宋折杖法的再探讨，本文主要内容关键词为：宋折杖法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
宋太祖建隆四年（公元963年）吏部尚书张昭等奉诏制定了折杖法，作为流、徒、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免远徒，徒罪得免役年，笞、杖得减决数”。（注：马端临：《文献通考》卷一六八《刑考》。）宋折杖法的制定，是唐以来刑罚制度演变的结果。宋折杖法制定的意义在于：它结束了唐末五代以来酷刑肆虐、法出多门的混乱局面，“俾官吏之依凭，绝刑名之出入”，（注：李焘：《续资治通鉴长编》（以下简称《长编》）卷四乾德元年三月癸酉。）在宋代第一次以法律形式制定出一个统一的，比唐大中七年（583年）的折杖法更简便、更完备的刑罚执行标准，从而奠定了两宋300多年刑罚体系的基础和格局。关于宋折杖法，国内外学者已有不少研究成果。（注：参见薛梅卿：《〈宋刑统〉研究》第十《〈宋刑统〉刑制“折杖法”辨析》，法律出版社1997年版；（日）川村康：《宋代折杖法初考》，《早稻田法学》第六五卷第四号，1990年；川村康：《政和八年折杖法考》，杉山晴康编《裁判と法の历史的展开》，敬文堂1992年版；安国楼：《宋代笞杖刑罚制度略论》，《河南大学学报》1991年第1期；郭东旭：《宋代法制研究》第四章，河北大学出版社1997年版。）折杖法作为徒、流、杖、笞刑的代用刑这一观点，学界已基本接受。但是仍有一些问题，如折杖法究竟制定于何时、关于折杖法中的小杖、宋徽宗大观以后折杖法的变化等，尚待进一步探讨。本文试就这些问题谈一些看法，希望得到学界同仁的指正。
一、关于折杖法的制定时间
宋折杖法究竟制定于何时，学界主要有两种观点，一种观点以日本学者川村康为代表，认为折杖法制定于建隆四年。另一种观点以薛梅卿先生为主，认为折杖法早在建隆三年，即《宋刑统》颁布前已经制定。（注：薛梅卿：《〈宋刑统〉研究》第208页。以下所引薛梅卿先生观点均出于此，不再另注出处。）后者的主要依据是《宋刑统》卷十九《贼盗律》所附的两条敕文。这两条敕文事关折杖法制定时间的论证，同时也事关宋初刑罚制度，有必要予以仔细分析。敕文之一为建隆三年二月十一日所颁：
起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年；不满三贯文，决脊杖二十，配役二年；不满二贯文，决脊杖十八，配役一年；一贯文以下，量罪科决。其随身并女仆偷盗本主财物，赃满十贯文足陌，处死；不满十贯文，决脊杖二十，配役三年；不满七贯文，决脊杖二十，配役二年；不满五贯文，决脊杖十八，配役一年；不满三贯文，决臀杖二十。……应配役人，并配逐处重役，不刺面，满日疏放。
敕文之二为同年十二月五日所颁：
今后应强盗计赃钱满三贯文足陌，皆处死。不满三贯文，决脊杖二十，配役三年；不满二贯文，决脊杖二十，配役二年；不满一贯文，决脊杖二十，配役一年。其赃钱并足陌。不得财者，决脊杖二十放。
薛先生把敕文规定的“决脊杖二十、配役三年”及“决脊杖十八、配役一年”刑看成是流刑加役流和流二千五百里的代用刑。从而认为这是《宋刑统》颁布前，宋已经制定折杖法的证据。然而，实际上这些规定虽有折杖法内容，但与建隆四年制定颁布的折杖法尚有区别，其中“决脊杖二十、配役二年”的刑罚等级是建隆四年的折杖法所没有的。建隆四年法规定：加役流，决脊杖二十，配役三年；流二千里至三千里，分别决脊杖十七、十八、二十，皆配役一年。薛先生对此认为，“之所以出现‘二年’这种配役刑期，可能有当时的客观原因，或是初定刑等轻重尚不完善，或是‘一年’误写为‘二年’；还有可能是《宋刑统》此处附进这两条敕文时，没有依《名例律》‘折杖法’改过来，以致小有出入。”薛先生的这些推断都不具说服力。首先，照薛先生说法，似乎建隆三年制定了折杖法，但不完善，建隆四年颁布时加以修改过。可是我们实在找不到这种说法的证据。张昭在建隆四年上折杖法的奏言中并未提及建隆三年曾有过一次修定折杖法的活动。我们至多只能说建隆三年张昭奉诏修折杖法，翌年修成颁布。但这并不等于说建隆三年已制定成折杖法。
其次，“配役二年”，两条敕文中凡三见，不可能全都误写，特别是第二条敕文云“不满二贯文，决脊杖二十，配役二年；不满一贯文，决脊杖二十，配役一年”。假如其“二年”为“一年”之误，那么这条敕文所定前后刑等就变得重复而毫无意义了。
