地方性刑事诉讼规则研究，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,地方性论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国是单一制国家，法律的制定权统一于中央。与此同时，中国也是一个地域辽阔、人口众多的多民族大国，各地的政治、经济、文化发展水平并不均衡。这应当是“我们在思考中国法治问题时绕不过去的关于中国国情的两个最基本的判断”。①如何制定一部充分考虑各地差异并保证得到统一实施的法律并非易事，这需要立法者在制定法律时能够收集到足以反映各地社会发展状况的真实信息，并采取“最大公约数”方法截取其中的共有部分，作为制定法律的底线，并及时根据社会发展情况进行调整、修订。 从《刑事诉讼法》的制定和两次修订情况来看，确保法律统一实施的上述条件并不完全具备。 第一，全国人大在制定《刑事诉讼法》时虽然进行了较为扎实的调研、论证，试图把握中国当前的实际状况，努力制定出符合国情的法律，但因调研地区的不全面性、调研手段的限制和调研信息的准确性不足等，不可能完全了解中国各地的差异。加上《刑事诉讼法》制定时公检法等机关的支配性影响，很多条款实际上是公检法等机关利益博弈的结果，而非源自真实的国情。这就会导致《刑事诉讼法》制定之初就无法充分考虑地方差异并确保寻求到“底线”，从而可能造成国家立法和地方实际之间的脱节。 第二，这种立法缺陷可能因为中国立法试图引导、推动社会发展的目标而进一步加剧。这种通过立法来推动社会发展的法律制定模式必须着眼于将来，以某种法治理想、国际准则或西方法治国家的成熟制度作为模板。就刑事诉讼制度而言，这种立法方式的典型表现就是2007年修订的《律师法》有关会见权的规定。这会导致“早熟”制度与地方实际之间的差距进一步加剧，地方司法机关无所适从。② 第三，即便是制定法律时考虑到了各地差异，但是社会总在不断发展，法律不能朝令夕改，各地还是可能面对法律滞后性所面临的各种难题。 简而言之，在中国这样一个地方性差异客观存在且差异明显的转型期大国，我们不可能期待立法机关所制定的《刑事诉讼法》能够完全充分地兼顾到各地的社会发展状况，并确保得到整齐划一的贯彻。 因此，我们所面临的问题是：到底是尊重客观实际，赋予地方立法机关、司法机关创设符合地方性要求的刑事诉讼规则的权力，还是坚持法律的统一，不允许各地作出任何变通或者革新？ 中国的司法现状已经给出了答案。 从20世纪80年代开始，各地为了解决当地所面临的现实问题，开启了一场迄今为止尚未中断的声势浩大的地方性刑事司法规则的创制活动。单以北大法宝法律法规数据库中的“地方性法律法规”作为统计来源，③我们就查到了与刑事诉讼有关的地方规范性文件共计160份，其中由地方立法机关制定的地方性法规共计5份，地方政府颁布的地方性规章共计4份，地方司法机关单独或者联合颁布的地方司法文件共计122份，地方政府部门颁布的地方规范性文件共计29份。根据从其他渠道所收集资料，这些规则只不过是我国地方性刑事诉讼规定的“冰山一角”，地方性刑事诉讼规则的实际数量远超于此。④ 面对数量如此之多的地方性规则，我们到底应如何对待？站在形式法治立场的学者深感忧虑，认为它们“往往突破现行有效的刑事诉讼法的规定，有的甚至与刑事诉讼法的规定发生直接的、正面的冲突”，“存在一定的‘正当程序危机’”。⑤站在地方性司法改革积极效果的学者则认为，诸如此类的地方性规则可以有力推动中国刑事诉讼制度的发展，“我们不能贸然否定，更不能全然拒绝”，否则“新的法律制度可能永远不能成长起来，中国的刑事诉讼制度永远只能在域外刑事诉讼制度背后亦步亦趋”。⑥ 刑事诉讼法学界争论的核心通常聚焦于“合法性”和“合理性”之争。所有的以“改革”为目标的地方性规则都必然会面临合理不合法的窘境。因此，看似针锋相对的争论只是两种不同法治立场的表态。笔者认为，对于地方性规则，我们必须首先把握它们之所以诞生的社会条件和制度背景，分析它们的具体样态，了解它们的具体内容和产生过程，然后才能结合法理对它们的优劣得失作出一个相对公允的评价。