秦汉徒刑散论，本文主要内容关键词为：秦汉论文,徒刑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
秦汉徒刑（注：许多学者将汉文帝改制前的徒刑称为劳役刑，为论述的方便，本文一概称之为徒刑。）是秦汉法制史研究中的一个重要问题，1978年湖北云梦睡虎地秦简的出土，（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》（简称《秦简》），北京：文物出版社，1978年。）掀起了秦汉徒刑研究的热潮。高恒先生首先对“隶臣妾”进行了探讨，认为“隶臣妾”是一种刑徒名称，其身份相当于“官奴婢”，须终身服役。其后，学界围绕“隶臣妾”的来源、身份展开了热烈的讨论，提出了诸多不同见解。有学者认为，“隶臣妾”仅是一种刑徒，并非“官奴婢”；另有学者认为，“隶臣妾”是奴婢而不是刑徒。徒刑的期限是学界关注的另一个重点，提出了诸如无期、有期、不定期等不同观点。上述讨论无疑具有很高的学术价值，但遗憾的是，由于过多关注徒刑所反映的阶级关系，而忽视了对徒刑本身的研究，即或有之，也多属粗线条的描述，缺乏较为深入细致的分析。（注：关于上述问题的讨论，代表性文章有高恒：《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》，《文物》1977年第7期；林剑鸣：《“隶臣妾”辨》，《中国史研究》1980年第2期；高敏：《关于〈秦律〉中的“隶臣妾”问题质疑》，《云梦秦简初探》，郑州：河南人民出版社，1979年；黄展岳：《云梦秦律简论》，《考古学报》1980年第1期；钱大群：《谈“隶臣妾”与秦代的刑罚制度》，《法学研究》1983年第5期；张金光：《关于秦刑徒的几个问题》，《中华文史论丛》1985年第1辑，上海：上海古籍出版社，1985年；栗劲：《秦律通论》，济南：山东人民出版社，1985年，第267—273、277—282页。）吴荣曾先生的《胥靡试探——论战国时的刑徒制》一文则突破了上述局限，对战国时代徒刑制如何取代肉刑制进行了探讨，从而勾勒出当时刑罚制度发展演变的轨迹。（注：吴荣曾：《胥靡试探——论战国时的刑徒制》，《先秦两汉史研究》，北京：中华书局，1995年，第152—155页。）由于资料的局限，有关秦汉徒刑的研究几近题无剩义，难有进展。2001年湖北江陵张家山汉简的公开出版，（注：张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简》（简称《汉简》），北京：文物出版社，2001年。后文所引的《二年律令》均出自于《汉简》，不再出注。）为秦汉徒刑的研究提供了新的资料。笔者不揣浅陋，试图对徒刑内部的等级结构、各等级之间如何衔接以及徒刑和肉刑关系的发展变化等问题进行探讨，不足之处，敬请指教。
一 徒刑的两个等级
为以后讨论的方便，今据秦汉简所见，将秦汉徒刑列成下表：
城旦舂
鬼薪白粲
隶臣妾 司寇
候
斩 黥 斩 黥 完 系 刑 鬼 刑 耐 隶 耐 司 候
黥 劓 城 城 城 城 鬼 薪 隶 隶 臣 司 寇
秦城 城 旦 旦 旦 旦 薪 白 臣 臣 妾 寇
旦 旦 舂 舂 舂 舂 白 粲 妾 妾
舂 舂 粲
斩 黥 完 系 鬼 耐 隶 耐 司
城 城 城 城 薪 隶 臣 司 寇
汉旦 旦 旦 旦 白 臣 妾 寇
舂 舂 舂 舂 粲 妾
秦及汉初，徒刑名称虽然复杂，但主要有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇四种，（注：“候”作为一种刑名，在《秦简》中有所反映，但到汉初可能就已经废除，如下文所引的简14，隶臣妾以下提到司寇和庶人，而不及候，汉文帝刑制改革也没有涉及候。）其他各种名称都是这四种徒刑与肉刑、耐刑相结合的产物。四种刑徒由轻到重有一个公认的排列次序：司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→城旦舂。这一排列次序主要依据卫宏《汉旧仪》的记载：“秦制……凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁；完四岁。鬼薪三岁。鬼薪者，男当为祠祀鬼神，伐山之薪蒸也；女为白粲者，以为祠祀择米也，皆作三岁。罪为司寇，司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。男为戍罚作，女为复作，皆作一岁到三月。”卫宏明确说其记载的徒刑是秦制，且排列次序的标准是劳役的轻重和徒刑的年限。秦徒刑是否属有期刑，这里暂不讨论，起码就出土的秦简而论，看不出城旦舂与鬼薪白粲有何区别，只是到汉初才确切反映了二者的不同，如鬼薪白粲殴打庶人以上，或有耐罪到完城旦舂罪，要黥为城旦舂。（注：见《二年律令·贼律》、《二年律令·具律》。）对于这种鬼薪白粲比黥城旦舂轻的确切记载，笔者无意否认，但想强调的是，这种区别并非根本性的，二者在诸如赎免、犯罪后的处罚以及享有的权利等诸多方面，表现出来的是同而不是异。
《秦简》有关鬼薪白粲的资料十分稀少，但这些资料更主要反映了鬼薪白粲与城旦舂的共同之处，如服劳役时，同穿红色囚衣、均戴刑具、都由司寇和隶臣妾监管。（注：参见高恒：《秦律中的刑徒及其刑期问题》，《法学研究》1983年第6期。）又《秦简·法律答问》：“城旦、鬼薪疠，可（何）论？当
（迁）疠（迁）所。”则二者患麻风病后，采取了同样处理的方式，都迁往麻风病隔离区。《法律答问》中有一条具体涉及鬼薪白粲与完城旦舂关系的法律条文：
1.可（何）谓“当刑为鬼薪”？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓“当刑鬼薪”。
秦律对于累犯（注：本文累犯系指犯有数罪的罪犯，包括前罪已判又犯新罪或未判罚又犯新罪两种情况，并非现代法律意义上的累犯。现代累犯系指刑罚执行完毕或得到赦免后又故意犯罪的罪犯。由于汉文帝以前为无期刑，因此，现代意义上的累犯在汉文帝以前很少存在。）的判罚分两种情况：如后罪较前罪为重，按后一罪判罚，即重罪吸收轻罪，也就是现代法律中的吸收原则；如后罪较前罪为轻，则不能吸收，为表示惩戒，在前罪的基础上加重处罚，即现代法律中的限制加重原则。（注：《秦简·法律答问》有两个轻罪为重罪吸收的例子：1.“当耐司寇而以耐隶臣诬人，可（何）论？当耐为隶臣。”2.“完城旦，以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。”耐司寇轻于耐隶臣，完城旦轻于黥城旦，所以分别被后者吸收。另有限制加重的例子：“当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）毄（系）城旦六岁。”司寇轻于隶臣，所以不能吸收隶臣，对罪犯在原刑隶臣的基础上，根据限制加重原则，又处以系城旦六岁的附加刑。）此简中的耐鬼薪没有被完城旦吸收，似乎反映完城旦并不比耐鬼薪处罚更重。当然，这里情况比较复杂，因为罪犯是以刑隶臣和完城旦两条罪诬告人，两条罪相加，肯定超过了耐鬼薪。但是，对罪犯判两种徒刑显然不符合实际，所以在耐鬼薪白粲的基础上加判肉刑。总之，通过这条资料，很难得出完城旦比鬼薪白粲重的结论。