第三，所谓“没有依《名例律》‘折杖法’改过来”的说法，与薛先生的折杖法定于建隆三年的说法是自相矛盾的。既然建隆三年已制定折杖法，为什么建隆三年敕文所规定的配役二年制还要改依建隆四年颁布的折杖法呢？究竟哪一年正式制定了折杖法？总之，薛先生的推断不能自圆其说。
笔者以为“决脊杖二十，配役二年”的刑罚并不误。在宋初，这一刑罚是与“决脊杖二十，配役一年”的刑罚同时存在的。如果说因建隆三年敕文有配役二年的规定从而认为折杖法尚不完善的话，那么请再看折杖法制定后的太宗太平兴国二年（977年）三月诏令规定：
自今禁买广南、占城、三佛齐、大食国、交州、泉州、两浙及诸蕃国所出药、犀牙。……应犯私香药、犀牙，据所犯物处时估价，纽足陌钱，依定罪断遣。……二千已上，决臂（臀）杖二十；四千已上，决臂（脊）杖十五，配役一年；六千已上，决脊杖十七，配役一年半；八千已上，决脊杖十八，配役二年；十千已上，决脊杖二十，配役三年；十五千已上至二十千，决脊杖二十，大刺面配沙门岛；二十千已上，决脊杖二十，大刺面押来赴阙引见。（注：《宋会要辑稿》（以下简称《宋会要》）食货三六之一至二。）
诏中除了决脊杖十八、配役二年的规定外，还有决脊杖十七、配役一年半的刑罚，都与建隆四年制定的折杖法有着明显不同。这条史料印证了上述建隆三年决脊杖二十、配役二年的刑罚规定并非误写。宋初，与建隆四年折杖法不相吻合的折杖数及配役年限材料还有许多，笔者将这些材料列表于下：
其中量刑有的是用五刑本刑，有的是用折杖制，规则尚不统一，这是宋初新旧法交替时期的一种反映。从表中材料可以看出，大部分折杖之制和配役年限与建隆四年制定的折杖法根本不符，特别是乾德四年（966年）规定的徒一年半配役一年、徒二年配役一年半的刑罚，与建隆四年折杖法规定的“徒罪得免役年”的刑罚毫无相同之处。显然它们是两种不同的刑罚。这些史料清楚无误地告诉我们，宋初，在建隆四年制定的折杖法之外还存有另外一种刑罚制度。关于这一制度，笔者曾在另一篇文章里作了论述，（注：《宋代刑罚体系研究》，中国宋史研究会第八届年会论文，收入《宋史研究论文集》，宁夏人民出版社1999年12月版。）认为这是在宋初尚未统一全国的情况下，唐五代旧法与宋初新法混合使用后产生的特殊刑罚。实际上其总体是作为有刑期的配隶法行用，而非折杖法。即使是建隆四年折杖法制定后，其仍在实施之中。因此须将两者区分开来。
早在建隆三年以前，宋的刑罚中就有折杖法的规定。如《宋会要辑稿》食货二三之一八载：太祖建隆二年四月诏“以蚕盐贸易及入城市者，二十斤以上，杖脊二十，配役一年”。所规定的刑罚与后来宋正式制定的折杖法是一致的，但我们不能因此而说建隆二年就制定了折杖法。
有关折杖，可以追溯到唐前期。众所周知，唐前期制定的《唐律》中就有折杖代役的规定：“诸工乐杂户及太常音声人犯流者，二千里决杖一百，一等加三十，留住，俱役三年。”（注：《唐律疏议》卷三《名例律》。）犯流罪者，决杖后，可以免流徙，就地服役。这种以杖代役、以杖代流法为后世徒、流刑实施折杖法提供了可以借鉴的样板。唐大中七年，宣宗敕云：“法司断罪，每脊杖一下，折法杖十下；臀杖一下，折笞杖五下。则吏无逾制，法守常规。”（注：王溥：《唐会要》卷四一《杂录》。）规定以脊杖代法杖，臀杖代笞杖，开启了折杖法的先河。五代时，也用折杖法。《五代会要》卷二十《县令下》载后晋天福八年（943年）三月敕：“……如乡村妄创户及坐家破逃亡者，许人纠告。勘责不虚，其本府与乡村所由，各决脊杖八十，刺面配本处牢城执役。”“决脊杖八十”，数字恐有误，然脊杖为折杖之刑，当无疑问。此外还可看出，五代于折杖的同时还科以刺面配役刑。这种刑罚制度也为刚建立政权的宋代所沿用。在宋初的头三年，宋还无暇制定新法，多沿用前朝旧制。《宋会要辑稿》刑法一之一曰：“国初用唐律、令、格、式外，又有《元和删定格后敕》、《太和新编后敕》、《开成详定刑法总要格敕》、后唐《同光刑律统类》、《清泰编敕》、《天福编敕》、周《广顺续编敕》、《显德刑统》，皆参用焉。”正由于宋初沿用唐五代旧法，法出多门，无统一标准，所以才会有建隆四年三月宋新折杖法的出台。于是宋代才有了一个统一的徒、流、杖、笞刑的执行刑。当时立法官张昭在上折杖法时奏曰：“仰承睿旨，别定明文，俾官吏之依凭，绝刑名之出入，请宣付有司颁行。”（注：《长编》卷四乾德元年三月癸酉。）张昭说得很明白，制定折杖法是为了使法官有个统一的执刑依据。如果说建隆三年已制定了折杖法，为何翌年还要“别定明文”？