作为一种在实践中自生自发或者中央机关选择性控制下的打击犯罪和保障人权的地方“立法”，它们不仅数量众多，形式多样，而且背景各异，功能各异。从地方性刑事诉讼规则的制定程序来看，它们俨然遵守一种准“立法”的过程。不管我们是否承认它们的“法律”地位，实质上它们已经成为地方司法机关办案的一般性要求。我们既不能一概地因为地方性规则“形式违法”就嗤之以鼻，也不能因为它们所取得的各种成绩而一味地对它们额手相庆。未来地方性刑事诉讼规则的发展道路应当尽可能抑制其不足并发挥其优势，确保它们在法治的轨道下推进中国刑事程序的现代化进程。 二、地方性刑事诉讼规则产生的动因和条件 (一)地方司法环境的客观差异 任何一种活动都无法摆脱行为的客观环境。就刑事诉讼活动而言，全国各地不仅诉讼的外部环境存在差异，而且诉讼的内部环境也存在差异。诉讼的外部环境是指一个地方的经济、文化等社会发展水平，诉讼的内部环境是指一个地方的犯罪率和犯罪类型、司法人员的专业化和职业化发展水平、公安司法机关的内部组织结构等构成要素。地方性刑事诉讼规定的产生是由于中国各地刑事司法所处的司法环境所存在的客观差异所致。 自20世纪80年代推行改革开放以来，中国在经济上取得了巨大的进步，在整体国民经济不断提升的同时，各个地方的经济发展差距也相对拉大。这集中体现在东部与中西部地区以及城市和乡村之间的差距之中。刑事诉讼作为公共产品，是一种需要国家财政投入的资源耗费行为。国家不可能通过平均分配财政资源确保每个地方的司法资源完全均衡，各个地方的经济发展水平的差异会导致各地资源投入总量的差异。“社会发展差异的必然性必然导致调整规则不同的必然性，而现实中的疆域广阔的各地因发展差异巨大而对法律的需求程度明显不同。”⑦在经济发展水平较高的地方，它们通过增加司法投入而提升刑事诉讼的人权保障水平，从而导致人权保障程度的地方性差异。 例如，在许多案件中，被害人因受犯罪行为侵害致死的，犯罪嫌疑人、被告人由于自身经济赔偿能力有限，无法给予被害人的近亲属物质赔偿。若不及时化解被害人亲属面临的难题，可能会引发新的社会问题，并可能导致被害人的亲属对诉讼施加非理性的干预。全国统一的被害人救助制度尚未建立，被害人的亲属能否得到救助以及获得的救助款额就与各地的经济发展水平存在密切联系。无锡市作为经济发展水平较高的地级市，在2009年该市人大常委会就制定了地方性法规《无锡市刑事被害人特困救助条例》，以“缓解刑事被害人的家庭生活困难，维护社会和谐稳定”。根据该条例，刑事被害人因受到犯罪行为侵害致死的，依靠其收入作为主要生活来源的被赡养人、被扶养人或者被抚养人，可以获得1万元的救助，最高一次性可以获得5万元的救助。该条例明确规定，能够获得救助的对象只能是在无锡市行政区域内遭受犯罪行为侵害的刑事被害人，且刑事案件属于该市管辖。 中国不仅各地的经济发展水平差异较大，而且各地的文化发展水平也存在差异，这尤其体现在边疆少数民族地区。在青海等藏族文化传统较为浓厚的地方，至今还存在诸如“赔命价”等刑事习惯法。所谓“赔命价”，就是在发生杀人或者伤害致死案件后，双方当事人为缓解或者消除矛盾，由加害方提出赔偿或者被害方要求赔偿，然后由当地权威人物出面，根据惯例裁定被告人向被害人家属赔偿一定数额的财产，以化解纠纷和矛盾，法院在“赔命价”履行完毕之后，通常会判处非监禁刑。据学者调查，青海省部分藏区法院适用“赔命价”不成文法调解解决的案件占案件总数的80%，甚至有的地区达到了100%。⑧由于宗教、文化等因素的影响，“赔命价”这种超越了刑事诉讼和解范围的纠纷处理方式不可能因为制定法没有规定或者予以禁止就可能消灭。在少数民族习惯法中，有关法律的理念不是“杀人者死”，而是“杀人者赎”，“以罚代刑”是它们的特点。“赔命价”等少数民族刑事习惯法具有宗教性，藏传佛教认为，人被杀死后，再杀死杀人者，是一种用罪孽，而且人可以轮回转世，杀死杀人犯并不是最重的惩罚；而赔命价不仅可以惩罚杀人者及其家属，而且“命价”的一部分归寺院，可用于超度亡灵。⑨面对如此巨大的文化差异，强行地自上而下推行《刑事诉讼法》不但将会遭遇强大的文化抵制，而且还可能导致引发“彻底私了”坚决不报案等更为严重的社会问题。