数字档案馆的档案法律问题，本文主要内容关键词为：档案馆论文,法律问题论文,档案论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着计算机技术、信息技术、通讯技术的飞速发展，一种新的档案馆模式——数字档案馆应运而生，并成为人们关注的热点。面对数字档案馆产生带来的新情况、新特点、新问题，现行的档案法律中的一些内容已明显地不适应。虽然我国自1988年实施《中华人民共和国档案法》（以下称《档案法》）以来，档案法规体系逐步建立完善，已初具规模。但是这些档案法律、法规大都是针对以纸质载体为主的档案而制定的，而数字档案馆的基础是数字档案。数字档案是完全不同于纸质档案的一种新型载体的档案，它有许多自身的特点。这些特点又带来了许多问题，这些问题无法用现有的档案法律来调整规范，而它们又是数字档案馆建设中迫切需要解决的问题。为此，笔者对数字档案馆在建设、运行等方面涉及的档案法律问题，谈一些粗浅的看法，不妥之处，请方家赐教。
1 数字档案的法定定义问题
数字档案（或称电子档案）已经在现实中大量存在了，但其概念定义现在并没有比较一致的认识，众说纷纭，这里不探讨其定义，对其法定定义也不作更深地探讨。这里只探讨对数字档案的概念或对数字档案概念的表述应在档案法律中给以明确规定。《档案法》中所称的档案应当包括数字档案并给以明确的规定。否则会造成数字档案工作无法可依的尴尬局面。
《档案法》第二条规定：“本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录”。这是档案的法定定义，在这个档案定义中，对档案表现形式的表述采取了列举式的方法，共列举了“文字、图表、声像”三种形式。虽然在这个档案法定定义中提到了“……等不同形式”，好像可以将数字档案包括在其中，但这似乎仅仅是出于立法技术的考虑，以便使法律具有必要的灵活性和稳定性，它并不表明不需要对数字档案，给以明确的规定。因为随着现代信息处理技术的发展，产生出了大量的数字档案，而且大有取代纸质档案的趋势。但是数字档案是一种完全不同于以往任何载体形式的档案。“从远古的泥板、石刻、羊皮纸、甲骨、竹简，到近代的纸质记录，人类世世代代使用的都是人工可以识读的记录符号”。“人可以在各种书写载体上直接写入信息，也可以读出这些信息”，而数字档案的信息是非人工可以识读的，“电子文件第一次使用了人工不可识读的记录符号——数字式代码，将输入计算机的任何种类信息都转换成二进制代码，即只用若干个0和1来表示。”“只有通过计算机特定的程序解码，使之还原为输入前的状态，人才能识读它”。[1]数字档案实质上是一种以0和1的数字代码形式存储在磁盘或光盘等载体上的档案，它既不是文字形式，也不是图表和声像形式，但又可以将文字、图表、声像等形式全部包容在其内。随着时代的发展，数字档案的大量产生并将成为档案的主流。特别是数字档案馆的产生和建设，数字档案应当是国家全部档案的组成部分并将成为重要组成部分。如果还将数字档案划入档案法定定义中的“……等不同形式”中，不给数字档案在档案法定定义表述中以明确表述，那么不仅会造成数字档案工作无法可依的被动局面，也使数字档案馆的建设陷入困境。因此，应在档案法定定义表述中给数字档案一席之地。
2 数字档案的法律凭证问题
数字档案馆存储保存的档案是以数字档案为基本形式组成的。数字档案与传统档案馆保存的纸质档案有着很大的差异，数字档案的易复制、易修改、易删除使其中的信息易变、易逝，这就使数字档案的凭证作用认定出现了问题。而数字档案馆和传统档案馆一样，它们的主要作用都是为满足人们的利用需求，提供原始的、真实可靠的具有凭证价值的档案信息。因而，确认数字档案的法律凭证作用就成为数字档案馆建设中的一个特殊而又不能回避的问题。“如果电子档案的法律凭证问题得不到解决，数字档案馆的数字化馆藏也就失去了利用的价值和存在的意义”。[2]