《汉简》有关鬼薪白粲的法律条文比较丰富，这些条文在许多方面将鬼薪白粲与完城旦舂相提并论，甚至使人怀疑，鬼薪白粲与完城旦舂究竟有多少区别？鬼薪白粲在汉律中有没有存在的价值？
首先，鬼薪白粲与城旦舂在权利方面受到同样限制，二者之间没有任何区别。《二年律令·告律》：
2.年未盈十岁及毄（系）者、城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听。
“诬告”为“告人”之一种，如果所告与具体情况不合，而且控告者出于故意，则为“诬告”；如属于过失，则为“告不审”。按简1，鬼薪在秦代有“告人”的权利，这不同于汉初。由于简1系对“刑鬼薪”概念的法律解释，所以没有涉及城旦舂。但在秦代城旦舂既与鬼薪白粲有诸多相同之处，想必也享有告人的权利。按简2，到汉代初年，无论鬼薪白粲，还是城旦舂，都已经失去了“告人”的权利，这是汉政府对秦律的改置。十岁以下在汉初是一个特殊的主体，由于未达到刑事责任年龄，犯罪时可得到减免，但是，其权利也受到诸多限制，除不能告人外，也不能为犯罪的家人要求重审案件。（注：见《二年律令·具律》、《二年律令·贼律》。）“系者”即待决犯，由于其应受何种处罚尚未确定，因此也不具有告人权。城旦舂、鬼薪白粲和这些人一样被剥夺了告人权。仅就告人权利而言，较之秦代，汉初法律拉大了不同层次的罪犯即鬼薪白粲以上与隶臣妾以下之间的距离，但城旦舂、鬼薪白粲两者的共同之处却显而易见。另外，鬼薪白粲与城旦舂一样，其人身权得不到保护，主管官吏将其殴打，在保证期内伤重致死，主管官吏只受到赎死的处罚。（注：见《二年律令·具律》、《二年律令·贼律》。）
第二，鬼薪白粲与城旦舂免罪的条件相同。《二年律令·钱律》规定：“捕盗铸钱及佐者死罪一人，予爵一级。其欲以免除罪人者，许之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隶臣妾、收人、司空三人以为庶人。”这里将罪犯免罪的条件分为三个等级，鬼薪白粲与城旦舂属同一等级，如捕获犯有死罪的盗铸钱者或佐者一人，可免除城旦舂二人、鬼薪白粲二人。秦律只有关于隶臣妾的赎免规定，有学者认为“这是隶臣妾同其他更重等级刑罚之间的最大差别”。（注：钱大群：《谈‘隶臣妾’与秦代的刑罚制度》，《法学研究》1983年第5期。）就汉初论，无论死刑还是城旦舂及鬼薪白粲刑，都是可以赎免的，只是条件不同，但城旦舂、鬼薪白粲显属同一等级。另外，赎鬼薪白粲刑与赎城旦舂刑赎金相同，均为金一斤八两。（注：见《二年律令·具律》。）虽然赎刑不同于徒刑，属另外一个刑罚系列，但其设立之初，应该考虑了与之相结合的徒刑的轻重，这为我们推测鬼薪白粲与城旦舂无本质区别，提供了一个想像空间。
第三，鬼薪白粲与完城旦舂再犯罪，处罚相同。《二年律令》：
3.鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂。城旦舂也，黥之。（《贼律》）
4.有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，毄（系）城旦舂六岁。毄（系）日未备而复有耐罪，完为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。（《具律》）
5.鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。（《具律》）
6.马、牛、羊、
彘、彘食人稼穑，罚主金马、牛各一两，四彘若十羊，彘当一牛，而令矫（？）稼偿主。县官马、牛、羊，罚吏徒主者。贫弗能尝（偿）者，令居县官；□□城旦舂、鬼薪白粲也，笞百，县官皆为尝（偿）主，禁毋牧彘。（《田律》）
按照后三简的法律规定，鬼薪白粲与完城旦舂犯罪相同，处罚亦完全相同，即二者有耐罪以上，均处以黥城旦舂刑；赎罪以下均处以笞刑；如放牧损害他人庄稼，亦均笞百，并不允许再放牧。简3中的“城旦舂也，黥之”，不是对黥城旦舂概念的解释，因为《汉简·二年律令》并非司法解释，而是具体的法律条文，与《秦简·法律答问》的性质完全不同。因此，此简的意思可能是，完城旦舂殴打庶人以上判黥城旦舂，与鬼薪白粲判罚相同。完城旦舂犯罪判黥城旦舂比较容易解释，因为城旦舂系劳役刑的最高级，只能通过施加肉刑加以惩戒。但鬼薪白粲犯耐罪以上，其所受处罚为何跨越了完城旦舂一级，直接判为黥城旦舂呢？如果鬼薪白粲与完城旦舂区别明显，则鬼薪白粲犯耐罪以上罪应处以完城旦舂刑。从简6看，鬼薪白粲与城旦舂从事的劳役也是相同的，在这种情况下，鬼薪白粲犯罪后判为完城旦舂实际等于没有受到任何惩罚，因此，只能和完城旦舂一样，通过施加肉刑即判为黥城旦舂以示惩戒。如果从这一角度考虑，鬼薪白粲与完城旦舂没有本质区别，二者同时存在于徒刑系列中，给人以重复之感。
第四，罪人被判鬼薪白粲后，其家属所受处罚与城旦舂家属相同。罪人被判城旦舂刑，其家属被政府没收为奴婢，在《秦简·法律答问》中有明确规定：
7.隶臣将城旦，亡之，完为城旦，收其外妻、子。子小未可别，令从母为收。
这条律令主要是就隶臣被判为城旦后，对妻子儿女如何处理做出规定，但未涉及鬼薪白粲。汉初在这方面则对鬼薪白粲与城旦舂做出相同的规定，《二年律令·收律》：
8.罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、财、田宅。其子有妻、夫，若为户、有爵，及年十七以上，若为人妻而弃、寡者，皆勿收。
9.毋夫，及为人偏妻，为户若别居不同数者，有罪完舂、白粲以上，收之，毋收其子。
简8主要讲男性罪犯家属如何处理，“舂”可能为衍文。对于子女来说，只有已婚、独立为户、有爵位和年龄十七岁以上四种情况才可免收为奴。妻子则只有在被丈夫抛弃或者独居的情况下才可免收为奴。简9专门针对被判完舂、白粲以上刑罚的女性罪犯。妇女如为“偏妻”，或者独居不与家人属同一户籍，犯罪时没收其田宅、财产，但其子女不必没收为奴婢。（注：对此简的理解，采纳了审稿专家的意见，在此谨对审稿专家表示诚挚的谢意。）在此，简文将完城旦舂与鬼薪、完舂与白粲相提并论，反映了二者所具有的共性。
除上述诸方面外，鬼薪白粲与完城旦舂还有其他一些相同之处，如帮助鬼薪白粲与城旦舂逃亡者，均处以黥城旦舂刑；父母对应判鬼薪白粲与城旦舂以上刑的子女，以不孝罪名提起诉讼，政府不予受理等。（注：见《二年律令·贼律》、《二年律令·具律》。）
我们讨论鬼薪白粲与城旦舂的相同，并非想否认二者的不同，二者既然共存于秦汉律令中，肯定具有不同的法律特征。想说明的是，二者的共同之处，使二者在秦汉徒刑序列中处于同一个等级，二者之间的区别是同一等级内的区别，较之隶臣妾与它们的区别是不能相提并论的。正是由于这个原因，汉初律令经常对鬼薪白粲与城旦舂作出相同的法律规定，而对隶臣妾以下的刑徒，则有另外的法律规定。
隶臣妾在《秦简》中是最为常见的一个概念，关于其来源、性质及刑期等，如前所述，学界讨论已多，笔者不再赘述。《秦简》反映了隶臣妾与城旦舂诸多不同之处，如不穿红色囚衣，不戴刑具，监管城旦舂等，至于所服劳役，《秦简》未有明确规定，有时将其与城旦舂、鬼薪白粲并列。《秦简·仓律》：