因此，部分藏族地区并没有因为法律禁止或者未授权而废止了这种纠纷处理方式，而是至今仍然保留着这种不成文的刑事诉讼规则。 诉讼内部环境是各地公安司法机关在办理刑事案件时所面临的客观犯罪形势和各种支撑诉讼程序运作的内部条件，如技术水平、人员结构和数量、内部组织架构。在一定时期内，诉讼内部环境也是一个相对客观的影响诉讼程序运作的外部因素。诉讼内部环境和诉讼外部环境并非独立的两个系统，而是相互之间存在影响的结构性要素。一个地方的整体社会发展水平会对诉讼内部环境产生直接影响，例如，经济发展水平较高的地区可能会吸引到优秀的法律职业人员，物质保障相对充裕，侦查技术较为先进，办案人员也具有较大的独立性，办案数量较多。不同地方诉讼内部环境的差异也导致诉讼过程中所要着力解决的实际问题的差异，进而产生了带有地方性色彩的刑事程序规定。 以取保候审制度为例，羁押率在我国居高不下的原因甚多，羁押替代措施无法发挥实效是核心因素之一。这在东部发达地区表现尤为突出，这是因为东部经济发达地区的外来、流动人员犯罪占据了绝对多数。以无锡所辖的某市为例，外来人员占到该市常住人口的40%，外来人员犯罪率在该市2007年达到了72%。外来流动人员涉嫌犯罪之后，一方面由于大多数无法交纳足够的保证金，另一方面在犯罪地也无法找到适格的保证人，即使符合取保候审的条件，也因难以满足条件而不得不予以羁押。如果允许犯罪嫌疑人回到户籍地执行取保候审，不仅大大增加了办案成本，而且增加了监管的难度，容易导致脱保和逃跑。这种由于特定地区涉嫌犯罪人员结构差异所导致的诉讼难题，客观上导致了刑事诉讼法有关取保候审的条件无法得到满足，造成了外地人被普遍羁押的现状。有鉴于此，我国沿海一带检察机关开始与当地的企业进行联系，建立“未成年人管护教育基地”和“外来人员帮教基地”，以提高外地人的取保候审适用率。⑩ (二)弥补立法规定不足的需要 任何一个国家的立法都不可能巨细靡遗地解决司法实践中遇到的所有问题。立法条文的有限性和司法实践的开放性是一对永恒的矛盾。这并不说法律制定的越简洁越好，而是要在法律的确定性和司法的裁量性之间寻求一个恰当的平衡，并通过法律解释和判例制度以及选拔高素质的司法人员以弥补立法规定不足可能出现的法律适用难题。 我国《刑事诉讼法》制定于1979年，法律条文共计164条。1996年国家对其进行第一次修订，将法律条文增加到225条，2012年第二次修订时增加到290条。从法律条文数来看，我国《刑事诉讼法》还略显“保守”，例如，《法国刑事诉讼法典》现有条文数为803条，《德国刑事诉讼法典》现有条文数为495条，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》现有条文数为477条。我们不能单纯以条文数的多少比较立法质量的优劣，而应当以立法条文是否能够满足司法实践的需要作为评价标准。在美国，能够适用于全国的“刑事诉讼法”主要只有宪法修正案第四条、第五条、第六条和第八条，但通过联邦最高法院的宪法解释，“美国刑事诉讼法”俨然已经成为世界上规则最为繁琐的国家之一。(11)如果一个国家有一套完备的司法解释或者判例法制度并且具备高素质的精通法律解释原理的法律人，即使立法条文数较少，也并不会对司法实践产生太大影响。 我国刑事诉讼法解释模式也存在缺乏有效回应司法实践具体问题的倾向。首先，我国刑事诉讼法的解释以司法解释为主，全国人大及其常委会并未就刑诉法实施中出现的问题作出权威性的立法解释，司法解释主体的部门利益化，不仅出现了一些明显违背立法目的的司法解释，还出现了一些相互冲突和矛盾的解释。其次，刑事诉讼法的司法解释多以整部法律或者某个制度作出解释性规定，并不关注个案适用过程中产生的具体问题，这种解释方法与其说是进行解释，倒不如说是在进行“二次立法”，因此对于解决全国各地司法人员在办理个案时所面临的困惑所发挥的指导、规范意义有限，尤其是忽视了各个地方的经济、文化发展水平的差异性。最后，我国并没有建立判例法制度，正在推行的指导性案例制度也尚未出现一个如何适用《刑事诉讼法》具体规定的指导性案例。