“物权优先于债权”理论之质疑，本文主要内容关键词为：债权论文,物权论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)07-0098-10
一、问题的缘起：“物权优先于债权”的立法争议
我国学者一般认为，所谓“物权优先于债权”，是指在债权的标的物上成立物权时，或者说在同一标的物之上既有物权又有债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。①在制定《物权法》的过程中，由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》其采纳了这一理论，在其第8条规定：“一物之上既有物权又有债权时，物权优先。但法律另有规定的除外。”②由王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》也采纳了该理论，在其第7条第1款规定：“在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先，但法律另有规定的除外。”③受此影响，由全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》[以下简称《物权法(征求意见稿)》]第8条第1款、《中华人民共和国民法草案第二编物权法》(即物权法草案一次审议稿)第7条第1款均规定：“特定的不动产或者动产，既是物权的支配物，又是债权的标的物时，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国物权法草案(二次审议稿)》[以下简称《物权法草案(二次审议稿)》]第8条第1款延续了上述做法，但在表述上略有改动：“在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外。”从上述建议条文之间存在的差别可以看出，人们对“物权优先于债权”理论的理解并不完全一致。
由于对要不要在《物权法》中明文规定“物权优先于债权”理论存在争议，2005年7月8日面向社会公开征求意见的《中华人民共和国物权法草案(三次审议稿)》删除了包括“物权优先于债权”在内的有关物权优先效力原则的条文。对于这种做法，梁慧星先生多次表示反对，坚持认为应当恢复《物权法草案(二次审议稿)》第8条关于物权优先原则的规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。”④为广泛征求意见，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会邀请部分学者及实务部门的同志，于2006年6月20日在人民大会堂云南厅举行了一场立法论证会，论证会的题目是：“在《物权法》草案中是否规定债权和物权的优先顺序，如规定，物权比债权在哪些方面应当优先，优先的含义是什么。”⑤在这次论证会上，围绕着《物权法》应否规定“物权优先于债权”的问题，形成了两种不同的观点：第一种观点赞同现有的“物权优先于债权”理论，主张应当在《物权法》的总则部分中对此加以规定，或者认为也可以不在《物权法》总则中规定，而将其放在相关的具体规定中来解决。第二种观点认为，该理论在逻辑上是不能成立的，更不应在《物权法》中加以规定。在出席论证会的专家学者中，孟勤国教授和笔者持第二种观点，但理由有所不同。⑥由于在论证会上学者间未能达成一致意见，主持论证会的全国人大法律委员会主任杨景宇和全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明表示，在《物权法》草案的一般规定中不写物权优先于债权的问题。最终，正式通过的《物权法》在第一编“总则”中，既没有恢复关于物权优先效力的规定，也没有规定“物权优先于债权”原则。
尽管《物权法》总则中没有规定“物权优先于债权”原则，但是在《物权法》颁布后出版的有关《物权法》著作中，却基本上延续了此前的做法，继续承认这一理论。⑦在“中国法学会民法学研究会2007年年会暨两岸民法学研讨会”上，还有学者提出，虽然《物权法》中没有规定“物权优先于债权”的原则，但在解释、适用中应当予以坚持。⑧可见，学界对于“物权优先于债权”理论的争议，并未因《物权法》的通过而终止。有鉴于此，本文拟从理论和立法的角度，分别对“物权优先于债权”理论进行检讨，以就教于学界同仁。
二、“物权优先于债权”：理论上是否成立