10.隶臣妾其从事公，隶臣月禾二石，隶妾一石半；其不从事，勿禀……隶臣田者，以二月月禀二石半石，到九月尽而止其半石。舂，月一石半石。
11.免隶臣妾、隶臣妾垣及为它事与垣等者，食男子旦半夕参，女子参。
12.城旦之垣及它事而劳与垣等者，旦半夕参；其守署及为它事者，参食之。其病者，称议食之，令吏主。城旦舂、（注：“城旦舂”当为“舂”之误。此简对城旦舂的主要劳役及特殊劳役都已作了规定，“操土功”显属“它事”，没有必要重复规定。再者，“操土功”的主体均为女性，除城旦舂外，不见有其他男刑徒如城旦司寇与鬼薪，因此，这里的“城旦”二字可能是衍文。）舂司寇、白粲操土攻（功），参食之；不操土攻（功），以律食之。
根据上述三简，隶臣的一般性劳役为“从事公”，可能就是秦简中经常提到的为官府送信、在官府充当听差等较轻的杂役；至于其所从事的田间劳作，则为比较繁重的特殊劳役。两种劳役轻重不同，从而导致月禀有别，前者为二石，后者则为二石半。城旦的一般性劳役为筑墙及与此相当的劳作，非经常性劳役则为“守署及为它事”，二者的月禀分别为二石半和二石。可见，隶臣与城旦在劳作方面存在着显著区别。
按上述三简，舂可以像隶臣一样，从事田间耕作，但这并不能抹杀城旦舂与隶臣妾之间的区别。根据简10，田间劳作的主体只有舂与隶臣，不见隶妾和城旦。简12则反映，筑墙为男刑徒城旦的主要劳役，女刑徒舂、舂司寇、白粲则主要“操土功”。隶妾与舂、舂司寇、白粲属女刑徒，与男刑徒隶臣、城旦存在体力上的差距，因此，其所从事的劳役可能与同类的男刑徒有一定的区别。正是由于这个原因，隶妾与舂一般不会从事同类男刑徒从事的繁重劳役。但舂的刑罚重于隶妾，作为惩罚，要与次一级的男刑徒隶臣共同从事田间劳动。这从另一个方面反映了舂与隶妾的不同。
值得注意的是，不同刑徒共同从事手工业劳役，在秦代似乎是一个普遍现象。据《秦简·工人程》，这些刑徒有隶臣、隶妾、城旦，另外还有不明身份的下吏，他们与普通工匠一起，共同从事着手工业生产。故宫博物院所藏几件秦的青铜兵器，铭文最后都刻有直接生产者的身份和姓名，分别是“工隶臣牟”、“工城旦□”、“工鬼薪
”、“工隶臣
”、“□隶臣庚”。这些不同名称的刑徒在一起共同劳作的现象做何解释呢？我认为，这和秦代手工艺人缺乏有一定关系。按《秦简·均工律》及《仓律》的规定，政府不能让具有一定技艺的隶臣去做差役；从事文绣女红和制作衣服的隶妾，不准赎免。又据《秦简·军爵律》，工隶臣赎免为庶人后，“皆令为工”，也就是说，即使成为庶人，也要继续从事手工业劳动。这说明，由于秦代工匠比较缺乏，工匠身份可能是世代相袭的。因此，对于具有一定技艺的刑徒，政府不分种类均令其从事手工业生产，以弥补手工业者缺乏的状况。又据《秦简·工人程》，隶妾及一般女子从事刺绣劳动的，一天所作与普通男工一天的工作量相等。秦代计工本有性别之分，大多数情况下男工优于女工，（注：参见吴荣曾：《秦的官府手工业》，《先秦两汉史研究》，第197页。）但在此隶妾不但和普通妇女共同劳动，而且计工也与普通男性相等，这只能反映秦代手工业者的缺乏以及政府对手工业者的重视。正是由于这个原因，政府才不分手工业者的性别与性质，将其聚集在一起共同劳动，这丝毫不能说明隶臣妾与城旦舂、鬼薪白粲没有本质区别。
隶臣妾与城旦舂、鬼薪白粲的不同，在《汉简》中得到更多反映。上文所引的汉律条文大多只涉及城旦舂与鬼薪白粲，很少提到隶臣妾以下的刑徒，但对隶臣妾以下的刑徒肯定有不同规定，否则就无须特意指明鬼薪白粲与城旦舂。因此，上文所论的鬼薪白粲与城旦舂的相同之处，实际就是隶臣妾与他们的不同之处。司法权利方面，前者没有告人的权利，而隶臣妾以下的刑徒则有此权利；免罪方面，如捕获盗铸铜钱的死罪犯，两个城旦舂或鬼薪白粲可免为庶人，而隶臣妾、收人及司空则可以免三人为庶人；对刑徒家属的处理方面，按简7和简8，被判隶臣，妻子儿女不必没收为奴，只有再犯罪完为城旦后才没收妻子儿女，而被判城旦舂与鬼薪白粲后，妻子儿女却均要没收为奴；在财产方面，按简6，鬼薪白粲与城旦舂放牧损坏庄稼，要予以责打，但损失则由主管之吏赔偿，似乎这两种刑徒没有任何财产，而隶臣妾以下的刑徒则要如数赔偿庄稼主人。对隶臣妾与城旦舂造成财产损失，秦律也有不同的规定。隶臣妾如丢失官府器物或牲畜，从丢失之日起，按月扣除隶臣妾的衣食，如果所丢数量过多，衣食不够赔偿，则“令居之”，即通过为官府劳作的方式加以弥补，（注：见《秦律·金布律》、《秦律·司空律》。）因为隶臣妾除“从事公”外，本来还有自由支配的时间。对城旦舂而言，毁坏官府器物或做工时造成财产损失，按器物的价值加以笞打。（注：见《秦律·金布律》、《秦律·司空律》。）由于城旦舂既没有自己的财产，无法赔偿，也没有自由支配的时间，无法“令居之”，同时其劳役已属最重，加无可加，因此，只能通过笞打的方式以示惩罚了。
《二年律令·贼律》关于城旦舂、鬼薪白粲以上的刑徒，对父母不孝的处理规定，与其他刑徒明确区别开来：
13.子牧杀父母，殴詈泰父母、父母叚（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，
为人奴婢者，父母告不孝，
。
私家奴婢对父母不孝，之所以不按常规处理，是因为奴婢的人身支配权在主人，不在父母。如按普通人那样弃市，将给主人造成很大损失。按《秦简·法律答问》，奴婢擅自杀害自己的子女，或将子女伤害致死，要被处以黥刑，其中包含的法律精神与汉律一致。简13将城旦舂、鬼薪白粲不孝的处理方式与奴婢相提并论，似乎不但城旦舂与鬼薪白粲对自己的人身没有支配权，即使其父母也没有支配权，其人身权属于国家。因此，父母以不孝罪名提起诉讼，政府不予受理，以免刑徒被杀，使国家遭受损失。此简没有提到隶臣妾以下刑徒不孝如何处理，但对城旦舂、鬼薪白粲的处理显然是与其他刑徒相比较而言。既然没有特殊规定，隶臣妾以下犯不孝之罪，应该与普通人一样，处以弃市之刑。这说明，隶臣妾以下刑徒与城旦舂、鬼薪白粲恰好相反，其人身支配权不属于国家，而是属于父母或者他们自己。隶臣妾除“从事公”外，还有自由支配时间为自己劳动，也说明了这点。仅从这一角度而言，是否说明秦及汉初的城旦舂、鬼薪白粲属无期刑，而隶臣妾以下的刑徒为有期刑呢？
《二年律令·具律》中有一条典型法律条文，将隶臣妾以下刑徒与城旦舂、鬼薪白粲对举：
14.有罪当完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之；耐隶臣妾罪以下，论令出会之。其以亡为罪，当完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者，亦以其罪论命之。庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官。女子庶人，毋筭（算）事其身，令自尚。