总上所述，建隆三年宋太祖两篇敕文所规定的折杖之刑并不完全是宋代制定的，其中夹杂着唐五代以来的旧法。北宋前三朝，是新旧之法混用的过渡时期，除了宋新定的折杖法之外，宋还沿用前代的配隶法和折杖法。宋代新折杖法的正式制定时间应为建隆四年三月。如果说，在此之前，宋太祖曾以诏敕名义间或规定过有关折杖的刑制，那也仅是对某一特定事件发布的临时措施，是零碎不全面的，并非正式立法，不具有普遍适用性，在司法活动中不能广泛引用。这在《宋刑统》卷三十《断狱律》中有规定：“诸制敕断罪，临时处分不为永格者，不得引为后比。”即使有这种临时措施，与建隆四年经立法程序正式制定颁布的折杖法比较起来，无疑，我们只能以后者为法律修成之标志。因为后者作了删削整理，将适宜普遍和长期使用的内容法律化了。以宋《太祖实录》和国史为主要依据修成的《宋史·太祖纪一》也记载得很明白：乾德元年（建隆四年十一月改元“乾德”）三月癸酉“班新定律”。这与北宋编年体史书《续资治通鉴长编》卷四所记载的张昭上折杖法的日期是一致的。所谓“新定律”，无疑指的就是折杖法。同时从《宋史》记载也可看出，当时人是把张昭等整理过的折杖法当作新律来对待的。关于折杖法制定时间，其实北宋的张方平早已说得清清楚楚：“皇朝建隆四年，太祖皇帝神智英武，自立一王之法，始建折杖之制，一百折二十，以次为差。”（注：张方平：《乐全集》卷二四《请减刺配刑名》。）
二、关于折杖法中的小杖
张昭在上折杖法的奏言中云：“旧据《狱官令》用杖，至是定折杖格，常行官杖长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不过九分，小杖不过四尺五寸，大头径六分，小头径五分。徒、流、笞、杖，通用常行杖。……徒、流皆背受，笞、杖皆臀受。讯杖如旧制。”（注：《长编》卷四乾德元年三月癸酉。）奏言云通用常行官杖以决徒、流、笞、杖刑，区别在于除了决杖之数不同外，犯人受杖部位也不一样。值得注意的是，其中有刑具“小杖”尺寸的规定，但具体起何作用却没有说。这小杖究竟派什么用处？唐《狱官令》：讯囚杖大头径三分二厘，小头二分二厘；常行杖大头二分七厘，小头一分七厘；笞杖大头二分，小头一分半。（注：《宋刑统》卷二九《断狱律》。）唐制杖具分三种：讯囚杖、常行杖、笞杖。宋讯囚杖沿用唐制，更改了常行杖的尺寸，但笞杖之名却不再出现，相应的却有小杖之制。这小杖实际上相当于唐之笞杖，只不过尺寸不同，功能亦有变化。笔者以为，笞罪执行时，是用常行官杖击打臀部的，不再以笞杖行决，是以废弃笞杖之名。但笞杖却另有用处（以下详论），为免混淆，以小杖名之。考南朝萧梁时，杖制有三：大杖、法杖、小杖。（注：《隋书》卷二五《刑法志》。）其中就有小杖。宋小杖之名可能取乎此。
由于宋折杖法规定徒、流、笞、杖刑一律用常行官杖执行，过去作为笞刑行刑工具的笞杖在折杖法中似乎已失去作用，但折杖法仍将其当作一种刑具而加以规定，这必定是有原因的。北宋元祐六年（1091年）尚书省有一官员任永寿，因罪被判以杖一百、千里编管之刑。行刑后，改判徒一年、千里编管，于是“依律敕折杖法，小杖决余罪十下”。（注：《长编》卷四五八元祐六年五月丙子。）依宋折杖法，杖一百，折臀杖二十，任永寿已决臀杖二十。改徒一年，应决脊杖十三，折合臀杖二十六，减去已决臀杖二十，尚剩臀杖六，折笞杖当二十下。（注：臀杖准折笞杖之制，参见《庆元条法事类》卷七三《折杖减役》。）结果任永寿小杖决余罪十下，可能取其整数而已。通过此案，可以得知小杖乃是作为折杖法的拾遗补缺而存在的。此外小杖还有以下作用：
《折狱龟鉴》卷四《马亮纵囚》载：
真宗朝，因宴，有亲事官失却金
一片，左右奏云：‘且与决责。’上曰：‘不可，且令寻访。’又奏，‘只与决小杖。’上曰：‘自有寻访日限，若限内寻得，只小杖亦不可行也。’
《宋会要辑稿》刑法七之八载：
（天圣）四年审刑院言：“准敕，军员节级等因公事情不涉私，行小杖决人十五已上，因而致死者，具奏取裁。自来法寺检断，依诸色官员因公事小杖决人杖数过多致死律条，考囚数过以致死者，徒二年定断取旨。缘军法务严，与他官不同，若依上条，似未允当。
《历代名臣奏议》卷三十四《治道》载蔡襄奏言：