在我国制定《物权法》的过程中，主张《物权法》应当规定“物权优先于债权”理论的学者，对“物权优先于债权”的具体表现在认识上并不一致。梁慧星先生认为，“物权优先于债权”原则主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。⑨在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，草拟“物权优先于债权”条文的孙宪忠先生在起草说明中认为：该原则适用的典型是担保物权制度。不过，他在起草理由中又指出：“物权优先于债权”的具体表现包括三个方面：一是一物二卖中所有权优先于债权；二是限制物权优先于债权；三是破产程序中的物权优先于债权。⑩在王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，草拟“物权优先于债权”条文的王利明先生认为，该理论具体包括三个方面：一是所有权的优先性，主要发生在一物数卖的场合；二是用益物权的优先性；三是担保物权的优先性。(11)鉴于“所有权优先于债权”说和“担保物权优先于债权”说较有影响，下文就针对这两种观点进行分析。
(一)“所有权优先于债权”说的逻辑错误
依“所有权优先于债权”说，在一物二卖的情形，如果后买方先受领动产的交付或者先办毕不动产所有权的移转登记，则后买方均因已取得标的物之所有权，其所有权当然优先于先买方的债权。在买卖标的物为不动产的情况下，即使先买方已受领不动产之交付者亦然。先买方不得以其债权成立在先为由主张后买方不能取得该标的物的所有权。(12)
笔者认为，这种观点难谓妥当。众所周知，在形式主义的物权变动模式下，引起物权变动的原因与物权变动的结果是两个不同的事实。以买卖关系为例，买卖合同产生债权债务，是引起物权变动的原因，而交付/登记产生的则是物权变动。如果仅有买卖合同而无交付/登记行为，买方是不能取得标的物所有权的。据此可知，对于一物二卖中的两个买方来说，谁先完成了交付/登记这一法定的物权变动要件，谁就能够先于他方而取得所有权。一方面，从后买方的立场观察，不论其是否知悉前一个买卖合同的存在，只要不是故意侵害先买方的债权，则基于其与出卖人之间的有效买卖合同以及完成交付/登记行为这两个事实，后买方就能够取得标的物所有权。另一方面，从先买方的角度来看，在出卖人因向后买方履行完毕交付/登记义务而丧失所有权之后，即对先买方陷入履行不能。此时，由于先买方对出卖人享有的债权具有相对性，其无权向已合法取得标的物所有权的后买方提出履行请求，也无权请求后买方向其交付该物，(13)而只能追究出卖人的违约责任。至于法律为何不规定后买方与出卖人之间的买卖合同无效，或者赋予先买方请求法院撤销后一个买卖合同的权利，以便更好地保护先买方，则是出于维护自由竞争和保障交易安全的考虑。因此，在一物二卖乃至一物数卖的情形，判断哪个买方能够取得所有权，所依靠的并非“所有权优先于债权”理论，而是要看谁先根据合法有效的买卖合同来率先完成交付/登记行为。以“所有权优先于债权”为由来解释一物二卖中哪个买方能取得所有权，实际上忽视了法律关于物权变动要件的规定，抹煞了“买卖合同+交付/登记”这两件合法行为的功劳，结果使复杂的问题简单化了。
在“所有权优先于债权”说中，有些学者还认为，当所有人将其物出租或出借后，如承租人或借用人被宣告破产，则所有权人得取回其物，即享有破产取回权，这也表明所有权具有优先于债权的效力。(14)笔者认为这种观点也不妥当。原因在于，在承租人或借用人破产的情况下，若租赁合同或借用合同因不能继续履行而被解除，则出租人或出借人自可根据其合同上的返还请求权或者所有物返还请求权，请求承租人或借用人返还其物。该租赁物或借用物本来就不是破产人的财产，故破产管理人不得将其纳入破产财产之中，破产债权人当然也无权就该物变价受偿。可见，如果将上述现象也归结为“所有权优先于债权”理论的功劳，显然是在掠人之美，忽视了问题的实质。(15)
(二)“担保物权优先于债权”说的错误简化
“担保物权优先于债权”认为，担保物权不论其发生先后，除法律有特别规定外，应优先于债权受清偿。在破产程序中，表现为担保物权人享有别除权。(16)
笔者认为，担保物权是担保债权实现的一种手段，从属于债权而存在并发挥其功能，其与被担保债权两者性质不同，主从关系有别，并不具有谁应当优先实现方面的可比性。例如，甲以其房产作抵押向银行进行借款，此时银行既享有抵押权，也享有债权。因其抵押权系为担保债权而存在，故若认为银行的“抵押权优先于债权”，显然是错误的，没有任何意义。实际上，学者们在使用“担保物权优先于债权”的表述时，并不是想指称上述情况，而是旨在表达“就特定之物，有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思。具体到该例来说，并不是要将银行的抵押权与其债权相比较，而是将银行对甲享有的有抵押权担保的债权与甲的其他无担保债权人的债权进行比较。于此情形，其所谓“优先”，显然系两个债权相互之间的优先实现问题，也即两个债权之间的比较，而非担保物权与债权的比较。从大陆法系的民事立法对于担保物权的规定来看，学者们真正要表达的这种意思是完全成立的。但是，如果将这种表述简化为“担保物权优先于债权”，就会使真理走向谬误，因为它犯了偷换概念的逻辑错误，把两个债权之间何者优先实现的问题偷换为担保物权与债权之间何者优先实现的问题。在这种错误简化的基础上，将“担保物权优先于债权”作为论证“物权优先于债权”的一个主要论据，显然是不正确的。(17)