按照这条律文，应判完城旦舂、鬼薪白粲以上刑罚的罪犯如果逃亡，按其所犯罪判罚，即其原犯罪再加逃亡罪。如果因逃亡获罪，应判完城旦舂、鬼薪白粲以上刑的，也按应判罪判罚。但判隶臣妾以下的罪犯如果逃亡，政府则责令其自首，然后根据情况进行判决。本来，汉初律令对一般罪犯逃亡，按是否自首区别对待，如系自出，酌情减罪。（注：《二年律令·亡律》。）但对城旦舂与鬼薪白粲这样的罪犯而言，是投案自首还是抓捕归案，似乎并不影响判罚的轻重，均按所犯罪判罚。对于隶臣妾逃亡后如何判罚，《二年律令·亡律》有明确规定：如系抓捕，逃亡一年以上者系城旦舂六岁，不到一年者系三岁；服系城旦舂三岁刑逃亡，判系城旦舂六岁，服六岁刑逃亡，判完城旦舂。有关自首的关键字残缺，使人难以了解判罚的具体内容。但《秦简·法律答问》还有线索可寻：“隶臣妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治（笞）五十，备毄（系）日。”即隶臣妾如果在判罚前自首，不分年限，在原刑基础上笞打五十。这较之抓捕归案加判系城旦舂刑或判完城旦舂刑，显然减轻了许多，与完城旦舂、鬼薪白粲相比，可以看成是一种优待。
关于司寇，秦汉律令均涉及较少，但汉律对城旦舂、鬼薪白粲作出特殊规定，显然是相对于其他徒刑而言，其他徒刑无疑包括了司寇。按照城旦舂与鬼薪白粲的情况推测，司寇可能与隶臣妾比较接近，简14有关耐隶臣妾以下逃亡如何处罚的规定自然包括了司寇，至于“失刑”后如何处理，以及简6有关免罪的律文，也将司寇与隶臣妾相提并论，二者明显构成了徒刑序列的另一个等级。
以上讨论了鬼薪白粲与城旦舂相同之处，以及它们与隶臣妾以下徒刑的不同之处，这些相同和不同都是相对的。如同鬼薪白粲与黥城旦舂的不同一样，司寇与隶臣妾也有不同之处，耐司寇的罪犯以耐隶臣罪诬告人，要判耐隶臣。如果二者没有不同之处，这样的判罚就失去了意义。但是，这种不同是同一等级内的不同，这与它们与鬼薪白粲、城旦舂的不同是有所区别的。因此可以说，上述的相同与不同构成了秦汉徒刑的两个等级。
需要注意的是，法律对城旦舂、鬼薪白粲及隶臣妾作出规定时，有时分别使用“以上”、“以下”这样的字句，“以上”包含了死刑犯，而“以下”则有可能包含庶人。但这并不意味着死刑与城旦舂、鬼薪白粲同属一个等级，庶人与隶臣妾以下的刑徒同属另外一个等级。庶人为自由民，而隶臣妾、司寇为罪犯，这种本质区别人所共知，无须多论。死刑与城旦舂、鬼薪白粲的不同，也是不证自明，而且死刑犯在汉初没有申请复审的权利，（注：见《二年律令·具律》。）它单独成为秦汉刑罚中的另一个等级。这一等级与徒刑内部两个等级相结合，共同构成了秦汉刑罚的三大等级。正是三大等级的划分，为加刑和附加刑提供了存在的空间。
二 加刑与附加刑
如上文所述，徒刑由轻到重的排列次序为：司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→城旦舂。但这并不是一个法定的排列次序，系据卫宏《汉旧仪》的徒刑年限推算而来，而且比较简单。按上表，秦汉徒刑尚有多种，特别是仅城旦舂一种刑徒，就有数种名称，它们在秦汉刑律中处于怎样的位置，在上述排列次序中得不到反映。《二年律令·告律》有一条关于控告不实罪及自首如何判刑的规定，为我们提供了汉初刑名的正式排列次序：
15.告不审及有罪先自告，各减其罪一等，死罪黥为城旦舂，黥为城旦舂罪完为城旦舂，完为城旦舂罪
鬼薪白粲及府（腐）罪耐为隶臣妾，耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、（迁）及黥
（颜）頯罪赎耐，赎耐罪罚金四两。赎死罪赎城旦舂，赎城旦舂罪赎斩，赎斩罪赎黥，赎黥罪赎耐，耐罪金四两罪罚金二两，罚金二两罪罚金一两。
这条律文虽然略有残缺，但意思基本完整，即诬告者和自首者按其所告罪及所犯罪减罪一等处罚。律文实际涉及了两种处罚方式，即徒刑和赎刑。赎刑属另外的刑罚，在此我们不予讨论。至于徒刑，其罪名由重到轻的排列次序如下：黥城旦舂→完城旦舂→耐鬼薪白粲（腐罪）→耐隶臣妾→耐司寇（迁、黥颜頯）。与上表不同的是，这条律令就城旦舂种类而言，没有斩黥城旦舂、黥劓城旦舂及斩城旦舂等刑名，仅次于死刑的刑名是黥城旦舂。我们知道，秦及西汉初期，斩城旦舂等刑罚重于黥城旦舂，为什么死刑之下不是斩、劓城旦舂等刑罚而是黥城旦舂呢？这是汉初新增法律条文还是此前就已存在？这条律文是否具有普遍适用性？
《汉简·奏谳书》记载一个女子在丈夫死后与他人通奸如何处罚时，引到一条故律：“弃市之次，黥为城旦舂。”《奏谳书》中案例的排列次序以时间为标准，“年代较早的案件排在全书的后部，较晚的案例则排在前部”。（注：《汉简·奏谳书》整理者说明。）这个案例排序倒数第三，应该发生在汉以前。即使发生在汉初，引文既称“故律”，则这条法律存在的年代应比较久远，绝不是汉初的法律。因此，死刑之后即为黥城旦舂的律文，并非汉政府所设，系继承前代而来。
从适用性来看，死刑之后即为黥城旦舂不仅适用于通奸、控告不实及自首等案例，而且也适用于其他情况。《二年律令》：
16.诬告人以死罪，黥为城旦舂；它各反其罪。（注：整理者将此条律文与简15拼接在一起。简15系对控告不实罪和自首的处罚规定，此简则是对诬告罪的处罚规定，二者明显不同，整理者误。）（《告律》）
17.证不言请（情），以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（《具律》）
18.译讯人为詐（诈）伪，以出入罪人，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（《具律》）
19.匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。（《亡律》）
这四条律文是关于诬告罪、伪证罪、翻译不实罪、包庇罪的判刑规定。当然，律文没有明确说明黥城旦舂是死刑的次一级刑罚，但这四种情况均属故意犯罪，与简15的控告不实系过失犯罪性质不同，在惩罚上应严厉得多。控告不实罪即按所告罪降一等处罚，则这种罪行最多只能降一等处罚。另外，其他情况“各反其罪”、“各以其所出入罪反罪之”、“各与同罪”，较之欲致人于死地或包庇死刑犯降一等处罚的情况，已嫌偏重。如果黥城旦舂不是仅次于死刑，中间还有其他刑等，则意味着犯罪最重者，降两等或三等处罚。两两相较，轻重失调，法律完全失去了合理性。因此，在秦汉法律中，黥城旦舂应该仅次于死刑。
那么，比黥城旦舂重的斩劓、黥劓、斩、劓城旦舂等刑名，在秦及汉初法律中处于怎样的位置呢？其实，这些刑名并不是正式的刑名，只有在特殊情况下才予以使用。《秦简·法律答问》：
20.“害盗别徼而盗，驾（加）罪之。”·可（何）谓“驾（加）罪”？·五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止（趾），有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥
（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，（迁）之。求盗比此。