律有监临主司，不合行罚，敕许执衣、白直，得施小杖。臣窃谓天下州县官司、京师百司，唯执衣、白直，令依敕科罚，其余公事，各随所属长吏、长官行之。
执衣、白直都是供官府役使的当差人。宋人吴曾说：“今世在官当直人，谓之‘白直’。”他们如有过失，主管可按敕之规定施以小杖。（注：吴曾：《能改斋漫录》卷二《白直之称》。）
《温国文正司马公文集》卷五四《乞罢保甲招置长名弓手札子》云：
其上番者，随县尉逐捕盗贼，自节级以上，各令管所辖之人，若所辖之人有小可过犯，许一面区分，不得过小杖十下。
神宗熙宁五年（1072年）宋政府规定：
保丁更番在巡检下教习武艺。……私为人代名上番，杖六十，受赃重者，从重。保正、保长知而不举，笞四十，私逃亡杖六十，计逃日补填。酉点不到，不赴教阅，许小杖科决，不得过七下，余送本县施行。（注：《长编》卷二三七熙宁五年八月壬辰。按：“七下”，乃据四库文渊阁本，中华书局点校本作“七十”，误。上文私逃亡罪重于不赴教阅罪，仅杖六十，折臀杖十三、小杖二十六，赴教阅罪轻，不可能小杖科决七十下，显系讹误。）
这条史料记载的小杖科决七下，是对轻微罪的薄罚，而且不必送县衙即可行刑。哲宗元符元年（1098年）刑部奏：
纲运纲梢兵级雇到火儿，同于本纲仓库兵级，……犯笞罪，许押纲人及专副以小杖行决，不得过十五。（注：《长编》卷四九四元符元年二月壬午。）
分析上述所引史料，可以得出以下结论。
1.小杖与唐代的笞杖相似，但两者的尺寸有差别。所谓小，乃是相对于常行官杖而言。
2.小杖是对已决犯改判后余罪的执行刑具。在行决之杖应通计时，起拾遗补缺的作用。
3.小杖又是用以惩治微罪的一种刑具。政府部门的官吏，因公事对他们所管辖的部属人员可以小杖直接行决，不需要经衙门，也无需经长官审理判决。所决杖数通常在十数下左右。宋对一般罪犯的惩处，规定“诸州笞、杖罪，不须证逮者，长吏即决之，勿复付所司”。（注：《长编》卷二五雍熙元年八月戊寅。）“诸处长吏无得擅断，徒、杖刑以下，听与通判官等量罪区分”。（注：《长编》卷三七至道元年正月戊申。）与这些规定相比，以小杖行刑更具有“便宜行事”的特点。
须注意的是，除了折杖法规定的小杖外，军队中也有小杖刑具。宋太祖建立政权后，加强中央集权统治，制定了严密的军法，约束控制军队。小杖即是维持军法军纪的刑具之一。上述天圣四年审刑院的奏言就提到了军法用小杖制与行政官员用小杖制的区别，表明军队中小杖刑具的存在。政和五年十一月钱归善奏：“臣检会《政和敕》，诸笞、杖笞诸军小杖制度违式者，已有断罪之文，而独讯囚杖、枷杻未有专法，臣欲乞下有司修立补完，以称陛下钦恤之意。”（注：《宋会要辑稿》刑法六之七八。）文中所言“笞、杖”，乃指刑具而非罪等之刑，笞即小杖，所言“若”者，意乃“及”也，与下文“诸军小杖”并列，也说明军队中另有专用小杖。南宋时，仍有这两种小杖制度。《庆元条法事类》卷七十九《养饲官马》断狱令：“诸失养饲官马，应科校者，以诸军小杖。”又同书卷七十三《折杖减役》名例敕载：“诸决杖应通计者，计所犯杖数，以相准折，每笞二十（按：“十”字衍。）下（原注：诸军小杖同），折大杖一。”敕文中诸军小杖与笞杖是并列的，这是当时确有两种小杖的有力证据。《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）卷一《约束州县属官不许违法用刑》载：“照得在法，笞、杖自有定数，笞至五十而止，实决十下，杖至一百而止，实决二十下，未尝有累及百数者。惟军中用重典，则有法外之刑，然必是其罪合减死一等，始有决小杖一百者。”军法有小杖杖一百者，远比民政用小杖制重得多。两种小杖的功能是有明显区别的。
北宋前期，小杖在法律文书中的正式名称即为本名，北宋天圣七年（1029年）修定的《天圣令》卷二十七《狱官令》载：“诸杖皆削去节目。官杖长三尺五寸，……小杖长不得过四尺五寸。”（注：此书藏天一阁博物馆。参见拙作《天一阁藏明抄本〈官品令〉考》，《历史研究》1999年第3期。）北宋徽宗大观、政和更改折杖法后，用小杖决笞刑，在法律文书中，小杖改称“笞杖”。但在实际司法活动中仍有沿用旧称“小杖”的。如成书于政和七年的《作邑自箴》卷一云：“狱具并大、小杖称量如法，用火印。”与小杖相对应，尺寸稍大的官杖则称“大杖”。（注：《宋会要辑稿》刑法六之七九。）
三、宋徽宗大观以后折杖法的变化