三、“物权优先于债权”：立法上是否必要
在制定《物权法》的过程中，为何有关的物权法草案要规定“物权优先于债权”原则呢？在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，执笔人孙宪忠先生给出的理由是：“在法学著述中，该问题均被作为物权法的基本问题。”(18)在王利明先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，王利明先生虽然解释了“物权优先于债权”的具体表现，但未说明为何要规定该理论，(19)似乎视其为不言自明之事。在制定《物权法》的过程中，梁慧星先生多次强调：“物权优先于债权”的原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践中最常用的裁判规则之一。如果《物权法》不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从，势必影响裁判的统一和公正。因此，还是在《物权法》上明文规定为好。(20)在立法机关起草的《物权法》征求意见稿及《物权法》草案第一、二次审议稿中，均未说明为何要规定“物权优先于债权”理论。在2006年6月20日的“物权优先于债权”立法论证会上，主张《物权法》应当规定“物权优先于债权”的同志，提出的理由主要有二：一是学说上普遍承认该理论，二是实践中需要运用该理论来解决纠纷。这与孙宪忠先生和梁慧星先生所提出的理由大体相同。
在笔者看来，上述理由既缺乏深入细致的论证，也存在一些无法克服的缺陷，远不能证明应当在《物权法》中规定“物权优先于债权”理论。首先，学说上普遍承认的理论或者在法学著述中被作为《物权法》的基本问题来阐述的理论，未必都适合于在法律中加以规定，这是显而易见的。况且，在国内已出版的由德国学者撰写的德国物权法教科书中，根本没有提到“物权优先于债权”理论，更谈不上将其作为物权法的基本问题来论述了。(21)其次，就“物权优先于债权”理论而言，虽然国内出版的诸多物权法著作无不论及该问题，但对其内容的表述却普遍存在着众说纷纭、莫衷一是的现象。(22)即便是梁慧星、孙宪忠、王利明这三位力主在《物权法》中规定该理论的学者，彼此的看法都很不一致。2006年6月20日的立法论证会把“物权比债权在哪些方面应当优先，优先的含义是什么”作为论证的重要内容，就可反映出人们对该问题的认识还存在着很大的分歧。再次，前文对物权优先于债权理论的各种论点及论据所作的分析已经表明，在一物二卖等涉及物权与债权的纠纷中，据以解决冲突的并不是物权优先于债权理论，而是另有法律依据。认为该理论能够解决实践中的纠纷，实际上是把其他制度的功劳归到该理论名下，纯属张冠李戴。最后，在现行法并未明文规定“物权优先于债权”理论的情况下，笔者不认为该理论会成为司法实践中最常用的裁判规则之一。从实践来看，虽然有一些法院在民事判决书中提到了所谓“物权优先于债权”的原则，但大都是在“有抵押权担保的债权优先于一般债权”这一意义上来说的，(23)而不是将其作为处理一物二卖纠纷的根据。在《物权法》没有规定该理论的情况下，很难想象法官会放心地援引该理论来判案。
四、“物权优先于债权”：立法上是否可能
在制定《物权法》的过程中，由梁慧星先生、王利明先生分别主持起草的《中国物权法草案建议稿》和官方起草的《物权法(征求意见稿)》及《物权法》草案第一、二次审议稿，对“物权优先于债权”的规定虽然在表述上略有差别，但内容基本一致，即“同一物之上既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外”。问题是，这样的建议条文能够准确地反映起草者的立法意图吗？能够适用于其意欲规范的案件类型吗？答案恐怕不那么令人乐观。
(一)同一物之上既有物权又有债权，但没有第三人出现时，能否适用该建议条文
在单纯的买卖、租赁、借用、赠与等场合，标的物之上既有出卖人、出租人、出借人、赠与人的所有权，也有买受人、承租人、借用人、受赠人的债权，符合建议条文关于“同一物之上既有物权又有债权”的适用条件。此时能否适用建议条文中规定的处理结果，得出“所有权优先”或者“优先保护所有权”的结论呢？
在“物权优先于债权”立法论证会上，有两位来自实务部门的同志认为，在买卖合同中，在标的物交付前出卖人仍有权将其消费掉，债权人对此不能干涉，故而也体现了“物权优先于债权”原理。对此观点，参加论证会的全国人大法律委员会主任杨景宇和清华大学法学院崔建远教授均表示反对，认为“物权优先于债权”理论不能适用于这样的情况。
