常无法打开；系统运行速度也不太理想，影印件资料栏画面显示太慢等。这些不足之处。还有待进一步改进完善，工欲善其事，必先利其器，只有打造出快捷、安全、方便、稳定的信贷台账管理系统，才能全面有效地提高综合竞争力。
3.一笔贷款只能填写一套合同，允许一份合同使用两种编号。一笔贷款本来只需填写一套合同，但因各种原因填写两套合同的现象在基层贷款行中普遍存在，尤其是需要办理登记的担保贷款较为突出，贷款基层行只是为满足特殊客户的要求，不得已而为之，然而此种行为极不规范，存在极大的法律风险，必须坚决杜绝。为了有效防控信贷操作风险，着力解决这个法律风险问题，我们建议实行合同编号“双轨制”，实行一份合同使用二种编号，即登记编号与台账管理系统编号同时使用，允许一份合同使用二种编号，登记编号是担保合同办理登记时需要填写的编号，台账管理系统编号则是《准贷证》核发后管理系统自动随机生成的编号。因此，在登记编号或台账管理系统编号过程中，可在主编号后面旁注编写相对应的台账管理系统编号或登记编号，目的一是说明两个编号均是对应一个相同的合同，二是方便银行、企业核对和查找。由于系统编号是一种内部管理作法，对外不产生法律效力，而登记编号、合同日期、借款期限等作为登记的内容，一经登记就具有法律效力，所以实行合同编号“双轨制”可以杜绝第二套合同的使用，确保办理登记的担保合同自始至终具有法律效力。
4.尽量签订最高额担保合同。各类最高额担保合同具有很大的灵活性和广泛的适应性，只要在约定担保期限的时间内，任何一天发放的任一笔贷款都属担保的范围，在借款日期、期限、金额、担保期限、担保金额、权利价值等事项上，无需与《借款合同》一一对应；然而办理最高额担保合同登记，须向登记部门提供相匹配的“最高额借款合同”，经过登记的最高额借款合同又必须得到实际履行，若不发放贷款，主债权不能形成，从债权也不能随之形成，这样已登记的担保物权就会失去应有的担保作用。这就给贷款行出了一个难题，不能虚拟一份“最高额借款合同”仅用于登记而不实际履行。要解决这一难题，最好的办法就是在“最高额借款合同”中增加保护条款，内容可以为：“本合同项下约定的借款分笔发放，每笔贷款须由借、贷双方另行签订分笔《借款合同》，借款金额、日期、期限等以分笔《借款合同》为准。”这样就可以将分笔《借款合同》挂在“最高额借款合同”之下，作为“最高额借款合同”的附件，让“最高额借款合同”与分笔《借款合同》同时生效，从而保障最高额担保合同的担保法律效力。
5.《借款合同》附条件生效约定应做修改。《物权法》第172条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，是对《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定进行的修改，用“法律另有规定的除外”代替了“担保合同另有约定的按照约定”的旧规定，是用法律的意志代替当事人的意思自治。商业银行《借款合同》约定的附条件生效条款：“本合同经甲、乙双方签字并盖章后生效；有担保的，自担保合同生效后生效。”其所依据的是《担保法》第5条规定，根据《物权法》第187条“担保法与本法不一致的，适用本法”之规定，上述《借款合同》附条件生效条款应当重新予以修改完善。
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