宋折杖法实施了一百四十多年，由于宋代社会政治经济的发展，到徽宗大观二年（1108年）开始发生变化。《文献通考》卷一六七《刑考》载：
（大观）二年，更定笞法，自今并以小杖行决，笞十为五，二十为七，三十为八，四十为十五，五十为二十。不以大杖比折，用为定制。
诏令规定笞罪的行刑刑具不再用常行官杖，代之以原先用来决微罪的小杖。比折的杖数也与先前不同。虽然比折后的平均杖数增加了，但因小杖的体积小于常行官杖，所以刑罚实际上并不见重。至政和八年（1118年）四月宋徽宗再次下诏更改折杖法：
……杖、笞改而为小折大，以迄于今，未之能改。世治乱不同，则刑重轻亦异。今天下承平日久，囹圄数空，当缓刑省罚……除徒三年、杖一百外，可依下项：徒二年半、杖九十，可十七下；徒二年、杖八十，可十五下；徒一年半、杖七十，可十三下；徒一年、杖六十，可十二下；笞五十，可十下；笞四十，可八下；笞三十，可七下；笞二十，可六下；笞十，可五下。（注：《宋大诏令集》卷二0二《除徒三年杖一百立判杖数诏》。）
这条诏书就徒、杖、笞刑的折杖比数作了部份调整。史称此为“递减法”。（注：《宋史》卷二00《刑法志》二。）至于用刑刑具、受刑部位没有提到，有学者由此认为这次修改是不完备的。其实政和八年的修改，是在业已行用的大观二年更定笞法基础上进行的。此诏书所言“杖、笞改而为小折大，以迄于今，未之能改”，显然指的是大观二年更定笞法以后的情况。因此，我们把这次调整同大观二年的修改联系起来看，就没有不完备之感了。如前所述，大观二年更定笞法，除用小杖代常行官杖，比折一定数量的笞杖外，其他方面，如受刑部位等一仍折杖之旧，按建隆四年规定办，没有变动。亦即用刑刑具和受刑部位并未改变，以小杖决笞刑，击打臂部；以官杖决杖、徒、流刑，击打背部。沿用这些规定，这在当时是很清楚的事情，不会有什么疑问。因此，诏书没有必要赘言。
折杖法经政和八年修改后，流、徒、杖、笞刑的行决杖数减少了，但也引出了一个问题：对于行决之杖应通计的犯人来说，无形中却加重了刑罚。以下将新旧法作一比较，例如，某罪犯，先判杖七十之刑，依修改后的新折杖法执行，决臀杖十三。后因罪重，改判徒三年。徒三年折脊杖二十，据宋诸杖通计比折法，脊杖二十比折臀杖四十，（注：《庆元条法事类》卷七三《折杖减役·名例敕》。）改判前已决臀杖十三之刑应通计，臀杖四十减去已决十三，尚余臀杖二十七待决，比折脊杖十三。脊杖十三的本刑即徒一年半。而旧法，先判杖七十之刑，折臀杖十五，改判徒三年，折脊杖二十，比折臀杖四十，已决臀杖十五之刑应通计，臀杖四十减去已决十五，尚余臀杖二十五待决，比折脊杖十二。脊杖十二的本刑即徒一年。比较下来，新法反比旧法重。这样一来，就失去了政和新法原有的减刑意义。为此，宋徽宗分别于重和元年（政和八年十一月改元）十二月、宣和元年（1119年）及宣和四年就诸杖通计比折法作了补充：
应犯徒三年，已决杖七十或杖八十，并减就杖一百。
应加役流并流三千里，若已决杖七十以上，该通计，并其余流罪折杖数外，应入新减数徒罪之人，并减就杖一百。
徒三年及流三千里、加役流，已决杖六十应通计者，……并减就徒一年。（注：《庆元条法事类》卷七三《折杖减役·申明》。按：既然重和及宣和年间就诸杖通计比折法作出补充规定，说明诸杖通计比折法在北宋时就制定了。《庆元条法事类》乃沿用北宋之法。）
这三条规定对行决之杖应通计的犯人皆作减一等罪处分，以解决因政和折杖新法所造成的实际刑罚加重的问题。
除了宋徽宗时期的几次修改外，折杖法另还有一些变化。其一是刑具小杖尺寸的变化，据南宋制定的《庆元条法事类》卷七十三《决遣》断狱式载，“长止四尺，上阔六分，厚四分，下径四分。”小杖体积比建隆四年时所定小杖要小。小杖尺寸的变化不知发生于何时，《庆元条法事类》虽制定于南宋宁宗时，但其中的许多条款却是沿用北宋的。因此小杖尺寸有可能早在北宋时就更改了。
其二，判流罪并附加配罪从刑的犯人，以及犯流罪的妇女，一并决脊杖二十、配诸军。不再区分杖十七和杖十八刑等。同时，废除了原本就地服役一年或三年的规定。（注：《庆元条法事类》卷七五《编配流役·名例敕》。）其中女犯人行刑之变化则早在太宗淳化四年就开始发生了。（注：《宋会要辑稿》刑法四之三。）
