中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题，本文主要内容关键词为：条约论文,需要注意论文,中国对外论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1982年，中国与瑞典签订了第一个双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)，到2005年9月为止，中国与外国缔结的BITs总数已经达到112个，居全球发展中国家之冠[1]。BIT中一般都设有“争端解决条款”，包括“缔约国之间争端解决条款”和“投资者与缔约国之间争端解决条款”。中国以前签订的BITs在投资者与缔约国之间争端解决方式上采取了保守态度，如，有的BITs中根本没有规定投资者与国家间争端解决条款[2]；有的BITs中虽然规定了允许争端提交国际仲裁（一般指定“解决投资争端国际中心”仲裁，即ICSID仲裁），但附加了“如果争端当事方同意”的条件，而在该BIT中，国家没有作出一般性的同意[3]，即对这类案件事实上实行“逐案审批”，更多的BITs中规定投资者只能将“有关征收补偿款额的争议”提交国际仲裁[4]。然而，自1998年中国与巴巴多斯签订BIT以来，中国政府在投资者与缔约国之间争端解决方式上的态度开始改变，即在BITs中规定允许投资者将投资争议提交国际仲裁。与以前采取保守态度的BITs相比，这类BITs称为新式BITs。以2003年中国与德国签订的BIT为例：
第9条 投资者与一缔约方之间争端的解决
(1)一缔约方与另一缔约方之投资者之间关于投资的任何争议应尽快在争端双方之间友好解决。
(2)如果争端自一方当事人提起后未能在6个月内解决，根据另一缔约方之投资者的请求，应将争端提交仲裁。
(3)争端应提交给1965年3月18日签订的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID)进行仲裁，除非争端当事方同意提交给按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL)或其他仲裁规则组成的临时仲裁庭。
(4)临时仲裁庭作出的任何裁决应为终裁并有约束力。根据上述《公约》下的程序作出的任何裁决应有约束力，并且只接受《公约》规定的复审或救济。这些裁决应根据国内法执行[5]。
显然，新式BITs在投资者与缔约国之间争端解决的规定方面呈现出两个新特点：第一，扩大了外国投资者就有关争议向国际仲裁庭针对东道国政府提起仲裁的权利范围，从原先限于“征收补偿金的争议”，扩大到“就投资产生的任何争议”；第二，赋予了外国投资者单方向国际仲裁庭针对东道国政府提起仲裁的随意性和决定性。相应地，否定或取消了东道国政府逐案审批许可外商向国际仲裁庭投诉的同意权[6]。据统计，中国目前对外签订的新式BITs大约已有30个①。
新式BITs的签订将引发以下问题：第一，中国在1993年正式加入《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称ICSID公约）时曾提出一项保留，即根据ICSID公约第25(4)条②，中国政府只考虑将由于征收和国有化而产生的赔偿争议交由ICSID管辖[7]。而新式BITs的缔结，赋予了投资者将“投资产生的所有争议”提交ICSID仲裁，这是否意味着中国撤回了ICSID公约第25(4)条保留？第二，迄今为止，在国际投资仲裁实践中，中国作为被申请人的案例还未曾有过，也没有发生过中国投资者作为申请人对其他国家提起仲裁的情况。但是，新式BITs的缔结，使得中国未来将极有可能以被申请人的地位参加国际投资仲裁。面对这一从未经历过的新形势，中国应采取怎样的立场？第三，签订新式BITs对于中国来说是一个崭新的实践，在仲裁机制利用方面存在的一些漏洞，应该如何加以完善？本文拟就这些问题一一展开探讨。
一 关于撤回ICSID公约第25(4)条保留的问题
《维也纳条约法公约》规定，“除条约另有规定外，保留得随时撤回”[8]，“撤回保留或撤回对保留提出之反对，必须以书面为之”[9]。由此可知，缔约国撤回保留是一种要式行为，不能根据其他事实予以推定。尽管新式BITs中的规定在事实上与条约保留的内容不相符合，但因为中国政府尚没有正式向ICSID发出撤回保留的书面通知，所以，不能认定中国已经撤回ICSID公约第25(4)条的保留。