其实，在只有买卖、租赁、借用、赠与等合同而无第三人出现的场合，如果认为可以适用“物权优先于债权”理论，所有权人可据此将标的物自行消费或者要求承租人、借用人提前返还标的物而无需向债权人承担违约责任的话，无异于否认依法成立的合同所具有的法律约束力，显然会带来损害债权人的利益、破坏交易安全的恶果。任何国家的立法都不可能接受这样的观点。反之，如果在承认所有权人可以以“物权优先于债权”为由将标的物自行消费或者提前取回的同时，又认为所有权人应向债权人承担违约责任，则对“物权优先于债权”理论的适用就会变得毫无意义，因为它根本起不到优先保护物权人的作用。
从理论上来说，在没有第三人出现的场合，物权与债权之间的关系，自应按照物权人与债权人之间的有关法律关系来处理。例如，在出卖人与买受人、出租人与承租人、出借人与借用人、赠与人与受赠人等物权人与债权人之间的关系上，应分别按照买卖合同、租赁合同、借用合同、赠与合同等法律关系来处理，而无法适用“物权优先于债权”理论。可见，在只有买卖、租赁、借用、赠与等合同而无第三人出现的场合，尽管符合“同一物之上既有物权又有债权”的条件，也不能适用建议条文的规定。就此而言，该建议条文的字面含义显然未能准确地反映出其想要达到的立法意图。
(二)同一物之上既有物权又有债权，且有第三人出现时，能否适用该建议条文
有学者指出，所谓“物权优先于债权”，通常适用于有第三人出现的情形。在没有第三人出现的场合，比如在出卖人和买受人之间，虽然也是“同一标的物上同时存在物权和债权”，但是既然当事人之间只有债的关系，则自应受其拘束，否则物权就无法通过债权而发生变动。(24)郑玉波先生在论述“物权优先于债权”理论时认为其包括两个方面的内容：一是“特定物已为债权之标的，如就此再成立物权时，则物权有优先效力”；二是“某物构成某人(债务人)之一般财产时，纵令其人之债权人依破产或强制执行程序行使其债权，亦不能较就该物具有物权者为优先”。(25)这种表述显然也是认为“物权优先于债权”理论应以有第三人出现为前提。我国学者在论述该理论时所举出的各种例证，通常都会涉及第三人。可见，如果赞同这种观点的话，那么建议条文的规定就不能按照其字面含义来理解，而应当进行限缩解释，附加上“有第三人出现”的限制条件。问题是，在同一物之上既有物权又有债权，且有第三人出现的情况下，就可以毫无疑问地适用建议条文了吗？
德国学者沃尔夫教授在讨论所有人的返还请求权时曾举一例：甲将其不动产卖给乙，由于乙尚未付款，因此虽然甲已将占有权转移给乙，但所有权还没有转移。乙将该不动产出租给丙作为仓库使用。后来，由于乙仍未付款，甲解除了买卖合同。(26)就此例来说，在甲解除与乙的买卖合同前，该不动产上既有甲的所有权和乙的债权，也出现了第三人丙的债权，表面上完全符合经过限缩后的该建议条文的适用条件。然而，若对此例适用建议条文的规定，其结果必然是，甲可以不解除其与乙之间的买卖合同而直接以“物权优先于债权”为由请求丙返还所有物。显然，这会同时破坏甲与乙、乙与丙之间的合法交易关系，因而是不合适的。可见，在该例中虽然有第三人出现，也不能适用建议条文的规定。
又如，在我国，在建设用地使用权人依法与受让方签订建设用地使用权转让合同后，办理建设用地使用权变更登记之前，该土地之上便同时存在有国家的土地所有权、转让方的建设用地使用权以及受让方的债权三种权利。此时虽然符合“同一物之上既有物权又有债权，且有第三人出现”的条件，但同样不能适用该建议条文的规定，否则就会得出如下荒唐的结论：要么是转让方的建设用地使用权优先于受让方的债权，从而转让方可以拒绝将建设用地使用权过户给受让方；要么是国家的土地所有权优先于受让方的债权，从而作为土地所有人的国家可以拒绝让受让方取得建设用地使用权。
(三)在学说上认为体现了“物权优先于债权”理论的场合，能否适用该建议条文
由于通过文义解释和限缩解释都不能准确地界定建议条文的适用条件，我们只好回到理论中去，认为建议条文仅仅适用于学者们在论述“物权优先于债权”时所列举的一物二卖等具体情形。现以一房二卖为例，分析是否有适用建议条文的余地。
在一房二卖的场合，若先买方和后买方均未通过登记方式取得所有权，则此时标的物之上尽管既有所有权又有债权，且有第三人出现，也不能适用建议条文的规定，否则就会得出出卖人可以拒绝履行两个买卖合同的不当结论来。根据前述赞成“物权优先于债权”理论的学者们所持的观点可以推知，在后买方因先完成登记而取得房屋所有权的场合，即应适用建议条文的规定。然而问题是，在后买方通过登记取得房屋所有权之后，先买方的债权还能继续存在于房屋之上吗？答案应当是否定的。理由在于，先买方的债权是对人权而非对物权，在没有办理预告登记的情况下，不得对抗除出卖人之外的任何人。在后买方通过登记取得所有权之后，先买方的债权因受到自身的相对性和欠缺对抗力的限制，即不复存在于标的物之上。此时即便先买方已经占有该房屋，这种占有关系也因为后买方取得所有权的事实而转化为无权占有，后买方可基于所有物返还请求权要求先买方返还占有。于此情形，由于该房屋之上只有后买方的所有权，而无先买方的债权，故无所谓“物权优先于债权”的问题，自然也不可能适用建议条文的规定。
