BOT投资方式和相关法律框架初探，本文主要内容关键词为：相关法律论文,框架论文,方式论文,BOT论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际BOT方式概述
BOT这一英文缩写原文为BUILT——OPERATION——TRANSFE可翻译为建设——经营——转让，这是国际上为动员私人投资基础设施经常采用的一种办法，具体做法就是政府将公用基础设施的建设和经营权交给私人资本，并授予特许权，然后由私人企业自行筹资建设，并在建成后自行运营取得预期收益，若干年后再移交给政府。
BOT实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系。在私人资本并不是很雄厚的中国，目前所开展的BOT实际上是中国政府与外国私人企业的特许权协议关系，是吸引外资参加基础设施建设的一种手段，所以中国的BOT被称为“外商投资特许权项目”。
国际BOT方式具有以下几个特点：
（一）国际BOT方式的一方是政府部门，另一方是外国私营部门；
（二）对于国际BOT方式的政府部门一方来说，该方式具有引进技术与利用外交相结合的特点；
（三）国际BOT方式不同于传统意义上的合资、独资或交钥匙方式等，其主要区别在于：
1.主体不同：国际BOT方式的主体为政府部门与私营部门，而传统的利用外资方式的主体一般为企业与企业之间；
2.国际BOT方式的经营管理一般是在项目方政府许可范围内由建设方依照自己的经营管理模式来进行，而传统利用外资方式的经营管理是依照双方合同约定或项目方国家的有关法律进行；
3.国际BOT合作期满后，建设方将把设施转让给项目方的政府，而传统利用外资方式合作期满后，标的将按合同约定的办法转让给另一方或合同约定的其它单位；
4.国际BOT项目的执行是一个非常复杂的过程，它牵涉到很多关键的，相互之间能良好协调和合作的关系人，如项目投资者、股东、项目建设公司、政府部门、借贷者、用户、保险公司等。因此，BOT项目的成功在很大程度上要取决于项目方政府是否给予了强有力支持，传统利用外资方式一般则没有如此复杂；
5.国际BOT方式一般采用国际招标方式来选择建设方，而传统利用外资方式一般不采用也无需采用招标方式来招商。
近几年，BOT方式在全球流行，原因在于这一方式对项目所在国具有极大益处：其一，采用国际BOT方式，东道国政府可以避免因其一项基础设施的建设而背上财务负担；其二，可增加外国私营企业对本国整体经济发展的收入，而与公共部门相比，由一个私人公司来承担项目的建设和运营，能取得更高效率；其三，在项目实施过程中，东道国可以学习外国先进经营管理经验，并获得先进的技术和成套设备。
二、我国发展BOT应解决的主要法律问题。
（一）经营权问题
BOT项目在我国被称作专营权项目或特许权项目，这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其范围受到一定限制。项目公司经营权主要包括两部分：一是与项目专营有直接关系的投资建设、维修养护、收费等权利，二是与项目有间接关系的包括利用设施从事餐饮、观光、娱乐等经营权，政府作为BOT项目的最终受益人，可在符合产业政策的前提下，通过立法形式，明确规定经营权的权利、义务，允许投资者采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，政府可通过确立资产经营状况指标，要求投资者公开财务状况，禁止转让和出售经营权等方式，对投资者和经营活动进行有效监督和控制。
（二）外汇平衡问题
项目公司经营项目的收益通常是以当地货币的形式表现的，因而外国的私营公司和银行一般都要求东道国政府允许其将当地货币收入转换成硬通货并可自由汇出境外，所以在BOT项目的运营期，解决外汇平衡是非常重要的，经营项目所需的当地货币能否兑换成外汇汇出成为外商获利的先决条件。随着我国外汇管理制度的改革和逐步与国际接轨，我国建立了以市场供求为基础的单一的有管理的浮动汇率制度，但我国外汇交易仍是在一个有限的市场内进行，离完全的自由兑换还有着相当距离，因此，为解决外汇平衡与汇出，我国应作出政府保证，可考虑将外汇问题与补偿贸易结合起来，一方面缓解国内对外汇需求的压力，另一方面可扩大出口贸易。