那么，中国是否应该撤回这项保留呢？就时代背景分析，中国正式加入ICSID公约是在1993年，迄今已有十多年的历史。在这段时期，一方面，从世界范围来看，投资者依据BITs提起国际投资仲裁的实践经历了实质性的发展：一是受案数量明显上升，1995年前仅有6例案件[10]，而截至2006年11月，已经达到255件[11]；二是载有投资者根据BITs对东道国提起仲裁的条款的协定日益增多。另一方面，从中国自身的发展来看，在吸收外资方面，中国已经连续15年位居发展中国家首位，“十五”期间实际使用外资金额比“九五”期间有了大幅度的增加，达到了1.34倍[12]。同时，中国对外投资也在迅速增长，2005年已达69亿美元，估计到2010年将超过200亿美元，中国将成为全球重要的对外投资母国，在发展中国家中的排名进入前3位[13]。由此可见，当前的世界形势和中国发展实际与当年作出条约保留时的历史背景已经大不相同。但不容忽视的是，从当前这类仲裁实践的整体态势来看，它是一种新型的争端解决方式，最初在机制设计方面存在的一些弊端在仲裁实践中逐渐暴露出来，如片面追求保护投资者私人利益的目标以至于国家利益和社会公共利益受到严重挑战，多重程序(multiple proceedings)问题普遍，冲突裁决(conflict awards)现象严重等，正如有学者形象地指出，这类仲裁仍处于新生阶段，这也是其第一个“成长痛苦”期[14]。更何况，中国以前从未参加过这类实践，没有积累应对的经验，所以，笔者认为，中国现阶段最好不要撤回ICSID公约第25(4)条保留，而是以缔结单个新式BITs的方式作为撤回保留前的经验探索。
二、中国对待国际投资仲裁实践的立场选择
新式BITs的缔结，使得中国在国际投资仲裁实践中将面临一个前所未有的新形势，那么，中国是应该退回到保守政策，还是激进到完全开放政策，抑或理性地采取防守策略呢？
以退回到保守政策的阿根廷的实践为例。阿根廷在历史上曾一度奉行卡尔沃主义(calvodoctrine)，其直接目的是既反对外交保护也反对国际仲裁及其他国外法庭对投资争议的管辖[15]。从20世纪90年代开始，阿根廷顺应国内投资自由化的浪潮③，十年中共签订了50多个BITs，广泛接受了以保护投资者私人利益为目标的以条约为基础的投资者与国家间仲裁的现行机制。在2001年遭遇全面经济危机的过程中，阿根廷新政府采取了一系列稳定国内金融秩序的措施，严重影响了外国投资者的利益，他们纷纷依据BITs提起仲裁，数量超过30起[16]。争端涉及供水、供气、石油、电力、汽车、电信等众多国计民生行业，涉及金额巨大，如在CMS案中，仲裁庭裁决阿根廷支付1.33亿美元及利息[17]。面对如潮的仲裁案，阿根廷政府开始酝酿废除以前允许外国投资者诉诸国际仲裁庭解决与政府之间投资争端的做法，有意将这类争端重新交给本国管辖④。
显然，阿根廷采取的是以退为守的策略，即放弃投资者根据BITs提起国际投资仲裁的这种新型争端解决方式。这固然有其非常特殊的国内困境的原因，但笔者认为，中国不适宜采取这种保守态度。主要理由是：第一，与前面分析过的中国目前对外投资和引进外资的形势不符合。第二，从其他国家的实践看，美国和加拿大尽管也深受投资者提起的这种国际仲裁所造成的对国家主权和社会公共利益严重挑战之苦，但他们的做法是及时颁布新的BIT范本，在新范本中针对实践中暴露出来的问题予以纠正从而推动这种仲裁机制的改革。并且，正如当初美国通过新范本草案时提出的那样，旨在“使得美国所签订的自由贸易协定的投资章节的规定能够与美国将来所签订的双边投资条约之间保持步调一致”[18]。事实上，美国在近几年推广的自由贸易协定中也都采取了同样的做法。可以试想，凭美国和加拿大强大的经济实力，将会有越来越多的国家主动或被动地卷入这场推行改良后的新仲裁机制的运动中。同时，一些重要的国际组织，如UNCTAD、OECD和ICSID以及其他著名的非政府组织，如“国际可持续发展中心”(International lnstitute for Sustainable Development,IISD)等都在以积极的态度着力研究如何改善这种仲裁的现行机制，并提出了许多切实可行的方案。在这样一个主张改革而不是放弃的外部大环境中，孤立地推行保守策略似乎并不可行。第三，从国际仲裁的现行机制来看，它确实存在理念、程序上的缺陷，但这些缺陷并非不可弥补的。所以，在这个问题上，一位学者的意见无疑是中肯的，即“条约是由人民选举的代表制定和批准的，现在是反对或修正这些条约的时候，而不是在人民代表决定后去质疑它们的合法性并试图阻止其实施”[19]。