(四)不具有对抗力的物权，能否适用该建议条文
在《物权法》颁布之前，《海商法》第9条第1款、第13条第1款和《民用航空法》第14条第1款、第16条对于船舶、民用航空器所有权的变动以及船舶、民用航空器抵押权的设立，《担保法》第43条对于动产抵押权的设立，均已实行登记对抗主义的立法模式。《物权法》第24条对于以船舶、航空器和机动车为客体的物权的变动，第129条对于土地承包经营权的转让，第158条对于地役权的设立，第188条对于动产抵押的设立以及第189条对于浮动抵押的设立，也都采纳了登记对抗主义的立法模式。据此可知，在这些类型的物权变动中，受让人取得的物权如果没有登记，就不具备对抗善意第三人的效力。因此，当此类物权与第三人的债权并存于同一物之上时，其本身欠缺对抗力，无法对抗对该物享有债权的债权人，故不可能适用建议条文的规定，否则就不但会对债权人的利益和交易安全造成严重损害，而且也会违反现行法有关登记对抗主义物权变动模式的规定。可见，建议条文忽视了有对抗力的物权和无对抗力的物权之间的重要差别，没有把无对抗力的物权排除在其适用范围之外，显然也是不合适的。
(五)能否用精确的立法语言来表述“物权优先于债权”
由上可见，此建议条文的表述看似清楚明确，实际上却未能准确地界定其适用条件，导致把许多不应适用的情形都包括进来了。这样一个漏洞百出、处处碰壁的建议条文，如果真的在《物权法》中加以规定，必然会让普通大众和司法人员无所适从，更谈不上解决物权与债权之间的冲突了。也许有人会认为，在坚持既有的建议条文的基础上，进一步限缩其适用条件，将不能适用的各种“例外”情况都排除在外，不就可以了吗？然而，在笔者看来，这样的任务是不可能完成的。凝聚诸多学者的智慧后所形成的建议条文在表达上的失败，就已证明了这一点。
五、“物权优先于债权”：德国和日本的经验
由学者和官方草拟的“物权优先于债权”的建议条文，为什么会存在那么多的漏洞呢？其他国家的民法典有没有规定这一理论？在梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》中尽管规定了“物权优先于债权”，但起草该条的孙宪忠先生也承认，“各国立法对此尚未规定”，因而无法举出任何立法例作为参照。(27)实际上，在笔者看来，赞同该理论的学者能够找到的唯一立法依据，恐怕只有担保物权制度，也即将大陆法系民法典中关于担保物权的规定看作是承认了“担保物权优先于债权”。然而，正如前文已经指出的，所谓“担保物权优先于债权”的说法，乃是对“就特定之物，有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权受清偿”的表述进行错误简化的结果，并不能作为大陆法系民法典直接规定了物权优先于债权理论的证据。除此之外，笔者在国内目前可以接触到的大陆法系民法典中，再也找不到明文规定“物权优先于债权”理论的任何例证。疑问由此产生：如果说“物权优先于债权”的命题在逻辑上无懈可击，在实践中作用很大的话，为何大陆法系的民法典对此均不加以规定？考察德国和日本的相关立法及学者对待“物权优先于债权”理论的态度，或许有助于解释这一疑问。
德国学者是否承认“物权优先于债权”理论呢？从目前国内可以见到的几部中文的德国物权法著作来看，均无关于物权优先于债权的论述。(28)此一现象虽不能证明德国学者否认该理论，但至少可以表明，德国学者并未将其当作物权法的基本问题来对待。与这些著作不置可否的态度不同，德国联邦法院大法官弗里德里希·克瓦克明确地反对“物权优先于债权”的理论。他指出：“把物权描写为比债权的请求权更为‘优先’的提法，是相当有问题的。法律对物权确实并不承担较高程度的责任。法律制度的不同设置(一般情况下债权的相对化设计、物权的绝对化设置)原因在于权利内容的性质不同，而不是哪一种权利的效力更为强大的原因。就民事权利在权利实现过程中的风险而言——不论是他人不履行义务或者是权利人自己遭遇失败，物权和各种相对权利在权利实现时克服这些风险的方式也是绝对一致的。物权在强制执行和破产中更能得到实现的原因，在任何情况下都不是因为在物权上有被描写为‘物权优先’这种法律的更紧密的制约性。”(29)这一意见值得重视。在笔者看来，《德国民法典》关于债权的相对性与物权的绝对性的相关制度设计，已足以解决债权与物权之间的冲突。以一物二卖为例，根据《德国民法典》第873条和第929条关于“物权合意+登记/交付”即可导致不动产/动产所有权移转的规定，首先完成该要件的后买方当然无可争议地取得所有权，先买方则只能追究出卖人的违约责任。在先买方已占有不动产但未完成物权变动要件的情况下，其占有对出卖人而言虽属有权占有，但对取得所有权的后买方来说则构成无权占有，故后买方可根据《德国民法典》第985条关于所有权人的返还请求权的规定，要求作为无权占有人的先买方返还其物。可见，由于按照上述规定就已解决一物二卖中所有权的归属及先买方的保护问题，《德国民法典》没有必要再画蛇添足地另外规定所谓的“物权优先于债权”原则。进而言之，在《德国民法典》的这种立法架构之下，为我国学者所津津乐道的“物权优先于债权”理论，其实已没有什么实际意义。