按秦律，单人盗窃，一百一十钱以下交纳罚金；一百一十到二百二十，耐为隶臣妾；二百二十到六百六十，完城旦；超过六百六十钱，黥城旦舂。（注：参见堀毅：《秦汉法制史论考》，北京：法律出版社，1988年，第266页。）但群盗属于官府严厉打击的对象，要按加罪处罚，所以盗窃超过一钱，即判斩黥城旦舂。即使二人以上五人以下的团伙盗窃，所受处罚也比单人严重，超过六百钱，黥劓为城旦舂，二百二十钱以上六百六十钱以下，黥为城旦舂，与单人盗窃所受处罚相比，分别增加了劓刑和黥刑。害盗与求盗作为政府执法人员，其职责为抓捕盗贼，如本人盗窃，属执法犯法，当然也要按加罪处罚。所以，这里的斩黥城旦与黥劓城旦并非适用于一般罪犯，主要针对群盗和国家执法人员。不同的是，判罚群盗先有一般盗窃这样一个参照系，在这个基础上再加重处罚，这是“加罪”的真正含义。根据“加罪”这一名称，我们不妨将通过加罪而实施的处罚称之为“加刑”。对于执法人员的故意犯罪，没有合适的参照系，就直接援引“加罪”这样的案例进行处罚。
《秦简·法律答问》中还有两条涉及斩城旦和黥劓城旦的律文：
21.可（何）罪得处隐官？·群盗赦为庶人，将盗戒（械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止为城旦，后自捕所亡，是谓“处隐官”。
22.当黥城旦而以完城旦诬人，可（何论）？当黥（劓）。
简21实际仍是群盗犯罪。赦免后的群盗押解刑罪以上的犯人，致使犯人逃亡，要按原罪处罚，因此，这里的斩左趾为城旦系斩左趾、黥为城旦的省称，也属于加刑。简22属于对累犯的处罚。对于累犯，秦律有时采取吸收主义原则，即后罪较前罪为重，按后罪判罚。如果后罪较前罪为轻，则不能吸收，为表示惩戒，在前罪的基础上加重处罚。简22先犯黥城旦罪后犯完城旦罪，完城旦轻于黥城旦，不能将其吸收，所以，在黥城旦的基础上，又处以劓刑，成为黥劓城旦。这种情况实际是加刑的另一种表现形式。
《二年律令》中判为斩城旦舂的律令有两条：
23.鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。（《具律》）
24.强略人以为妻及助者，斩左止（趾）为城旦。（《杂律》）
简23是对司法官吏利用职权徇私舞弊、枉法裁判的处罚规定。司法官吏判案轻重任意、黑白颠倒，与求盗、害盗犯法一样，属典型的知法犯法。与诬告罪、伪证罪、包庇罪等虽同属故意犯罪，但造成的社会危害却远大于后者，因此，对这类犯罪行为的处罚较之后者要严厉得多。如执法官吏故意重判他人为死罪，或放纵犯死罪之人，不是像对诬告罪等犯罪一样降一等处罚为黥城旦，而是以此为参照系，判斩左趾城旦刑。对死罪以下的罪行处罚，则与诬告罪等罪行相同。汉律中没有见到“加罪”这一名称，但汉律对秦律的继承人所共知，此处的司法官员犯罪与秦律中的求盗、害盗犯罪性质相同，对其处罚大概采用了加罪原则，斩左趾为城旦也属于加刑。至于简24犯罪者，则与简20群盗性质相似，犯罪主体虽非国家执法人员，但其既劫掠妇女，又强逼妇女为妻，罪行十分严重，所以，也按加罪原则予以斩左趾为城旦的严厉处罚。
综上所述，斩黥城旦舂、黥劓城旦舂、斩城旦舂并不是正式刑名，而是一种加刑。它们主要作为黥城旦舂向死刑过渡的形式存在于秦汉律令中，适用于罪行特别严重的罪犯或累犯。作为累犯而言，犯罪人曾被判黥城旦舂。城旦舂是劳役刑中的最高刑，因此被判黥城旦舂的罪犯再犯，无法加重其劳役。如直接判为死刑，又稍嫌过重，因为死刑只用于危及国家统治以及破坏伦理纲常如不孝的罪犯身上。在这种情况下，只能在黥刑的基础上将肉刑进一步升级，以示惩罚，简22就是这种情况的反映。作为群盗等非累犯而言，犯罪性质特殊，按照加罪原则，寻找一个合适的参照系，在参照系的基础上加重处罚。这种罪犯虽然以前没有遭受黥城旦舂的处罚，但其参照系有黥城旦舂这一判罚。如简20，先以一般盗窃作为参照系，对二人以上五人以下的盗窃加重处罚，最高者处以黥劓城旦；又以此为参照系，对群盗加重处罚，判为斩黥城旦。这样的刑罚，未尝不可以说是累犯判罚的另一种表现形式，即可以看作对二人以上五人以下盗和群盗先施加了黥刑，又分别加之以劓刑和斩刑。所以，加刑一般在黥城旦舂的基础上才予以使用，并非针对一般罪犯。简23与简24没有提到黥刑，但其情况大概与简21类似，在律文中把黥刑省略了。
除斩城旦等加刑外，还有一种名为系城旦舂的刑名存在于秦汉律令中。从简16可以看出，这种刑名也不在正式刑名之列。秦律中出现过三次系城旦，由于对这一刑名缺少正确的认识，有学者认为，系城旦舂就是城旦舂，并根据“系城旦舂六岁”得出城旦舂为六岁有期刑的结论。（注：高敏：《关于〈秦律〉中的“隶臣妾”问题质疑》，《云梦秦简初探》，第109页；黄展岳：《云梦秦律简论》，《考古学报》1980年第1期。）对于这种观点，张金光先生在深入分析、细致考证的基础上进行了反驳，认为系城旦舂不是城旦舂，“凡称‘系城旦舂’者，皆非本刑，而是临时附加性质”。（注：张金光：《关于秦刑徒的几个问题》，《中华文史论丛》1985年第1辑。）笔者基本同意这一观点，并据此将系城旦舂称为“附加刑”。《秦简·法律答问》及《汉简·二年律令》有关系城旦舂的法律条文如下：
25.有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，毄（系）城旦舂六岁。毄（系）日未备而复有耐罪，完为城旦舂。城旦舂（注：此处城旦舂当为完城旦舂的省称，因为如果是黥城旦舂，就不会再判黥刑，而是判死刑或斩、劓、笞等刑。）有罪耐以上，黥之。
26.隶臣妾毄（系）城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治（笞）五十，备毄（系）日。（以上见《秦简·法律答问》）
27.隶臣妾、收人亡，盈卒岁，毄（系）城旦舂六岁；不盈卒岁，毄（系）三岁。自出殹，□□。其去毄（系）三岁亡，毄（系）六岁；去毄（系）六岁亡，完为城旦舂。
28.当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，又毄（系）城旦六岁。
29.葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，又毄（系）城旦六岁。
30.葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，又毄（系）城旦六岁。
31.吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，毄（系）城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。其自出殹（也），笞五十，给逋事，皆籍亡日，軵数盈卒岁而得，亦耐之。（以上见《汉简·二年律令》）
上述诸简说明，系城旦舂并非只有六岁刑，还有三岁刑。另据《二年律令·具律》，尚有一岁以上、三岁以下两种刑，合计四种。而且其性质完全不同于完城旦舂，隶臣妾系城旦舂犯耐罪，才判完城旦舂。因此，如张金光先生所论，系城旦六岁只是一个偶然数字，并非所有系城旦舂均为六岁，更不能由此得出城旦舂为六岁有期刑的结论。