这种不针对具体案例泛泛而谈的准立法性质的法律解释模式无法及时、有效回应全国各地所产生的具体问题。 从司法人员的法律素养来看，一方面，由于刑事诉讼的具体运作过程长期以来受到了较多案外因素的影响，刑事诉讼法的适用技术发展滞缓，司法人员重视如何“摆平”案件而不是如何适用《刑事诉讼法》；另一方面，由于司法人员的法律解释能力储备不足，加之长期以来形成的机械司法文化，以基层司法人员的个人法律适用技术弥补立法供给不足的问题也面临现实困难。 总之，由于立法条文较为简陋，相关的法律解释缺乏针对具体问题的明确解释，且难以兼顾地方差异性，指导性案例忽视刑事程序法的适用问题，各地基层司法人员又迫切需要能够指导他们如何应对各种地方性问题的具体规则，作为一种带有“地方司法解释”性质的规范性文件就应运而生。 (三)通过地方性试验形成制度的法律生成模式 改革一直是中国1978年以后的关键词。从家庭联产承包责任制开始，中国的制度改革模式向来重视一种“由点到面”的地方试验性改革。这种改革模式的典型特点是，通过地方性的“试点”或者“试验”，允许各地根据当地的实际情况探索解决问题的各种方法，从而形成一种地方试验改革竞争和淘汰筛选机制，成功的地方试点经验会得到高层的认可，并在高层的指示下予以推广，在推广的过程中再进一步总结、完善解决方案的可行性。经过检验后的新制度最终可能会被吸收到国家的政策和法律之中，并成为一种统一适用于全国的规范性要求。(12)对于中国这样一个地区发展不平衡的大国而言，如果不允许进行地方试验，“那么中国只有面临两种选择：或者维持原状，或者在没有任何经验积累的基础上贸然在全国范围内进行后果未知的改革，从而极大增加改革的风险和难度”。(13)这两种情形均不是“最优方案”。 地方试验最初主要适用于经济制度改革，后来逐步延伸到社会管理、政治制度和司法制度，现已成为中国独具特色的政策法律生成模式。近年来，由于冤假错案时有发生，量刑失衡较为严重，诉讼分流措施有限等困扰司法公信力和司法效率的现实问题，各地要么自发，要么得到上层的明示或者默示同意，积极地开展各种形式的地方性刑事程序试验改革。这就催生了一些带有“突破”法律的地方性刑事诉讼规则的出台。 早在2002年，南京市玄武区检察院对涉嫌故意伤害罪的11名学生作出了“暂缓不起诉决定”，并规定了3个月的考察期限，要求他们在考察期限内遵守特定的义务：遵守国家法律法规，不得从事任何违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报思想。如果犯罪嫌疑人履行了义务，就作出不起诉处理，否则则予以起诉。(14)为此，当地检察机关还制定了相关的规范性文件。 针对地方检察机关自发启动的这种扩张不起诉裁量权的试验性改革也并非没有反对意见，反对者以“法律依据不足”对其提出质疑。例如，诉讼制度属于立法法明确规定的“法律保留”事项，除非由全国人大及其常委会修改法律，任何人不得创设新的制度。也有人认为检察机关只有相对不起诉的裁量权，没有附条件不起诉与否的裁量权，这种扩张权力的行为于法无据。也有人认为这是检察院侵蚀法院刑事裁判权的越权行为。 应当说此类批评意见并无不妥。但是，如果地方性诉讼程序改革想要为国家以后制定相关的政策法律提供经验证据，按部就班地依照现有法律框架进行改革显然无法实现地方司法程序改革的目标。因此，地方刑事程序试验在一定程度上“违反”法律具有现实“必要性”。更关键的是，这种试验改革只要达到了较好的效果，事后通常都会得到上级机关的追认、支持和赞赏，这进一步激励了地方司法机关想方设法从推进诉讼制度革新的角度不断地进行试验性程序改革，以期在制度博弈中胜出，增加自己的社会影响、试点机会和政治资本。 三、地方性刑事诉讼规则的类型 (一)不成文规则和成文规则 从地方性规则的外在表现形式来看，可以把地方性刑事诉讼规则分为不成文规则和成文规则。不成文规则是指有关刑事案件如何处理的规则并非源自纸面上的具体规定，而是源自风俗、习惯、传统乃至司法系统内部形成的某种习惯性做法。