在日本，虽然赞成“物权优先于债权”理论的观点长期处于多数说的地位，(30)但并非没有反对的声音。例如，早期的学者三潴信三就否定“物权优先于债权”之说，认为“物权发生优先权，非谓物权与债权之关系，乃指物权相互间之关系而言。即在同一物上，设定不能相容之多数物权时，发生在前者，优先于发生在后者之义(Prior Tempore，Potior Iure)。盖在债权相互间，不惟无因其发生时期之前后，权利有优劣之差，有时发生在后之债权，因先届清偿期，反优先于发生在前之债权。惟在物权相互间，则应因发生时期之先后，定其效力之优劣。”(31)《日本民法》第176-178条确立了意思主义的物权变动模式，物权变动虽因当事人的意思表示而发生效力，但如未进行交付/登记，受让人取得的物权就不能对抗第三人，因此在日本，即便是赞同“物权优先于债权”理论的学者也不得不承认：因未完成交付/登记要件而欠缺对抗力的物权，不具有优先于债权的效力。(32)我妻荣教授甚至详细地举例说：“就甲所有之不动产，乙即使取得了所有权或抵押权，只要不就其进行登记，乙就不能对抗甲之一般债权人。乙虽然可以根据没有登记之抵押权进行拍卖，惟若出现其他债权人申请加入分配时，对此，乙不能受到优先清偿。另外，在乙取得了所有权时，于不登记期间，甲之一般债权人若扣押其标的不动产，乙对此亦不能陈述异议。”(33)
实际上，在意思主义的物权变动模式下，存在着有对抗力的物权和无对抗力的物权之分，前者可以对抗第三人而后者则否，因此在解决取得物权的人与作为第三人的债权人之间的冲突时，就必须根据其取得的物权是否具有对抗力，也即是否完成了法律规定的交付/登记这种对抗要件来确定，而不可能依靠“物权优先于债权”理论。再以一物二卖为例，我妻荣教授指出：因无法公示而不被承认完全排他性的物权，不应承认其优先的效力。“例如，甲将其所有之不动产卖给乙，在未实行移转登记期间又卖给丙，并进行了登记(二重买卖)，此时丙优先取得所有权……究其最根本原因，是由于乙即使依买卖契约取得所有权，却因其所有权不具备公示要件(登记)故无法获得优先的效力。”(34)这表明，判断一物二卖中哪个买方能够取得所有权，只能看其取得的物权有无对抗力，也就是看谁先完成交付/登记的对抗要件，而无法依赖“物权优先于债权”理论。这与在形式主义的物权变动模式下，确定一物二卖中哪个买方可取得所有权时，只能看谁先完成交付/登记这种物权变动的生效要件，而无法依赖“物权优先于债权”理论，是一样的道理。既然《日本民法》关于物权变动的对抗要件的规定已经解决物权与债权的冲突，那么立法中再规定“物权优先于债权”，当然就毫无意义了。在这样的立法设计之下，“物权优先于债权”理论究竟还有何意义，颇值怀疑。其实，就连我妻荣教授也承认，所谓物权的优先效力，“未必是一种有确切意义的观念”。(35)
从德国和日本的情况可以看到，“物权优先于债权”理论在立法上并无确切的根据，在实践中亦无特别的意义。在我国现行法和《物权法》草案确立的以交付/登记生效主义为原则、登记对抗主义为例外的物权变动模式下，显然也没有必要规定该理论。
六、结论
对于“物权优先于债权”理论，学者和官方提出的立法建议条文之所以存在那么多漏洞，其他国家和地区的民法典之所以对此不作规定，并非由于学者的表达能力欠缺或者立法者的技术手段有限，而是因为这一理论在逻辑上不能成立，在实践中也没有意义。我国学者在论述该理论时普遍存在的言人人殊的现象，已经在一定程度上反映出了“物权优先于债权”命题的虚假性。在《物权法》没有采纳该理论的情况下，法官在审判实践中不宜援引该理论作为判案依据，未来的物权立法也不应当规定该理论。
注释：
①参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第27页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第94-95页。
②梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页。
③王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第3页。
④梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页；梁慧星：《对物权法草案的修改意见》，《云南大学学报(法学版)》2006年第6期，第1页；梁慧星：《对物权法草案(第五次审议稿)的修改意见》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期，第185页。
⑤法工委发[2006]41号会议通知。