从简31看，系城旦舂并非一种纯粹的附加刑，它也独立适用于初次犯罪的吏民身上。吏民逃亡不到一年，犯罪行为比较轻微，抓捕后只须令其服城旦舂劳役，补足逃亡天数就可以了。在这种情况下，系城旦舂不需附加日期，根据其逃亡天数而定。如果逃亡超过一年，就不会判系城旦舂，而是处以耐刑。因此，系城旦舂适用于吏民，并不能改变其附加刑性质。需要注意的是，作为附加刑，系城旦舂主要针对犯有耐罪的隶臣妾这样的累犯。简25对犯耐罪的人做了一个通则性规定，庶人犯耐罪固然不判系城旦舂，司寇也不附加系城旦舂，而是直接判耐隶臣。完城旦舂犯耐罪亦不附加系城旦舂，这是因为城旦舂属最高劳役刑，再犯耐罪，自然无法附加系城旦舂刑，所以只能附加黥刑。又据《二年律令·具律》：“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。”则鬼薪白粲无论犯何罪，都不会附加系城旦舂刑。当然，据简30，耐鬼薪白粲附加了系城旦舂刑，但这是一个特例。按正常情况，犯罪人应刑为鬼薪，但由于犯罪主体葆子是政府优待的对象，所以改判为耐鬼薪，又令其服六年的城旦舂劳役。
除葆子这种特例外，上述诸简反映，系城旦舂作为附加刑，无一例外地附加于耐隶臣妾身上，而不会附加在耐司寇和耐鬼薪白粲身上。之所以如此，是因为耐隶臣妾和鬼薪白粲、城旦舂有本质区别，如果耐隶臣妾犯耐罪或耐以下的罪行，就判为城旦舂，判罚过于严厉；不加判罚，又不足以惩戒。为了使判罚轻重适度，所以才对耐隶臣妾附加系城旦舂这样的刑罚，而且是分层次附加，即耐隶臣妾犯耐罪以下，系城旦舂三岁；在此期间逃亡，系城旦舂六岁；再逃亡或犯耐罪，才完为城旦。这说明，对耐隶臣妾所犯之罪，判罚十分谨慎，层层推进，最后才判为城旦舂。但耐司寇和耐鬼薪白粲并不存在这样的问题。耐司寇和耐隶臣妾，以及耐鬼薪白粲和完城旦舂的不同只是程度的不同，并非本质的不同，所以，将犯有耐罪的司寇和鬼薪白粲分别判为耐隶臣妾和黥城旦舂，只是程度上的升级，并没有造成轻重失度。
附加刑和加刑有一定程度的区别，后者既针对累犯，也针对国家执法人员的渎职罪和一般重大犯罪；前者则主要针对累犯。后者系两种刑罚的综合，属一次性判罚；前者专指在本刑基础上另外附加的补充刑罚，系第二次判甚至是第三次判罚。后者罪行较重；前者罪行较轻。二者均非正式的刑名，而是作为过渡刑存在于秦汉的法律令，系城旦舂是隶臣妾向完城旦舂的过渡刑名，斩城旦舂等则是黥城旦舂向死刑过渡的刑名，从这个角度说，二者在本质上是相同的。
三 徒刑与肉刑
汉文帝改制前，秦汉刑罚体系中既有徒刑，又有肉刑。肉刑早在周代就已出现，而且使用十分普遍。《汉书》卷23《刑法志》记载，周有五刑，墨、劓、刖、宫、杀罪各五百，“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，完者使守积”。据此，囚犯所服劳役类别由肉刑类别决定，因此，在这个时期，肉刑为主刑，徒刑为辅助刑。果如此，作为主刑的肉刑是可以独立使用的。秦及汉初，仍有单独使用肉刑的记载，秦代“人奴妾治（笞）子，子以
死，黥颜頯，畀主”；汉初“奴婢殴庶人以上，黥頯，畀主”，“奴婢自讼不审，斩奴左止（趾），黥婢（颜）頯，畀其主”。（注：分见《秦简·法律答问》，《二年律令·贼律》、《二年律令·告律》。）在这三条律文中，施加肉刑的对象均为奴婢，身份比较特殊。奴婢所有权属于私人，政府不能令其为官府服劳役，只能独立使用肉刑进行惩罚。因此，这样的律文并不能说明秦及汉初在一般情况下可以独立使用肉刑。事实上，在汉初除腐刑即宫刑外，肉刑可能已不独立使用。据上引简15，腐刑是汉初正式刑名的一种，与鬼薪白粲属同一等级，但其下未见有刖、劓、黥刑等肉刑。鬼薪白粲之上有缺文，不过，所缺文字不会包括刖、劓、黥刑，因为这三种肉刑均较腐刑为轻。秦代情况大体相似。在《秦简》中，除奴婢被单独使用肉刑外，未见一般囚犯使用肉刑的记载。这种情况应该不是偶然的，大概和汉初一样，肉刑在秦代已经不能独立使用。
秦及汉初肉刑不能独立使用，标志着以肉刑为主刑、徒刑为辅助刑的刑罚体系在向相反方向转变，即徒刑上升为主刑，而肉刑则下降为辅助刑。（注：吴荣曾先生认为，罚作之刑日益重要，而肉刑则逐渐走向于衰亡，是春秋和战国这两个阶段刑罚制度变化的一个明显特点。（氏著：《胥靡试探——论战国时的刑徒制》，《先秦两汉史研究》，第152页）由于资料缺乏，关于春秋、战国的刑罚制度，笔者不敢妄言。但按肉刑和徒刑的发展规律推测，恐怕在秦以前，有一个肉刑与徒刑（即吴先生所说的罚作）势均力敌的时期，这大概正处于春秋时期。因此，很难说肉刑在春秋时期已逐渐走向衰亡。）简15在排定刑罚轻重时，就是以徒刑为主的，这在一定程度上反映了汉初肉刑地位的降低。虽然肉刑可以和徒刑配合使用，但从对罪犯的惩罚来看，秦汉均以徒刑为主，即在徒刑上层层升级，尽量避免使用肉刑。
尽管秦及汉初的刑罚体系均以徒刑为主，肉刑为辅，但两个朝代在肉刑的使用上仍有很大不同。周代以肉刑为主，虽然略嫌残酷野蛮，却也整齐清楚。秦代转为以徒刑为主，当然是一个历史的进步，但对肉刑与徒刑如何配合使用却缺少成熟的考虑，所以秦代用刑比较混乱，致使整个秦律显得杂乱无章，轻重失度。与汉初律令相比，秦律较多体现了旧时代重肉刑的特点，这也是处于过渡时期的法律必然具有的现象。
据《秦简》，在秦代，除司寇与候外，其他如隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等徒刑均可与肉刑配合使用。城旦舂与肉刑的结合其例甚多，不必多论。至于隶臣妾、鬼薪白粲与肉刑的结合，在简29、简30中有“刑隶臣”、“刑鬼薪”等刑名为证。这两个概念并非针对葆子这一特殊主体，而是普遍性的法律规定。《秦简·法律答问》记载了对隶臣之妻隐瞒其子出身，如何处罚的问题：
32.女子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非隶臣子殹（也），问女子论可（何）殹（也）？或黥颜頯为隶妾，或曰完，完之当殹（也）。
判为黥颜頯隶妾属误判，正确的判罚应为完隶妾。但司法官吏不可能私自创设刑名，其误判恐怕也有一定的法律依据。“刑隶臣”、“刑鬼薪”、“黥颜頯隶妾”这样的名称既在秦律中出现，可以推测，隶臣妾、鬼薪白粲与肉刑结合的例子在秦代虽然不多，但也不是绝无仅有。
但是，隶臣妾以上的徒刑与肉刑结合使用，不仅在形式上导致刑名十分混乱，而且在司法实践中导致刑罚轻重难以掌握，给官吏定罪量刑带来了很多困难。像上述隐瞒子女身份的犯罪事例，在秦政府的基本法律中应该有相应的处罚规定，但这一规定想必没有对黥颜頯隶妾和完隶妾加以详细区分，而只是笼统规定判为隶妾，因此，才有执法官吏不知如何判罚，最终导致误判的情况出现。对于这样的问题，秦政府只能通过司法解释来加以解决。但如果国家的基本法律必须通过大量司法解释才能为司法官吏所掌握和普通民众所了解，则其存在的问题是不言而喻的。
简32的隶臣之妻只是初次犯罪，情况还比较容易处理。如果是二次犯罪，由于徒刑可以与肉刑配合使用，如何判罚就十分困难。是对徒刑升级？还是施加肉刑或者对肉刑升级？抑或对二者均应升级？在这样的情况下，即使规定如何判罚，也缺少说服力和合理性。《秦简·法律答问》对何谓“刑鬼薪”有一个解释：即应判耐鬼薪的人，又以“当刑隶臣及完城旦诬告人”，则判刑鬼薪。从上文所论徒刑关系，鬼薪与城旦并无本质区别，所以刑鬼薪较完城旦在徒刑上没有减轻多少，但又加上了肉刑，显然比完城旦重。刑鬼薪较刑隶臣为重也是显而易见。因此，上述判罚大体还算合理。但上述罪犯如果仅以刑隶臣诬告人，又该如何判罚呢？如判刑鬼薪显然太重，因为这与以刑隶臣及完城旦诬告人的判罚没有任何区别。如仅判刑隶臣又嫌太轻，因为按《法律答问》，“有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人”，才判刑隶臣。如仍判耐鬼薪还是太轻，等于对罪犯二次犯罪没有任何惩罚。上述罪犯仅以完城旦诬告人，判罚时也存在相似的问题。其实，即使单纯以耐鬼薪、完城旦与刑隶臣相比较，也很难说清孰轻孰重，（注：参见于振波：《秦汉法律与社会》，长沙：湖南人民出版社，2000年，第63页。）在这种情况下，无论如何判罚，结果都有失公允，这也反映了秦代刑罚体系的矛盾所在。