同时，笔者认为，中国在对待国际投资仲裁的问题上也不应该实施完全开放的政策。当前这种仲裁机制的不完善，由于其不完善导致的仲裁实践中的混乱现实以及中国在这方面的实践尚处于摸索阶段等客观原因都不允许中国采取这样激进的做法。所以中国应该是理性地采取防守策略，通过完善新式BITs中有关仲裁机制利用的规定谨慎地积累这方面的实践经验，将可能产生的风险降到最低程度。
三 完善新式双边投资条约中仲裁机制利用方面的规定
客观地说，中国缔结的新式BITs在有关这种仲裁机制利用方面还存在很多不完善的地方，这将使中国在将来的仲裁实践中陷入非常被动的境地，难怪就连一些外国律师也感叹“中国BITs中的投资者与国家间争端解决条款的范围已经从一个极端走向了另一个极端”[20]。针对当前仲裁实践中已经暴露出来问题，笔者提出以下建议。
第一，限定“投资者”的范围。在中国签订的现新式BITs中，虽然都定义了“投资者”的范围，但缺乏对事实上不属于新式BITs缔约国的投资者利用该协定中的争端解决条款的防范，这些投资者可以在与中国签订了新式BITs的缔约国设立“壳公司”，然后借助现有BITs中不加特别限定的“投资者”条款，从而巧妙地成为新式BITs中得到条约保护的合格的“投资者”。所以，中国应该考虑把BITs中的“投资者”定义条款加以细化，如可以借鉴《日本-新加坡经济合作关系协定》的做法，该协定第72条用多款条文为“投资者”作了非常细致、周密的限制，包括“‘另一缔约方之企业’一词是指正当地根据另一缔约方法律成立或组织的企业，但由非缔约方自然人所有或控制的企业以及在另一缔约方境内没有从事实质性商业经营的企业除外”[21]。或者，借鉴《能源宪章条约》中的“除外适用”条款，该条约规定缔约方保留拒绝将条约利益适用于“由非缔约方公民或国民所有或控制的企业以及在其成立地的缔约方境内没有实质性商业活动的企业”的权利[22]。
第二，规定“安全例外”和“一般例外”，即涉及国家安全领域和人类环境、健康等社会公共利益领域的行为不得作为争议事项提交仲裁。不论是在WTO规则中，还是在BITs中，都有关于“安全例外”和“一般例外”的条款。如加拿大的FIPA新范本中规定了“保护人类、动物或植物生命或健康”、“可用竭自然资源的保护”、“保证金融体系统一和稳定”以及“重大安全利益保护”等诸多例外[23]，2004年美国BIT范本中也规定了公共福利目标、金融、税收、重大安全利益等方面的例外[24]。
第三，引导性地指定争议只提交ICSID仲裁管辖。在中国对外签订的BITs中，比较常见的仲裁条款是规定选择ICSID仲裁或按照UNCITRAL仲裁规则进行的临时仲裁。由于UNCITRAL仲裁机制是一种典型的国际商事仲裁机制，它以维护私人利益为理念，不适合以条约为基础的投资者与国家间仲裁案件的审理，所以，笔者认为最好引导性地指定只由ICSID仲裁。
第四，规定“最惠国待遇条款”不适用于投资者与国家间争端解决机制。在当前的仲裁实践中，对于“最惠国待遇条款”能否援用于程序事项的问题没有形成统一的标准，为了避免仲裁庭对该条款作扩大性解释从而造成新式BITs被投资者滥用的后果，中国最好对此作出明确限制，如2003年《美洲自由贸易协定（草案）》中就有这样的注解：“本协定中的最惠国待遇条款……并不适用于本章第C.2b部分所包含的国际争端解决机制《缔约一方与缔约另一方的投资者之间的争端解决》之类的事宜。”[1]35
第五，明确规定“保护伞条款”(umbrella clause)不涵盖已有国内专属管辖权规定的合同争议。许多BITs中都规定，东道国“遵守其可能缔结的任何义务”或“一贯性地保证其所缔结的任何义务得以遵守”或“遵守其所承担的任何义务”。由于这些条款有可能被认为将东道国在BIT下的条约义务延伸至投资者与东道国之间的合同关系中，所以通常被形象地称为“保护伞条款”。从当前仲裁的实践来看，个案的仲裁庭对于“保护伞条款”是否适用于合同争议没有形成统一的解释标准，有的给予限制性解释⑤，有的则给予扩大解释⑥。为了避免使合同中国内专属管辖权条款的效力落空，中国在新式BITs中最好明确规定“保护伞条款”不涵盖已有国内专属管辖权规定的合同争议。