⑥关于孟勤国教授对物权优先于债权理论的具体批评意见，可参见孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第87-89页。
⑦王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第45-50页；杨立新：《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2007年版，第34-35页；梁慧星、陈华彬：《物权法(第四版)》，法律出版社2007年版，第57-59页；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第112-115页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第39-43页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第44-47页。
⑧“中国法学会民法学研究会2007年年会暨两岸民法学研讨会”会议简报第3期，载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=32644，最后访问日期：2010年4月24日。
⑨梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。
⑩梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115-116页，孙宪忠执笔部分。
(11)王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分。
(12)梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115页，孙宪忠执笔部分；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分；梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。我国台湾地区学者亦持同一见解，可参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第34页；王泽鉴：《民法物权》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第61页。
(13)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第6页。
(14)梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。史尚宽先生亦持此见解，可参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。
(15)对“所有权优先于债权”说的详细分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》(第1卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第268—280页。
(16)梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第115-116页，孙宪忠执笔部分；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分；梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页。我国台湾地区学者亦持同一见解，可参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第35页；王泽鉴：《民法物权》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第61页。
(17)对“担保物权优先于债权”说的详细分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》(第1卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第286-287页。
(18)梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第114页，孙宪忠执笔部分。
(19)王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第169页，王利明执笔部分。