对于数字档案的法律凭证问题，有两点需要澄清。一是档案的真实合法性和凭证作用并不等于档案就具有法律效力，数字档案也如此。人们在研究档案的凭证作用及其法律问题的过程中进入了一个误区，就是“混淆了档案本质属性与法律效力的关系。主观地将档案的原始性与真实性作为档案具有法律效力的前提条件，犯了逻辑上和理论上的双重错误，与法律上对法律效力的认定已相去甚远，因而造成在研究电子文件的法律效力问题中不加思索地将这一观点加以引用的错误，将如何保证和维护电子文件的真实有效安全的问题同电子文件的法律效力问题混为一谈”。事实上，“只有具有法律的效力、法律上的效力或法律认可的效力内容的档案文件才是具有法律效力的档案文件。一般的不具备法律约束力或契约的档案文件，如报告、总结、讲话、记录、图纸、信件、手稿、照片等则没有法律效力，但可作为一种法律凭据在社会活动中起到其他材料无法替代的凭证或依据作用”。[3]二是档案的凭证作用并不等于法律证据。档案所具有的凭证作用与法律上所讲的证据是有一定区别的，档案可以作为法律凭证，但不是指法律范畴的证据而言的。证据是司法机关在诉讼中用以证明案件事实的依据，无论在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中都对它有一系列的规定。档案只有在特定条件下才能成为证据。即使是真实的档案，要成为证据，必须由相关的国家权力机构确认其真实、合法并加以采信才可作为证据。也就是说档案能不能成为证据，不是档案部门所能决定的，档案部门惟一能做的就是提供真实可靠的档案。
对于数字档案的法律凭证问题来说，并不需要档案界研究确定数字档案能不能成为法律证据或具有法律效力，而应研究如何在档案法律范畴内确立数字档案的法定地位，保障数字档案的法律凭证作用。这需要做的有三项工作：其一，对于在国家机构、社会组织和公民个人的各种社会活动中直接形成的数字档案，正如在第一个问题中所讨论的，要在档案法定定义中给以表述，以确定其在档案法律中的地位。其二，对于在社会活动中直接形成的数字档案，档案法律对其从生成到归档都应规定十分规范的管理程序，规定严格而科学的技术标准和业务管理制度，以确保数字档案的真实性、原始性和可靠性。其三，对于馆藏的纸质和其他载体的档案进行数字化后的数字档案，应在技术条件保证其不失真并采取其他相应的管理措施的情况下，档案法律中确定其具有与档案原件同等的效力。
3.数字档案的利用问题
数字档案馆是以高度的开放、信息的共享、便于利用者利用为优势的。然而现行的档案法律的有关规定都限制了数字档案馆的这种优势。我国《档案法》第十九条规定：“中华人民共和国公民和组织持有合法证明，可以利用已经开放的档案”。《中华人民共和国档案法实施办法》（以下简称《档案法实施办法》）第二十二条规定：“中华人民共和国公民和组织，持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明，可以利用已开放的档案”，“外国人或者外国组织利用中国已开放的档案，须经中国有关主管部门介绍以及保存该档案的档案馆同意”。这样的规定显然对数字档案馆是不利的，并且与时代的发展不相适宜。其一，随着我国加入WTO，对外将更加开放，而在利用开放档案中，对中国公民和组织与外国人或组织的利用档案的手续内外有别不一样的规定已不合时宜，这样的规定对外国公民来说是一项歧视性规定，因为它违背了国民待遇原则。对于利用开放的档案应中外公民一视同仁，不能内外有别。对于利用开放的档案，通行的做法是不能有内外区别的。美国国家档案馆就规定：“档案馆的职责是收集资料加以保管以供世界各地学者研究之用”。[4]“在美国政府档案馆和许多私人档案馆中，外国利用者拥有和美国公民同样的利用权”。[5]其二，数字档案馆是开放的，在网络环境下是不受国界限制的，如果不进行身份认证或限制利用，那么对中国公民和外国公民都是一样的，能够在数字档案馆的环境下实现档案信息共享，这也正是数字档案馆的优势所在。然而，这样却出现一个问题，这样做是违反我国现行档案法律规定的。其三，数字档案馆要遵守我国档案法律关于利用档案的规定，就必须建立网上身份认证制和访问审批制。这样做会带来一些问题。一是建立身份认证和访问审批，必然要增加技术设施和管理成本；二是操作复杂困难，对于外国公民和组织利用我国的开放档案，在网络环境下如何操作“经中国有关主管部门介绍”和“档案馆同意”，显然是复杂困难的；三是身份认证、访问审批和操作复杂使得数字档案馆的优势难以发挥。事实上，如果不修改档案法律关于利用开放档案内外有别的规定，就会使数字档案馆陷入一种两难的局面。
4 数字档案的公布问题