成文规则是以正式的规范性文件就刑事程序或者其中某个方面的事项作出一般性规定的地方性规则。 由于刑事诉讼关涉公民名誉、财产、自由和生命等核心权益，如何判定犯罪嫌疑人、被告人的罪责，必须要依照法定程序制定的法律作为依据。因此，在刑事诉讼事项上，习惯法和制定法产生冲突的时候，应当认定习惯法无效，这是刑事诉讼“程序法定原则”的基本要求。 从1949年新中国成立以来，有关犯罪追诉、审判活动的习惯法已经越来越少，两者存在冲突的前提在绝大部分地区并不存在。在实行民族区域自治的少数民族地区，由于宗教、传统和经济落后等因素的综合影响，在部分地区至今仍然存在与刑事诉讼程序抵牾的地方性不成文规则。最为典型的当属前文所提及的藏族地区的赔命价文化。这是一种典型的“法外施恩”或者“法外处理程序”。从“地方性”而言，诸如此类的源自于民族传统、文化并内化于当地民众司法观念的不成文规则，属于一种最有代表性的“地方性”刑事诉讼规则。一方面，它们具有深厚的社会根基；另一方面，它们具有非常鲜明的“地方特色”，只是适用于特定地区的特定人群的程序规则。(15)本质上而言，以文化背景巨大差异所形成的不成文地方性规则与法律之间的冲突实质上就是所谓“民间法”和“制定法”之间的冲突。 由于不成文规则的特点所致，我们实际上无法检视中国当前各地到底形成了哪些具体的不成文规则，我们无法作更为深入的研究，只能在此处点到为止。与不成文的地方性规则相对应的是成文规则。成文规则则是我们将要研究的重点，因为它们有据可查。成文规则可以从功能方面进一步予以分类。我们在下文所进行的类型化比较主要是针对成文的地方性规则。 (二)重申性规则、解释性规则和创新性规则 从地方性规则的功能来看，可以划分为重申性规则、解释性规则和创新性规则。顾名思义，重申性规则即是重复规定已经被正式法律所确立的规则，其功能仅限于在地方性规定中重述有关法律法规，提示司法人员予以遵守。解释性规则则是地方性规则的制定者，根据当地实际情况或者法律的字面含义、立法目的和精神进一步明确有关法律规则的具体含义的规则。其功能在于便利于当地司法人员正确适用法律和统一当地的法律适用尺度，带有“准司法解释”的性质。创新性规则，则是地方性规则的制定者根据党和国家的宏观司法政策或者中央、上级机关的明示或者默示授权，超出当前的法律框架，创造性地制定某种新的诉讼规则。其功能在于通过制定新的诉讼规则，以改良我国某个诉讼制度的运作效果，充当司法改革“试验田”的角色，属于最激进的地方性诉讼规则。 我们以江苏省高级法院、江苏省检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅于2014年7月29日联合颁布的《关于律师刑事辩护若干问题的会议纪要》(以下简称《江苏刑辩纪要》为例，说明这三种不同功能规则在地方性司法规定的具体状况。《江苏刑辩纪要》内容极为细致，分别从委托辩护律师的一般规定、辩护律师的会见程序、辩护律师的阅卷权、辩护律师收集调取证据的程序、审前听取辩护律师意见和辩护律师执业禁止性规范等六大方面对该省的刑事辩护问题作出了规定，共计43条，涵盖了刑事辩护可能涉及的全部事项，堪称一部地方性的“刑事辩护法”。在《江苏刑辩纪要》中，三种不同功能的规则同时出现，不过各自所占的比例并不相当。 《江苏刑辩纪要》篇幅较大，但大多数内容均是对《刑事诉讼法》、《最高法解释》、《最高检规则》和《公安部规定》的重复性规定。重申性规则占据了绝对比重。其中，有的重申性规定直接照抄照搬有关法律规定或者司法解释原文，未作任何改动或者解释。例如，《江苏刑辩纪要》第25条规定：“辩护律师自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”该条内容直接源自2012年《刑事诉讼法》第37条第4款第1句。 《江苏刑辩纪要》也作出了一些带有“司法解释”性质的规定，对于一些司法实践中可能遇到的具体法律问题给出了较为明确的“解答”。例如，《江苏刑辩纪要》第7条最后一句规定：“对于需要临时借用看守所讯问室安排律师会见的，应当事先征得辩护律师书面同意，并关闭音频和录音设备。”