(20)梁慧星：《对物权法草案征求意见稿的不同意见及建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期，第2页；梁慧星：《对物权法草案的修改意见》，《云南大学学报(法学版)》2006年第6期，第1页；梁慧星：《对物权法草案(第五次审议稿)的修改意见》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期，第185页。
(21)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版：[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版。
(22)具体整理及分析，可参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载崔建远主编：《民法9人行》(第1卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第268-291页。
(23)例如，在“中国华西企业公司与中国建设银行股份有限公司成都第五支行等抵押合同纠纷上诉案”中，一审法院认为：“抵押权是物权，华西公司对中川国际的债权只是一般债权，即使本案所涉及房屋属于中川国际，按照物权优先于债权的原则，在建行五支行取得抵押权后，建行五支行抵押权的实现应当优于华西公司的债权。”见四川省成都市中级人民法院(2007)成民终字第1309号民事判决书。案件来源：北大法律信息网，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117540644。在“冯树荣与广州市盛贤投资有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为：“抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在被上诉人不履行偿还银行贷款义务时，可对该抵押的房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。因此，上诉人主张被上诉人及原审第三人办理讼争铺位的抵押涂销手续的上诉请求，于法无据，本院不予支持。”见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民五终字第2932号民事判决书。案件来源：北大法律信息网，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117555377。
(24)李太正：《债之关系与无权占有》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版有限公司1999年版，第71页。
(25)郑玉波：《民法物权(修订十六版)》，黄宗乐修订，三民书局股份有限公司2009年版，第35页。
(26)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第110页。
(27)梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第114页，孙宪忠执笔部分。
(28)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版；[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版；孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
(29)[德]弗里德里希·克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》，孙宪忠译，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第673-674页。
(30)[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第11页所引富井、横田、松罔、饭岛、末弘、游佐的著作；[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第18页。
(31)[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第10-11页。
(32)[日]田山辉明：《物权法(增订本)》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第15-16页；[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第19页。
(33)、(34)、(35)[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第146页，第18页，第17页。