其三、北宋徽宗时规定以小杖取代常行官杖，成为笞罪的行刑工具。决杖数至十下为止，击打部位仍沿旧制不变。杖罪折杖后仍以常行官杖击打臀部。这个规定到南宋执行起来发生了变化。《清明集》卷七《义子包并亲子财物》条判语云：“蔡福、陈顺、春喜、来喜、小童，姚岳婢仆，辄敢党附真孙，搬捵主家财物，……并各从恕，勘杖一百，内小童年十四，改决小杖二十。”勘杖一百，即杖一百，依折杖制，实决臀杖二十。其中小童原也判杖一百之刑，法官考虑到其年幼，从轻法落，改决小杖二十。问题是，宋法令中并无决小杖二十的规定。微宗政和八年颁布的折杖递减法规定，折杖后的小杖决数分别为五下、六下、七下、八下和十下。又南宋胡石壁云：“照得在法，笞、杖自有定数，笞至五十而止，实决十下，杖至一百而止，实决二十下。”（注：《名公书判清明集》卷一《约束州县属官不许违法用刑》。）笞至五十而止，实决十下者，与政和八年颁布的折杖递减法中的小杖决数是相符合的，显然是指小杖而言。换句话说，折杖后的法定小杖数最多决十下，并无决二十之制。据此，上述法官判小童决小杖二十之刑完全背离了此规定。那么法官是依据什么做出这样的判决？笔者以为，这一判决是法官根据案子的实际情况参照有关法令做出的。
在宋代，法律规定，徒以上罪，必须由州以上司法机构审判，杖罪以下，县一级有权审理。（注：《宋会要辑稿》刑法三之一一至道元年五月诏；《庆元条法事类》卷七三《决遣·断狱令》。）如徒以上罪，凡法重情轻，或法轻情重者，则必须上报朝廷裁决。“故事，州郡之狱有疑及情可悯者，虽许上请，而法司多举驳”。（注：李元纲：《厚德录》卷二。）前述小童等人触犯了刑法，理应判以杖一百之刑。但小童年幼，属法重情轻。因此案乃杖以下轻罪，无须上奏朝廷，法官有权自行处治。于是法官根据小童的年龄，改用小杖行决，以替代官杖。结果杖数不变，刑具改小，实际减轻了刑罚。又同书卷八《衣冠之后卖子于非类归宗后责房长收养》条判语云：“刘珵两将元老卖弄，为父不父，本合勘决，且与从荫，决小杖二十。”刘惇祖父曾任衡州知州，是官宦之后，改从轻决小杖二十，以示优待。决小杖二十，可能也是杖一百的代用刑。同书卷九《叔伪立契盗卖族侄田业》条载：“黄延不合书契及立批领交钱，勘杖八十，陈秀不合作牙保押契，决小杖十五。”黄延判杖八十，是本刑，折合臀杖十五。陈秀决小杖是折杖刑，两者并判，说明不是同一刑等。陈秀的本刑虽未说明，然据政和八年颁布的折杖递减法推算，也应是判杖八十之本刑，折合臀杖十五，当用官杖行决，法官从轻发落，易以小杖行决，大约是陈秀的罪行较轻的缘故。
从上述例子，我们可以看出南宋后期，折杖法的运用发生了变化，存在一种现象，即杖罪犯，可以小杖代替官杖行刑。这表明南宋的司法审判，并不是完全机械地依照折杖法行事，法官可以根据具体案情，灵活运用法令，进行判决。至于笞罪犯，可能是折杖后的刑太轻，而不被重视，因此在《清明集》里没有决小杖十以下的记载。
其四，南宋出现了以竹篦代大杖行刑的记载。《清明集》卷十一《引试》条判语曰：“（吴敏中）文理粗通，故与免受大杖，改决竹篦二十。”同卷《士人以诡嘱受财》条：“余子能决竹篦二十，以代大杖，仍编管五百里。”此外尚有“从轻决竹篦十五”、“决竹篦十下罢”、“决竹篦二十编管一千里”等案例。（注：《清明集》卷十二《讼师官鬼》；卷十二《士人教唆词讼把持县官》；卷十三《哗鬼讼师》。）决竹篦数计有十下、十二下、十五下、二十下、三十下多种等级，与政和八年颁布的折杖法中的笞杖刑完全不同。宋折杖法规定“常行官杖长三尺五寸，大头阔不过二寸，厚及小头径不过九分。小杖不过四尺五寸，大头径六分，小头径五分……，讯杖如旧制”。（注：《长编》卷四乾德元年三月癸酉。）讯囚杖如旧制，即唐制：“大头三分二厘，小头二分二厘。”（注：杜佑：《通典》卷一六八《刑法》。）刑具用何种材料制成，没有说。考《宋刑统》卷一《名例律》载疏议曰：“笞者，击也。……汉时笞则用竹，今时则用楚。”据沈家本考，“楚”者，乃荆也，木也。（注：沈家本：《历代刑法考·刑具考》。）北宋张方平说：“太祖皇帝神智英武，自立一王之法，始建折杖之制，一百折二十，以次为差，杖制用木而大于棰。”（注：《乐全集》卷二四《请减刺配刑名》。）《文献通考》卷一六七《刑考》六载：“高宗中兴，著令：“诸狱具，当职官依式检校，……捵、钳、锁、杖制各如律，不得微有增损。”所谓“律”，即《宋刑统》中的律。“各如律”，就是说，上引《宋刑统·名例律》所载笞杖用木制，仍为南宋法之定制。南宋乾道四年（1168年）臣僚奏言：“凡讯囚，合用荆子，一次不得过三十，共不得过二百，此法意也。”