（三）风险分担问题
尽管BOT方式投资于东道国基础设施建设对外国投资者是一项有利可图的商业行为，但它与一般投资项目相比存在更大的政治风险和不可抗力风险。政治风险是指政府变更或政策、法律改变，给基建项目的经济效益带来不利影响。此外，东道国的宏观经济政策是否稳定也是政治风险，如过高的通货膨胀率，财政赤字、偿债危机等。政治风险是BOT项目的外国私人投资者难以精确预测的。为了减少风险，从事BOT项目的投资者除了慎重分析项目所在国政治因素，以确保投资后不会因东道国的国内政治因素变化而导致投资失败或经营损失外，还要东道国政府提供一定程度保证，如发生上述风险，政府应给予补偿。不可抗力风险是指项目参加者不能预见、不能克服、无法防止的客观事件，如战争、内乱、国有化、政府限制，自然现象如地震、台风、洪水、火山爆发等可以对工程产生巨大影响的事件。对于这种风险，不能要求东道国政府全面承担，而应由双方商定承担比例。
（四）政府保证问题
投资者在BOT中承担了项目从融资、建设、经营到最后移交过程中的全部风险，为了降低风险，通常要求政府提供保证。政府在BOT项目中的保证有两类，第一类是对投资回报率等问题的商业性担保。目前国际上BOT项目投资回报率有两种模式，一种是“固定地率式”，即由项目所在地政府按照事先协商确定投资回报率，承担投资回报数额，而无论实际经营状况。另一种是“浮动地率式”，即政府和项目发起人通过谈判确定投资回报率的上限和下限，在回报率上下限范围内经营收入都为项目公司所有。第二类是政府对BOT项目发起人所作的政策性承诺，项目发起人往往要求政府提供有关税收优惠、外汇风险、原材料供应和土地征用等各类承诺，政府对BOT项目作出具体承诺时，可根据内容不同采用不同方式，对于提供建设用地、辅助设施、税收优惠等合理承诺要求，可以在法律允许范围内，通过专项立法形式予以确定；对于提供原材料等承诺要求，不应作具体承诺，而应通过协议安排加以解决。
三、BOT投资方式的法律框架
当前，规范BOT投资方式的操作程序和运作方式，通过立法实现BOT与现行法律体系的衔接，制订有关BOT的管理办法和框架文件，已成为我国急需弥补的立法课题。
（一）立法模式选择
各国关于BOT的立法模式大致分为两种，一是单项立法形式，如柬埔寨于1995年通过的《关于管理和经营部门以BOT合同方式参与基础设施的条例》。另一种是由现有法律加以规范。以澳大利亚为例，它没有专门的BOT项目管理法，但已有法律对BOT运作提供了完整的法律框架。我国BOT立法应采取单项立法模式，制定一部专门的BOT法规和法律，以解决BOT项目投资方式在我国遇到的共性问题。目前在法律、法规尚未出台的情况下，地方政府可根据地区特点和BOT项目发展需要，制定关于BOT整体制度的地方性法规，待时机成熟后再制定国家级法规。
（二）程序规则
BOT法中应具体制定程序规则，包括如下内容：(1)国家应设立专门机构来统一协调和管理BOT项目；(2)确立允许外国投资者投资的项目范围，(3)规定申请、审批程序，如外商向政府递交项目建议书，提供可行性研究，主管部门对BOT的审查、选择、资格预审、组织招标、投标等。
（三）实体规范
(1)外国投资者资格要求：投资者在所有权、登记、鉴定、许可等方面要符合中国法律要求，应享有较高信誉，在BOT项目方面从融资、工程、建设、运营到维修等各阶段均拥有一定管理经验，技术能力达到项目要求标准。
(2)资金管理：可规定项目资金的一定百分比由投资者承担，还可规定投资者从政府机构的融资，不能超过该基础设施或项目总成本的20%。
(3)税收优惠：凡投资我国急需项目的，可免除或减免所得税。
(4)外汇平衡：可允许投资者按外汇市场比价汇出外汇。
(5)经营期限：根据具体项目性质不同，在合同中明确规定经营期限，一般期限最长不超过50年，既要保证投资者的投资回报，又要保证国家利益。
(6)经营权限制规定：不允许投资者未经批准转让或出售经营权。
(7)争议解决：通过协商、诉讼或仲裁方式解决纠纷。BOT项目实施中可能引起争议，应在合同或协议中明确适用我国法律。对于BOT项目贷款协议引起争议，可选择适用我国法律或外国法律。