《档案法》对档案的开放与公布都做了规定。档案的开放与公布是两个不同的概念，“档案开放是指将原来处于封闭状态的档案依法向全社会公开，供社会各方面利用，将过去控制在一定范围内使用的档案转变为供全社会利用”。[6]“档案的公布是指由国家授权的档案馆或有关机关，依法将可以向社会开放利用的档案的全部或者部分原文，或者档案记载的特定内容，通过报纸、刊物、图书、声像、电子等出版物发表、电台和电视台播放、公众计算机信息网络传播以及公开出售、展览、公开陈列等形式，首次向社会公开发布，使社会知晓的行为”。[7]两者的区别在于档案的公布是“首次向社会公开发表”。“档案的公布是对档案开放的一种积极的作为。其意义在于，只要档案内容一公布，利用者就了解了其内容，全社会都可以利用，而利用者在利用档案中，有可能利用公布了的档案内容，自然不再涉及公布权的问题。但如果利用的是尚未公布的档案，则利用者未经批准，不得以任何形式予以公布。”[8]
对档案的开放与档案公布的规定，很显然是针对以保管纸质档案为主的传统档案馆而制定的，在传统档案馆条件下可以得到执行，也不会出现两者矛盾的现象。然而在数字档案馆条件下，情况就发生了变化，数字档案的开放与公布变得不再好区分而合二为一了。数字档案信息传递网络化是数字档案馆的重要特征之一，数字档案馆是依赖于网络运行的，数字档案信息是要靠网络传播的。对于利用者来说，如果他不是非要到数字档案馆所在地去利用档案的话，他利用数字档案馆中的数字档案的惟一途径就是计算机信息网络，而事实上数字档案馆的数字档案的主要传播途径或者说惟一的传播途径就是计算机信息网络，这也正是数字档案馆的优势所在。但是，这就带来一个情况，对于数字档案馆来说，其档案的开放和公布是同时发生的，因为《档案法实施办法》第二十三条第七项规定，档案公布可以“通过公众计算机信息网络传播”，这时，开放即公布，开放与“首次向社会公开发布”没有了区别。在这种环境下，开放与公布没有了区别，却又会出现几个问题：一是利用者不会再出现任意公布或擅自公布尚未公布的开放档案的现象，但是却将原来利用者任意公布或擅自公布尚未公布的开放档案可能造成侵害国家利益和公民合法权益的风险转嫁给了数字档案馆；二是数字档案馆要避免上述风险，即使采取身份认证、访问控制和声明开放的档案是没有被公布的档案等措施也无济于事。因为对利用者来说他利用的是档案法律规定的档案公布途径传播的档案信息，是公布的档案信息。数字档案馆惟一有效的做法是不开放那些可能引起纠纷的应开放的档案，但这样做又有违反档案开放法规之嫌。另外根据传统档案馆的经验，其在开放的档案中被公布的只是很少一部分，在档案馆控制如此之严的情况下还经常发生侵权纠纷，如果数字档案馆大量公布档案，恐怕引起的纠纷会更多。而如果数字档案馆只公布开放档案一少部分，大部分不开放公布，那么数字档案馆的建设也就变得毫无意义。剩下的选择，就是修改档案法律关于开放与公布的条款，或者删除档案公布的计算机信息网络传播为法定途径，或者规定数字档案馆可以声明对访问控制的开放档案为未公布的档案；三是如果不对档案法律关于档案开放与公布条款进行修改，那么对数字档案馆来说就会处在两难的境地。而如果默许数字档案馆对数字档案的开放与公布同时进行的做法，那么现行的档案法律关于档案开放与公布的条款将如同虚设，又会使档案法律陷入尴尬境地。究竟如何解决这些问题，还需要我们深入研究探讨。
5 数字档案利用的收费问题
《档案法实施办法》第二十二条规定：“各级各类档案馆……提供社会利用的档案，可以按照规定收取费用”。因此对于数字档案馆来说，向利用者适当地收取数字档案信息利用费也是合法的。而数字档案馆的建设投资巨大，且是以政府投入为主，由于我国是发展中国家，现阶段很难拨出更多的资金来建设和发展数字档案馆，因而利用数字档案信息收取一定的费用也是合理的。
虽然，数字档案的利用收取一定的费用是合法合理的，但是，合法合理未必就合我国的国情。一是档案馆属于国家拨款的文化事业性质的单位，向公民提供档案信息的利用是分内的事，免费查阅馆中的开放档案是纳税人依法享有的权利。对于数字档案馆来说仍是以政府投入为主，公民仍应该享有免费查阅利用的权利；二是现阶段远程利用者仅占普通利用者的很小一部分，即使收费也不会收取多少费用，与建设数字档案馆的费用相比是微不足道的。从长远看，即使普通利用者增加了许多，但是由于普通利用者大部分都是低收入者，他们负担计算机购置和上网费用已很勉强了，再收取数字档案利用费，增加他们的负担，恐怕会感到负担过重而降低利用数字档案的热情；三是传统档案馆的以往的经验。传统档案馆从20世纪90年代初就开始收取档案利用费，但是经过一段时间运行，大部分都已停止了收费。其原因是档案利用率长期处于低谷，“接待查阅档案者日均二三人次的省级档案馆，日均不足一人次的区、县档案馆决非个别现象”，[9]大部分档案馆每天接待利用者平均1-2人，年收费不过几十元至几百元，还不够交纳办执照和验审的费用。前车之鉴，数字档案馆的情况估计也好不了多少。而且，即使数字档案馆的收费比传统档案馆多，但相对于数字档案馆的建设和维护的巨额投入来说，只不过是杯水车薪，无济于事。