第六，规定合并管辖。在投资者依据BITs提起的国际仲裁实践中，很容易发生多重程序的问题，即针对在法律问题或事实问题上，相同的争议提起多个不同仲裁或诉讼程序的问题，这不仅使得被申请人国家方需要付出更多资源，而且极大地增加了裁决之间不一致的风险，所以，中国在新式BITs中最好设置合并管辖的规定。
第七，增加程序透明度的要求。在中国对外签订的现有BITs中，比较常见的仲裁条款是规定选择ICSID仲裁或按照UNCITRAL仲裁规则进行的临时仲裁。ICSID仲裁机制对于透明度的规定非常有限，而如果按照UNCITRAL仲裁规则进行的临时仲裁，则根本缺乏程序透明度的规定。这种遵循秘密性原则的做法其实体现的是保护私人利益的理念，在国家因为实施与公共利益有关的措施而被投资者提起仲裁的情况下，国家将处于不利的地位，所以，中国在新式BITs中最好对程序透明度问题作出规定。
当然，通过完善新式BITs中的与这种仲裁机制利用有关的条款以加强防守只是中国目前的策略。中国对BITs中的其他条款也应该加强研究，如可以限定根据国际习惯法对“公平公正待遇”条款进行解释等。此外，从长远来看，中国还应积极地承担作为世界上举足轻重的发展中国家的责任，推动以平衡私人利益、国家利益和社会公共利益为目标，包含了更为合理的投资仲裁机制的多边综合性投资条约的缔结。
收稿日期：2008-01-08
注释：
①它们是中国与巴巴多斯、比利时、卢森堡、贝宁、波斯尼亚、黑塞哥维那、博茨瓦纳、文莱、刚果、哥斯达黎加、塞浦路斯、捷克、吉布提、芬兰、德国、圭亚那、伊朗、象牙海岸、约旦、肯尼亚、拉脱维亚、缅甸、荷兰、尼日利亚、朝鲜、塞拉里昂、西班牙、斯威士兰、瑞典、（BIT议定书）、特立尼达、多巴哥、突尼斯、瓦努阿图之间签订的双边投资协定。中国与巴基斯坦之间签订的自由贸易协定中也有类似规定。
②ICSID公约第25(4)条规定：“任何缔约国可以在批准、接受或认可本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑提交给‘中心’管辖的一类或几类争端通知‘中心’，秘书长应立即将此项通知转交给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意。”
③拉丁美洲的投资自由化是伴随着新自由主义私有化展开的，私有化的第一阶段是1974-1982年，主要是以智利为主的南锥体国家进行的新保守主义试验；第二阶段是1989-2000年，拉美主要国家如墨西哥、阿根廷先后展开大规模的私有化。
④2003年，阿根廷新政府发布了一项新法令，废除了前政府于1996年颁发的一项关于建立国际仲裁庭来解决GB石油公司与阿根廷政府之间的争端的旧法令，这一行动被认为是政府把其与境内外国投资者之间的许多法律争端“重新交给本国管辖”而采取的第一步措施。2005年3月2日，阿根廷总统曾在123次国会上，公开严词质疑国际仲裁庭岂能对阿根廷境内外国投资者状告东道国的索赔案件作出终局裁决。紧接着，两名阿根廷议员提出一份立法议案，要求正式通过立法，明确境内涉外投资争端应交由本国法院管辖。
⑤SGS Société Générale de Surveillance S.A.v.Republic of Philippines案、Sempra Energy International v.Argentine Republic案、Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt案、Eureko B.V.v.Republic of Poland案等。
⑥如SGS Suciété Générale de Surveillance S.A.v.Islamic Republic of Pakistan案、Salini Construttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.the Hashemite Kingdom of Jordan案和Salini v.Kingdom of Morocco案等。
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