（注：《文献通考》卷一百六十七《刑考》。）荆子即木。凡此种种，都说明宋折杖法规定的几种刑具为木制，当无疑问。《清明集》所反映的竹篦是竹制的刑具，与木制刑具小杖当无关系，因而可知其为另一种刑具。竹篦作为宋代刑具，不知起于何时。《文献通考》卷一百六十七《刑考》载：南宋乾道四年“臣僚言：杖、笞之制，著令具存，轻重大小之制不得以私意易也。……凡守令与掌行狱之官，并令依法制大小杖。”所言刑具没有提及竹篦。据编定于宁宗嘉泰二年（1202年）的《庆元条法事类》卷七十三载，南宋法定刑具仅笞与杖两种。并无竹篦。又谢维新《古今合璧事类备要》外集卷十八《刑法门》载《名例敕》：“笞一十决笞五下，二十笞六下，三十笞七下，四十笞八下，五十笞十下，并放。杖六十臀杖十二，七十臀杖十三，八十臀杖十五，九十臀杖十七，一百臀杖二十，并放。”宋修敕令格式，“以刑名为敕”。（注：王应麟：《玉海》卷六六《元丰编敕》。）“自名例以下至断狱，凡十有二门”。（注：《长编》卷三四四元丰七年三月乙巳条注。）《古今合璧事类备要》成书于宝祐五年（1257年）。书中所谓《名例敕》当是修于南宋淳祐二年（1242年）的法典《淳祐敕令格式》的一部分。决笞五下至十下，是指决小杖。其中也没有关于竹篦刑具的规定。因此可以判断，竹篦乃非法定刑具，大约流行于南宋后期。接下来我们再探讨竹篦与小杖的关系。
《清明集》卷五《继母将养老田遗与亲生女》及卷八《衣冠之后卖子于非类归宗后责房长收养》收载了法官翁浩堂的两件判词，其中都有“决小杖”的判语，皆表示薄罚的意思。翁浩堂为宝庆二年（1226年）进士。而《清明集》中“决竹篦”案例的书判官员蔡杭、吴雨岩、胡石璧皆为南宋理宗绍定（1228-1233年）以后的官员。（注：见陈智超：《宋史研究的珍贵史料》，《名公书判清明集》附录七，中华书局点校本，1987年版。）他们与翁浩堂差不多都生活在同一历史时期。又宋慈《洗冤集录》卷五受杖死条，内有司法官检验尸体须查验“小杖痕、大杖痕”事项。小杖痕显是以小杖击打后的伤痕。《洗冤集录》成书于淳祐七年（1247年）。而蔡杭在其一篇记述淳祐九年案例的判词中，也用了“重究竹篦二十”的量刑。（注：《清明集》卷十一《引试》。）这些表明“决小杖”和“决竹篦”作为两种刑罚在同一时期是并存的。小杖与竹篦作为刑具都在通用之列。没有谁取代谁的问题。从判词看，竹篦代大杖行刑，也是从轻发落，与小杖代大杖有着相似的作用。但两者比较起来，以竹篦行刑显然要比小杖行刑更轻。
研究折杖法，南宋判案汇编《清明集》是不能不参考的。在这本书里，有个令人困惑的问题，即直接判决臀杖的案例特别的少，仅有四件；而判决脊杖的案例比比皆是，多达一百二十多件。在南宋，决脊杖是对犯徒、流罪犯的实际折杖。而决臀杖是对杖罪的实际折杖。直接判决臀杖的案例如此之少，以致使人怀疑当时折杖法之臀杖是否实施。这是一个奇怪而又不能不探讨的问题。
自北宋折杖法制定以来，法官对某一案件作出的量刑决定，通常可分成两种：其一为笞、杖、徒、流、死五刑系统之法定刑名称，即本刑，如“流三千里”、“徒三年”之类。其二为宣告刑名称，是本刑经折杖法比折后的刑罚，如“决脊杖十八”、“决臀杖二十”、“杖脊二十”。比如岳飞一案中，大理寺对岳飞部属僧泽一的判决云：“合流三千里私罪断，合决脊杖二十，本处居住（作）一年，役满日放。”（注：李心传：《建炎以来朝野杂记》乙集卷十二《岳少保诬证断案》。）“合决脊杖二十”即是折杖后的实际杖数。在《清明集》里，所判本刑罪，多以“勘杖”之语宣判。倘若是判“勘下”之语，则又带有不即行执行，暂且记下罪名，以观后效的意思。《清明集》卷三《比并白脚之高产者差役》一案载罪犯张世昌避逃差役，法官判曰：“张世昌勘下杖一百，押赴蕲春县日下着役。如更敢拒顽，就行申解照断。”张世昌如不好好服罪的话，则法官勘下的一百杖刑即付诸执行。
在《清明集》里，犯徒、流罪的犯人，法官一般都判以“决脊杖”这一徒、流罪的实际执行刑。与此判决形成反差的是，犯了杖罪的犯人，法官却大量判以“勘杖”、“从杖”、“杖”本刑，而不直接判以实际执行刑。据日本学者川村康先生统计，判“决脊杖”的有一百二十三人，判“决臀杖”的仅有四人。但以“勘杖”本刑替代“决臀杖”的判语却出现一百四十一次，以“杖”替代“决臀杖”的判语出现五十二次。以“从杖”替代“决臀杖”的判语出现十七次。（注：（日）川村康：《宋代折杖法初考》，《早稻田法学》第六五卷第四号，1990年。）法官为何在判处徒、流罪时大量用折杖法结案，而在判处杖罪时，却用本刑结案？笔者以为，这与宋代的避讳制度有关。