解决上述问题的关键，是对肉刑与徒刑的配合使用加以限制，即肉刑只与最高徒刑城旦舂配合。这样，对二次或多次犯罪，判罚时可以先对徒刑升级，至完城旦舂，再施加肉刑。对法律进行这样的修改，可以使刑名简洁清楚，判罚易于掌握，秦律所存在的上述问题也就迎刃而解了。
其实，早在秦代以前，肉刑的地位已开始下降，秦代继续继承了这一趋势。肉刑和隶臣妾、鬼薪白粲配合使用，虽然在秦代不是绝无仅有，但恐怕并不多见，其与城旦舂的结合才具有普遍性，这可以从秦律中对“完”的使用得到证明。
《秦简》中将“完”与徒刑结合的例子共有十个，其中九个为“完为城旦”或“完城旦”，只有一个即简32单独称“完”，实际即“完隶妾”的省称，至于“完鬼薪白粲”则一例未见。为何“完城旦舂”屡见，而其他徒刑很少称“完”呢？这主要因为城旦舂与肉刑结合比较普遍，其他刑徒则甚少使用肉刑的缘故。《秦简·法律答问》：
33.人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。
34.人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡，出徼，得，论各可（何）殹（也）？当城旦黥之，各畀主。
这是对私家奴婢进行惩罚的例子。其中的“城旦黥之”并非判为城旦再加黥刑之意，如果是这样，就会直接称“黥为城旦”了。私家奴婢支配权属主人，所以，政府能做的是，像城旦一样对奴婢施加黥刑，并将其归还主人。对奴婢处以黥刑，以城旦而不以鬼薪白粲、隶臣妾做比较，反映了城旦这一徒刑与黥刑结合的普遍性，同时也反证，鬼薪白粲、隶臣妾一般并不与黥刑结合。《秦简》中提到某一具体肉刑与刑徒结合的例子多达十四例，其中十三例系与城旦舂结合，只有一例即简32与隶妾结合，这与上面所说“完”刑与徒刑的结合情况恰相一致。正因为城旦舂施加肉刑与不施加肉刑两种情况都十分普遍，所以，秦代律令必须在概念上加以区分，不施加肉刑的徒刑相对于施加肉刑的徒刑，称为完城旦舂，这里的“完”相当于“耐”，并非如某些论者所说不施加任何刑罚。（注：韩树峰：《秦汉律令中的完刑》，《中国史研究》2003年第4期。）隶臣妾与鬼薪白粲很少甚至不称“完”，说明其与肉刑相结合并不普遍，一般情况下，没有必要进行这种区分，直接称为“耐隶臣妾”和“耐鬼薪白粲”就可以了，有时甚至径称为“隶臣妾”、“鬼薪白粲”，而不加任何限制性之词，如《秦简·秦律杂抄》：
35.有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。
这里不称“耐鬼薪”，而只称“鬼薪”，大概就是由于肉刑一般不与鬼薪结合，鬼薪即指耐鬼薪，这是当时人的共识，不会引起什么歧义之故。但城旦舂的情况则有所不同，无论刑城旦还是完城旦，在当时都比较常见，为了避免引起误解，在涉及城旦徒刑时，一般都要指明是“刑城旦”还是“完城旦”。不过，在与肉刑对比的特殊情况下，“耐隶臣妾”仍然要称“完”，而且不能省略。简32称“完隶妾”而不称习见的“耐隶妾”，就是最具典型性的例子，虽然这种情况十分少见。
汉初法律在秦代的基础上，继续改进。《汉简》记载了大量隶臣妾与鬼薪白粲的名称，但其中无一例与“完”结合，比较常见的是耐鬼薪白粲与耐隶臣妾，有时直接称鬼薪白粲与隶臣妾。与此相反，城旦舂无论与“完”结合，还是与肉刑结合，都十分普遍。当然，《汉简》所载肯定不是汉初律令的全部，仅根据这些资料，就得出汉代初年肉刑不与鬼薪白粲以下徒刑配合使用的结论，可能有武断之嫌。但按简5，根据鬼薪白粲的犯罪轻重，或者黥以为城旦舂，或者笞百，但却不会在原刑的基础上，施加肉刑。按简4，无论隶臣妾犯罪轻重，都不会刑为鬼薪白粲，而是附加系城旦舂刑，或直接完为城旦舂。合简4与简5，隶臣妾、鬼薪白粲等刑徒犯任何罪，都不会判为刑鬼薪白粲，这是否向我们暗示，刑鬼薪白粲在汉初已经废除了呢？
至于肉刑不能与隶臣妾配合使用，《二年律令·具律》有所反映：
36.庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官。女子庶人，毋筭（算）事其身，令自尚。
据《秦简·法律答问》，“不直”与“失刑”均指重罪轻判或轻罪重判，不同之处在于前者系故意而后者系过失。“隐官”身份比较特殊，在秦汉律令中与此有关的主要有下述资料：《秦简·军爵律》：“工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工；其不完者，以为隐官工。”《法律答问》：“将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕，除毋（无）罪；已刑者处隐官。”《二年律令·亡律》：“奴婢为善而主欲免者，许之。奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及疻（算），事之如奴婢。主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官。”可见，隐官身份虽然不如庶人，但要高于刑徒，其来源之一即系赎免的隶臣妾。而且做隐官的人，为“不完者”、“已刑者”或“刑者”。无论“不完”、还是“刑”，均指肉刑，是与身体的“完”、“未刑”相对而言的。由于受过肉刑，其外貌特征不同于正常人，因此，无论是庶人误判肉刑得到昭雪，还是受过肉刑的隶臣妾等刑徒得到赎免，均只能做隐官，而不能成为正常意义上的庶人。私属在其主人获罪或死后身份地位的改变最具典型性，未受肉刑的私属可以成为庶人，而受过肉刑的私属则只能成为隐官。政府令因“不直”或“失刑”而误判的隶臣妾、司寇做隐官，对刑徒而言显然是一种优待，而庶人中的女性因误判而不必缴纳赋税，也是一种优待。因此，这里的“不直”和“失刑”均指轻罪重判。那么，这里的轻罪重判重到什么程度呢？按隐官必须受过肉刑的情况分析，应该是对庶人以及隶臣妾、司寇判了肉刑。上述诸种人犯城旦舂、鬼薪白粲以下罪是不应该施加肉刑的，但肉刑一经使用，不可更改，在这种情况下，政府只有通过改变刑徒身份的办法即令隶臣妾、司寇等刑徒改做隐官来加以补偿。至于庶人犯城旦舂、鬼薪白粲以下罪，判为肉刑虽然冤枉，但做隐官较之终生为官府服劳役，也并不是一个不可以接受的结果。总之，这条律文反映，隶臣妾、司寇等刑徒在汉初是不可以施加肉刑的，否则，政府就没有必要对隶臣妾和司寇施加的肉刑称为“不直”或“失刑”，也没有必要对其提供优待。当然，不能由此反推，庶人以及司寇、隶臣妾犯城旦舂、鬼薪白粲以上罪施加肉刑，就不属“不直”或“失刑”，因为城旦舂本来就有“完”与“刑”之分，应判完城旦舂而判刑城旦舂，自然也是“不直”或“失刑”；而鬼薪白粲如上所论，似乎也不施加肉刑。但是，无论城旦舂还是鬼薪白粲，与隶臣妾、司寇毕竟属于徒刑的两个不同等级，其犯罪的严重程度以及判决后权利受到的限制，与隶臣妾、司寇有本质的不同，因此，对城旦舂、鬼薪白粲而言，施加肉刑即使冤枉，政府也觉得没有必要让他们得到隶臣妾、司寇那样的优待。至于是否有其他补偿措施，我们不得而知，按照简文的意思，政府似乎对这种“不直”或“失刑”当成既成事实加以默认了。