这个规定以辩护律师同意作为前提，充分尊重了辩护律师的选择权，同时要求关闭音频和录音设备规定也落实了刑事诉讼法关于会见不得监听的要求。这是一个比较务实的尊重立法规定和精神的法律解释。 创新性规则属于理论界和实务界争议最大的一类地方性规则。该类规则通常具有地方立法的特征，会对现有法律框架下的权力和权利配置、程序模式、案件处理结果带来深刻影响。通常情况下，创新性地方规则是以专门的试验、试点改革的面貌出现的。例如，前述关于暂缓起诉或者附条件不起诉制度的地方司法改革创新。因此，在诸如《江苏刑辩纪要》这种主要以应用和解释法律为主要目标的文件中，创新性规则较少。《江苏刑辩纪要》只有一条规定突破了当前刑诉法的规定，可以视为一种创新性规则。《江苏刑辩纪要》第33条第2款规定：“审查逮捕的犯罪嫌疑人系未成年人的，人民检察院应当听取辩护律师的意见，并制作笔录附卷。”这一规定等于是构建了一种未成年人审查逮捕辩护律师强制介入机制，把检察机关可以选择听取辩护意见改为“应当”听取意见，把检察机关的裁量权转变为他们的职责。 四、地方性刑事诉讼规则的形成过程 (一)确定主题 确定拟制定的地方性规定的主题是整个规则形成过程的第一个环节。所谓“主题”，就是针对刑事诉讼中所涉及的哪个程序、制度制定具体的实施规则。从当前司法实践中各种不同的地方性刑事诉讼规则的内容来看，到底选择哪个方面的内容作为主题通常取决于以下几个方面的因素： 一是所面临现实司法问题的急迫性。正所谓“春江水暖鸭先知”，地方司法实务部门作为具体个案的办理者，最能够体会到司法实务当中所面临的现实问题，也最迫切需要解决他们所面临的司法困境，以“解决问题”为导向是地方性刑事诉讼规则较为普遍的特征。 二是与中央的司法改革目标和刑事政策的契合性。从1999年开始，最高法院每五年就会发布一份司法改革纲要，将特定时期的司法改革措施予以通盘考虑，并为每一项具体改革措施设定基本改革方案。2008年，中央成立了司法改革领导小组，负责制定司法改革规划。地方各级司法机关在确定具体的实施方案时不可能无视最高司法机关和中央司改领导小组所发布的改革纲要，自顾自地进行地方性规则的创制活动。特定历史时期司法改革的具体目标也成为地方性刑事诉讼规则的“选题”来源之一。除此之外，中央还会在一定的历史时期针对政法工作提出一些宏观的刑事政策要求(如“严打”、“宽严相济”、“三项重点工作”等)，这也会成为地方司法机关寻找“灵感”和确定主题的来源。 三是上级或者中央机关的选择性试点以及学界的试点建议。中央或者最高司法机关为了解决影响司法公正、效率的诸多问题，可能直接选择某个或者某几个地方的法院、检察院作为试点单位，通过给予各种正式的或非正式的资源保障和支持，检验某种新的诉讼程序的运作效果，并以此作为最终制定国家层面的规范性文件的实践依据。这种模式把顶层设计、控制和地方试验、探索紧密结合在一起，既可以在较大程度上避免地方性司法改革的盲目性，又可以降低刑事诉讼制度整体性变革的风险。 除由中央或者最高司法机关所推行的试点改革以外，近年来刑事诉讼法学界也有一部分学者开始积极投身刑事程序试点工作。例如，从2002年开始，樊崇义教授选取了北京海淀、河南焦作、甘肃白银分别作为东、中、西部的代表性地方，进行侦查讯问全程律师在场、录音、录像制度等三项制度试验。学界所推行的试点主题和实务部门推行的试点主题相比，通常具有以下特点：一是学界推行的试点主题带有一定的理论前瞻性，而实务部门通常不会把过于前瞻性的西方式的制度轻易投入试点工作之中；二是学界推行的试点通常是一种“实证研究”的具体展开，是以研究的心态进行试点，而实务部门试点通常以“解决问题”为进路，是以务实管用的心态进行试点。 (二)调研起草 一旦地方性规则的主题确定之后，就会进入有关规范性文件的调研起草阶段。调研的目的是尽可能充分地了解某个地方司法实践中的客观数据、案例、参照方案以及司法人员的意见，以作为起草规范性文件的基本依据。 调研的具体形式可以分为以下几种：一是通过发放内部调研通知的形式，要求下级公安司法机关按照调研提纲的具体要求，在规定的时间内报送辖区内有关问题的执行情况的汇报材料。