事实上，目前我国大部分档案馆对档案利用都是无偿服务的，即使收费的也收的很少。数字档案馆的情况如果要收费的话，也不会比传统档案馆好到哪里去。因而数字档案馆收不收费将会是艰难的选择。而如果数字档案馆与传统档案馆都不收费的话，那么档案法律规定收费的条文也就形同虚设了。
6 数字档案著作权、隐私权的保护问题
档案法律对档案著作权、隐私权的保护问题本来就没有做太明确的规定。在传统环境下并没有解决好，在数字档案馆环境下，由于信息传递的方便性和快捷性，用户控制的难度加大，如何对档案著作权、隐私权进行保护的问题受到更加严峻的挑战，变得更加突出。这一方面需要技术上的支持，另一方面更需要档案法律和相关法律的完善及有机的衔接。
6.1 数字档案著作权的保护问题。受著作权保护的档案具有双重身份，它既是作品又是档案。档案作品是一种“特殊形式”的作品，受到权利人“著作权”和档案馆“管理权（或所有权）”的双重控制，对其使用不仅要符合《著作权法》，还要符合《档案法》。但是档案的所有权与著作权是不同的。“档案的所有权与著作权虽同属依法产生的绝对权利，但两者分属于民事权利体系中的物权与知识产权两个不同的领域，具有不同的概念和基本内涵”，“档案所有人若将所有权转让与他人之后，并不意味着受让人同时也获得该作品的著作权”。[10]然而由于没有对档案所有权和著作权明晰的界定和认清两者的关系，就使得“现在《档案法》和《著作权法》在档案的开放、公布（相当于《著作权法》上的‘发表’）、利用方面的规定中存在着多处冲突。比如：《著作权法》规定：‘发表权属于权利人’，但《档案法》第二十二条第1款规定：‘属于国家所有的档案，由国家授权的档案馆或者有关机关公布；未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人无权公布’。那么，档案作品的发表权究竟是属于权利人，还是属于档案馆呢？又比如：《档案法》第二十一条第2款规定：‘中华人民共和国公民和组织持有合法证明，可以利用已经开放的档案’。如果利用的是已经发表过的档案作品，上述规定与《著作权法》并不冲突；如果利用的是未发表过的档案，按照《著作权法》的规定，这种利用应该受到权利人的控制，并非持有合法证明就可以不经权利人授权而利用（注：档案馆对档案作品的‘开放’并不意味着权利人同意‘发表’该档案作品）”。[11]《档案法》和《著作权法》的交叉与互不衔接的矛盾，需要研究解决，尤其是在数字档案馆环境下，数字档案的开放与公布很难区别，解决这个问题就显得更为迫切，并对数字档案馆的建设有着重要的意义。
6.2 数字档案中的隐私权的保护的问题。由于现代信息技术的飞速发展与广泛运用，可以更快捷、更容易、更大信息量地刺探他人的档案信息，个人隐私随时都有可能被他人非法披露和传播。因此，加强对数字档案隐私权的法律保护就显得非常重要。然而，在立法方面，我国有关隐私权的法律保护起步较慢，不论是《档案法》还是其他相关法律，“对隐私权的保护比较零散，缺乏衔接性、统一性，还没有一个比较系统的全面保护公民隐私权的立法。因而在这方面还存在着缺陷和漏洞”。[12]这对数字档案馆的建设会产生不利影响。因此，档案界应加强对档案隐私权保护的立法研究，加快立法进程。另外在立法中要处理好档案开发利用与隐私权保护的关系，既不要有意扩大保护范围而影响档案的开发利用，也不应缩小保护范围而使公民隐私权受到侵扰。要把隐私权保护控制在一个合理适度的范围内，还应与其他相关法律做好衔接。
总之，与传统档案馆相比，数字档案馆是一个新生事物，在其建设发展过程中，有许多问题需要我们去研究解决，档案法律问题就是数字档案馆所涉及的重要问题之一。当然数字档案馆所涉及的档案法律问题远不止本文所述的这些，还有数字档案馆建设中所涉及的档案法律与其他相关法律衔接的问题，还有档案法律未涉及的而又必须明确规范的问题等等，这些问题都亟待我们去探讨并加以解决。