宋《文书令》规定：“诸犯圣祖名、庙讳、旧讳、御名，改避，余字有他音，及经传子史有两音者，许通用，正字皆避之。若书籍及传录旧事者，为字不成，御名，易以他字。”（注：《庆元条法事类》卷三《名讳》。）对犯宋皇帝名讳问题，规定了处理办法。南宋光宗名“惇”，宋代韵书作“都昆切”，音“dun”；“决臀杖”之“臀”，“徒浑切”，（注：陈彭年：《广韵》上平声卷第一。）音“tun”，与“惇”字声母虽不同，可以不避，但是两者的韵母却是相同的。由此带来了不小的麻烦。在宋代，某一案件定判后，必须由长官对犯人宣读判词。南宋刘克庄在一份案件的书判中云：“汪伯仁押下司理院勘问。假写除附公据及过房书帖之人，如实供，当与阔略，或更隐讳，枷勘。及读判，汪伯仁不到奉判，此必是本司见役公人有与之相为表里者，……两词人并仰押在厅前听候书判。”（注：刘克庄：《后村先生大全集》卷一九三《乐平县汪茂元等互诉立继事》。）又乾道四年（1168年）臣僚奏言中有“呼囚书字，茫然引去，指日听刑”之语（注：《文献通考》卷一六八《刑考》。）这两条材料所言“听候书判”、“听刑”，都是听法官宣判之意。当法官对犯人宣读判决结果时，如果咬字吐音不准确，特别是方言口音浓重的话，很容易把“臀”音读成“惇”音，将“决臀杖”念成“决惇杖”音，从而犯下弥天大罪。这决非法官们所愿意冒险做的。我推测，法官们为了谨慎起见，采取了变通办法，对杖罪犯，判以“勘杖”、“杖”、“从杖”之本刑，而不直接判以实际执行刑的“决臀杖”，以减少麻烦。这一避讳倾向，同样也反映在成书于光宗赵惇之后的法令汇编《庆元条法事类》里。此书卷七十三《折杖减役》名例敕：“诸罪人应决而役者，计所役日，以减笞杖之数，每二十七日当脊杖一；九日当大杖一；七日当笞一。”在折杖法中，杖刑分为脊杖、臀杖和笞杖三种。《名例敕》把原臀杖之刑改名为大杖之刑。而大杖本指刑具，是脊杖和臀杖的行刑刑具。现以大杖指代臀杖之刑，显得不是很恰当。为什么要这样替代呢？除了避讳原因外，实在找不出其他理由。当然在法律里并没有硬性规定要避“臀”字。如果法官要直接书判“决臀杖”，也是可以的。因此在《清明集》里偶尔还有“决臀杖”判词的记载。
《宋史》卷二百《刑法志》二云：“中兴之初，诏用政和递减法，自是迄嘉定不易。”“嘉定”为宁宗年号。《宋史》曰终嘉定朝，用政和递减法不改。那么这是否意味着嘉定之后，就改变了折杖法呢？如果是的话，为何下文不交待嘉定之后的变化呢？其实这一问题牵涉到元修《宋史》的材料来源。元灭南宋后，将临安宋史馆所藏宋历朝所修国史及“诸注记五千余册”运往元朝的国史院。（注：《元史》卷一五六《董文炳传》。）后来元末修《宋史》，主要就是据这些史籍而成。宋人自己所修的国史先后有过四部。最后一部《中兴四朝国史》，所叙史事止于宁宗嘉定朝。《宋史·刑法志》间接取材于宋国史，所叙折杖法自然沿用《中兴四朝国史》的说法，到嘉定朝为止。然而，南宋实行政和递减法并非止于嘉定。晚于嘉定朝的绍定二年进士胡石璧的一条判词云：“照得在法，笞、杖自有定数，笞至五十而止，实决十下，杖至一百而止，实决二十下。”（注：《清明集》卷一《约束州县属官不许违法用刑》。）将此法与政和递减法对照，两者的量刑标准是一致的。又前引成书于宝祐五年的《古今合璧事类备要》，其所载《名例敕》规定的折杖法也是与政和递减法相吻合的。这些都说明即使在嘉定以后，南宋依然实行着政和递减法。
从以官杖行刑作为流、徒、杖、笞罪的代用刑，到以小杖替代常行官杖来决笞罪，再到以小杖替代常行官杖来决杖罪，最后又以竹篦代常行官杖决杖罪，所有这些变化，反映出两宋折杖法是朝着轻刑方向发展的。然而这仅是问题的一个方面，并不能说明宋代整个刑法的减轻。笔者认为，宋代实行主、从刑制，折杖法乃是主刑的执行刑，而主刑之外宋通常还判加犯人刺配、编管、移乡等从刑。宋代主刑刑罚趋轻弱化，但从刑的适用却逐渐地重于主刑。宋代刑罚的实施过程，是一个刑罚向两极分化发展的过程，呈现出轻者愈轻，重者愈重的刑罚执行趋势。这与宋代广泛运用从刑并逐渐加重从刑的政策是紧密相关的。关于这个问题，已超出本文所要论述的范围，俟另文论述。
收稿日期：1999-11-15