以上讨论了秦汉徒刑的几个问题。就刑名而言，徒刑分为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇四类；但就其内部结构而言，则只存在两个等级，其中一个等级由城旦舂与鬼薪白粲构成，另一等级则由隶臣妾与司寇构成，它们与死刑一起构成了秦汉刑罚的三个等级。死刑与其他两个等级的本质区别显而易见，但第二和第三等级由于均属无期徒刑，其本质区别容易为人忽略，实际上，二者之间在权利义务等方面存在着诸多差异，两个等级判然两分。无论是死刑和黥城旦舂之间，还是隶臣妾和鬼薪白粲、完城旦舂之间，跨度巨大，如果没有其他相应的法律加以协调，则秦汉刑法就有轻重失度之嫌。秦汉政府解决这一问题的方法是，在三个等级之间通过加刑和附加刑加以协调，即加刑的斩城旦舂、劓城旦舂和附加刑的系城旦舂以过渡刑的方式存在于秦汉的刑法体系中。它们虽然不是徒刑中的正式刑名，但其存在使秦汉的刑法体系显得更为合理、适用，因此，在刑法体系中，它们并不是可有可无的配角，而是起着轻重适度的调解作用。
当然，秦及汉初的徒刑也并不完全相同，汉初在继承秦律的基础上对秦的刑法也有所改置。如秦代的鬼薪白粲和隶臣妾、司寇一样，仍有“告人”的权利，仅就此而言，我们看不到两个等级之间在权利方面的差异，这当然是不合理的。但到汉初，鬼薪白粲的这一权利被剥夺。这一细微的差别说明，汉初政府有意拉开徒刑的两个等级之间的差距，以体现轻重合理的立法意向，这也反映了汉初法律的进步。
汉初政府对秦律加以发展，以追求法律的合理性不止上述一端。在肉刑的使用方面，秦代的肉刑已不能单独使用，较之此前，这当然是一个巨大的进步。但在肉刑和徒刑的搭配方面，秦代仍比较混乱，肉刑既可以和城旦舂、鬼薪白粲这样的重徒刑搭配使用，也可以和隶臣妾这样的轻徒刑搭配使用，造成了秦刑名的杂乱无章，使人很难辨别刑名的轻重（如刑隶臣妾和完城旦舂孰轻孰重），给司法官吏的判罚带来了很大的难度。汉初法律对此加以改进，将肉刑的使用进一步上移，仅施加于城旦舂这样的刑徒身上。按照这样的原则，汉初刑罚由轻到重的顺序为：司寇→隶臣妾→鬼薪白粲→完城旦舂→黥城旦舂→劓城旦舂→斩城旦舂→死刑。这一顺序显示，汉初任何两个刑名的对比，轻重均一目了然，不会再像秦律那样引起歧义，使官吏判罚时面临两难选择，其合理性较之秦律是不言而喻的。同时，在判罚方面，其升级顺序是以徒刑为主，即先在徒刑上升级，在徒刑上升无可升，才在徒刑上附加肉刑，与秦律相比，这样的判罚更凸显了徒刑在刑罚体系中的重要性，而肉刑的地位则进一步降低，刑罚的这种变化趋势是与历史的进步相一致的。
法律的发展和完善绝非朝夕之功可以奏效。刑罚从以肉刑为主到肉刑、徒刑并重，再到秦代的徒刑为主、肉刑为辅，再到汉初肉刑上移至城旦舂，其间历经了一个相当漫长的过程。但这一变化并未停止，肉刑这一残酷的刑罚最终在刑罚体系中消失及徒刑由无期变为有期，是历史发展的必然趋势。到汉文帝十三年，汉政府终于将肉刑彻底废除，而代之以笞刑，同时又将此前的无期徒刑全部改为有期徒刑。
汉文帝的刑法改革，在中国法律发展史上占有突出的地位，无论肉刑的废除，还是有期刑的出现，均对后世的法律制度产生了深远的影响。需要说明的是，这两项法律改革并不是互不相关的，而是一个问题的两个方面。其中肉刑的废除是无期改有期的前提条件，肉刑不除，无期改有期就失去了意义。因为有期刑的出现意味着罪犯最终会成为庶人，而肉刑的施加，使罪犯永远打上了犯罪的印记，在这种情况下，即使罪犯刑满释放也难以像庶人一样正常地生活，秦及汉初之所以让受过肉刑的罪犯在秦及汉初得到赦免或赎免后去做隐官工，而不是成为庶人，原因即在于此。可以说，肉刑不去，有期难现。从肉刑和徒刑的关系推测，秦及汉初的徒刑只能是无期刑而不可能是有期刑。
对于汉文帝的刑法改革，史学家班固归因于缇萦的救父义举。作为国家的最高统治者，仅仅因一个女子的救父说辞，就率而改动国家的根本大法，这是难以想像的。前人对法律的不断发展和完善已经为文帝的改革做了铺垫，肉刑的废除到汉文帝时代可谓水到渠成。至于无期改有期，可能也不是文帝的突兀之举。虽然在此以前，徒刑均为无期刑，但系城旦舂却有一年、三年、六年之分，文帝将无期改有期，最高徒刑髡钳城旦舂为六年有期刑，（注：张建国：《汉文帝改革相关问题点试诠》，《帝制时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年，第220页。）正与系城旦舂的最长期限相同，这是否意味着文帝的徒刑改革受到了系城旦舂期限的启示了呢？当然，缇萦的救父说辞也不是毫无意义，这更让文帝深刻意识到过去法律所存在的诸多弊端，即“有过被刑者终身不息”、“罪人欲改行为善而道亡繇至”，也因此更加坚定了文帝改革的决心。前人的点滴积累，文帝的深思熟虑，缇萦的救父义举共同促成了汉代根本大法的改革，其中前者是改革的必要条件，对改革起着决定性作用，而后者不过对改革起了促进作用，甚至不是改革的充分条件。没有缇萦救父，也许法律改革会有所延缓，但绝不可能停滞不前。因此，班固将法律改革归因于缇萦的救父义举，是不符合法律发展的历史状况的。
但是，任何一项重大的改革都会带来一些负面影响，文帝的法律改革也未能例外。秦及汉初的法律虽然残酷，但其由轻到重基本是一个循序渐进的过程，特别是加刑和附加刑的存在，使刑罚的三个等级衔接相当紧密，不会给人以断档之感。仅就文帝的徒刑改革而言，髡钳城旦舂为六岁刑，完城旦舂五岁，鬼薪白粲四岁，隶臣妾三岁，作如司寇二岁，彻底打破了徒刑内部的等级结构，同时，不同徒刑的服刑年限循序渐进，合理紧凑，这确实是一大进步。但肉刑的废除，却使原来由第二等级通过加刑向死刑的合理升级出现了断档，即由六年徒刑直接上升为死刑，这一跨越未免给人以突兀之感，也有轻重失度之嫌。班固对文帝废除肉刑颇有微词，固然是昧于法律发展大势，但其“死刑既重，而生刑又轻”的指责却不能说全无道理。文帝以后，关于是否恢复肉刑的争论不绝于史，这不能说明文帝废除肉刑是错误的，但却说明肉刑的废除确实使死刑与徒刑的衔接出现了问题，这一问题只能留待后人来解决了。汉哀帝时，丞相薛宣之子薛况因博士申咸诋毁其父不忠不孝，雇人在宫门外毁伤申咸面目，因此被朝廷判减死罪一等，徙敦煌。（注：《汉书》卷83《薛宣传》，中华书局点校本，1962年，第10册，第3395—3396页。）可见，到西汉末年，死罪之下为徙刑而不再是徒刑。徙刑并不等同于流刑，但二者之间毕竟有诸多相似之处，我们不妨把对薛况的判罚看成是由徒刑→死刑向流刑→死刑转变的萌芽，也可以说是解决文帝法律改革遗留问题的一个尝试，这为隋唐时期死、流、徒、笞、杖五刑制度的最终确立做了最早的铺垫。