二是通过直接召开座谈会的形式，召集具有司法实践经验的公安司法人员参与某个具体问题的讨论，听取他们的意见和建议。座谈会通常是内部书面调研手段的一种补充。三是通过参观访问其他地方公安司法机关，直接获取针对类似问题的地方性制度建设资源。因此，我们不难发现，在目前各地出台的地方性刑事诉讼规则中，存在许多完全雷同的规定和缺乏“地方特色”的“地方性”规则。 在开展调研工作的同时也会成立地方规范性文件的起草小组，负责调研内容的确定、材料收集和整理、调研总结报告的撰写以及草拟初步的规范性文件。同立法机关内部存在专门的立法工作人员不同，地方公安司法机关并没有专设的制定规范性文件的机构。因此，地方规范性文件的起草人员和组织都具有临时性的特点，都是因事设立的机构。一般来说，由于规范性文件的起草是一件事关当地刑事司法全局工作的事件，所以确定起草人员时会比较慎重，一般都会选择与所起草主题密切相关、具有较为丰富的实践经验和较为扎实的法学理论功底的司法人员，以保障所制定的规范性文件的质量。 起草组织确定之后，通常还会指定其中的某一个或者某几个人员作为执笔人，完成规范性文件的撰写工作。执笔人接受任务之后，会根据国家的法律和司法解释、其他地方的地方性规定、调研总结材料和学界已有研究成果，撰写出一份规范性文件的草稿。 (三)讨论报审 地方规范性文件草稿拟定之后，将会进入草案的讨论阶段。较为重要的规范性文件讨论可能会分两步进行：先是由起草组组成人员及所在业务庭科室所组织的内部讨论，然后再把经过内部讨论和修改的草案交付更大范围内的群体进行讨论。这种讨论也可以视作地方规范性文件的论证会。 对于比较重要的地方规范性文件，即使只是当地公检法当中的某一机关单独制定的，在召开讨论会的时候，通常也会邀请其他机关共同参与讨论，同时还会邀请从事刑事诉讼法学研究的专家学者参与讨论，但是很少会邀请从事刑事辩护工作的律师参与讨论。(16)这种较大规模的论证会就像是一场专门针对地方规范性文件草案的逐条评析研讨会。 讨论会通常由某个机关内部分管相应工作的副职领导主持，由其代表起草小组对某个规范性文件的起草背景、拟解决的问题、基本框架和内容进行初步介绍。然后由法学教授、其他机关参与论证会的代表和下级司法机关针对草案中存在的问题提出各自的意见。对于草案中争议比较大的条款，讨论会主持人员也会组织大家进行有针对性的辩论。由于参与讨论会的人员的立场可能存在差异，这可以使某个机关所起草的规范性文件得到不同视角的多维审视，在一定程度上可以消除部门利益主义倾向和超越权限制定规范性文件的可能性。辩护律师群体普遍缺乏参与刑事诉讼地方规范性文件论证过程的机会，有可能导致部分规范性文件缺乏对辩护权的充分考虑，会单纯从三机关办案便利性的角度设计地方性规则。 经过论证会讨论之后，起草小组会根据讨论过程中各方所提出的修改意见做最终修改，并完成定稿的撰写工作。定稿完成之后，将会由起草小组把规范性文件提交给地方司法机关的最高决策机构(审判委员会或者检察委员会)进行审查，并报请批准通过草案。一般情况下，审委会或者检委会都不会再对规范性文件草案作实质审查，报请批准程序的主要功能在于赋予地方规范性文件的“合法性”地位。 五、地方性刑事诉讼规则的价值 (一)发掘地方资源优势和解决地方诉讼程序所面临的特殊问题 前已述及，地方发展的差距会使刑事诉讼实际执行中的外部客观环境存在较大差异。面对外部客观环境的差异，发达地区可以为刑事诉讼法的执行提供更为充足的资源和保障，而欠发达地区能够保障刑事诉讼法基本得到执行有时都“捉襟见肘”。全国各地都在实施内容完全相同的刑事诉讼法，但是对于经济发展程度较高的地区，其就可以提供较为充分的资源保障，从而增强刑事诉讼的人权保障和犯罪控制的能力。因此，刑事诉讼法只能看做是各地“最低限度”的执法标准，资源较为充裕的地区可能提供一套高于刑事诉讼法最低限度标准的更高要求，从而做到“法治先行”。 中国刑事程序的运作不仅在外部环境上存在较大的地区差异，而且不同地区所面临的犯罪类型也具有地方特殊性。地方性刑事诉讼规则的首要价值就在于它的“地方特色”，可以针对当地刑事程序所面对的特殊问题采取地方性解决方案予以化解，从而满足各地不同的地方性司法需要。 (二)为刑事程序所面临的普遍性难题的化解累积经验教训 我国刑事诉讼不仅面临着一些带有地方特殊性的问题，更面临着一些影响刑事程序人权保障和犯罪控制的普遍性问题，某些所谓“地方性问题”如果放到全国范围来看，可能也是一种普遍性问题。例如，前文所说的外地犯罪嫌疑人取保候审率较低的问题，实际上反映了刑事诉讼羁押率较高的普遍现状，不单是发达地区需要解决这个问题，也不单是外地犯罪嫌疑人羁押率较高，而是全国各地普遍存在羁押率较高的现状。(17)与刑事诉讼基本原则所要求的“羁押为例外”的要求还有较大的距离。 对于关系到整个国家刑事程序治理的宏观问题，解决的路径不外乎三个方面：一是允许地方政法机关根据各地的实际情况，主动就某个全局性问题的解决，创造性地进行局部改革和试验；二是在中央或者上级司法机关的指导下，某些地方司法机结合中央的试点方案和意见，有针对性地对普遍性问题进行地方性改革探索；三是由国家直接通过立法的形式一揽子解决事关全国性的普遍性问题。第一种方式可以称为“地方主动性探索模式”，第二种方式可以称为“中央选择性控制和地方配合性探索相结合模式”，第三种方式可以称为“立法改革模式”。 这三种模式各有所长，并且可以相互弥补。地方主动探索解决刑事程序的普遍性问题可以为国家制定法律提供各种各样的“样本”，以作为宏观层面制度改革的“参照物”。“中央选择性控制和地方配合性探索相结合模式”可以确保地方试验改革能够始终沿着国家给定的方向进行制度试验，可以避免各地主动改革的无序、低效和重复性，同样也可以国家提供制度改革的“参照物”。“立法改革模式”可以一步到位地解决地方司法实践无法或者不敢触及的体制性问题，实现制度的转型升格。 在中国这样一个人口、地域辽阔且社会发展不均衡的大国，“立法改革模式”必须要慎之又慎。以立法的形式仓促进行改革，可能非但不会促进法治进步，还可能因为欠缺对制度效果的充分预测，造成社会动荡、犯罪率增加、人权保障水平降低的结果。不管是地方主动改革还是国家选择性控制的地方性改革都可以为“立法改革模式”创造一个必要的前提：检验某种新制度、新方案的实效。 人们通常把地方先行探索的改革模式称为“摸着石头过河”，强调不可轻易地进行全局性改革，更不可“蛮进”，而应当边学习边适应边调整，以渐进的策略推进法律制度的革新。对于中国这种转型期的大国而言，我们面临着各种不确定性的未来，同时立法者的理性也是有限的，无法充分预测一步到位式的改革可能会产生的各种叠加性后果，因此通过地方性刑事诉讼规则的创设和检验，在不断的试错中总结经验教训，比较不同的选择，可以为我们最终提供一个“未必最佳、但令人满意”的解决全局性问题的方案。(18) 这种由地方自生自发的司法实践再上升为立法的法制变革模式恰恰就是地方性刑事诉讼规则对于解决普遍性问题的价值之所在。它可以在一定程度上克服人类的有限理性，避免了理性建构刑事诉讼制度行动失误的风险，通过地方政法机关进行多样性的制度创新可以激励地方政法机关之间的竞争，不断改进和完善改革方案，形成刑事程序改革的“制度竞赛”，“最终从中优选出更加科学、合理和有效的方案在全国推广施行”。(19) (三)避免激进式的自上而下的刑事程序变革所引发的秩序混乱 制度永远都不可能停息不前，废弃旧制度并确立符合时代需要的新制度是任何社会都无可避免的问题。人类历史的无数次教训已经告知我们，任何想要一步到位地激进改革都可能造成新制度与旧的观念、环境和行为模式的巨大冲突和紧张，进而可能会因为制度不协调而导致结构性混乱，最终导致制度变革失败。刑事诉讼制度的变革概莫能外。一个理想的刑事诉讼制度改革应当既能够实现制度的平稳革新，也能够在制度改变的进程中保持刑事程序的安定，不会引发程序失控甚至倒退，也不会引发社会秩序的混乱。相反，制度变革可能非但不能取得预期的效果，反而可能会引发新的更多的问题。 中国刑事诉讼制度变革的反面典型例证之一就是1996年《刑事诉讼法》关于公诉方式的改革。1996年《刑事诉讼法》实施后不久，问题马上就凸显出来。由于诉讼理念、诉讼结构和司法现状的综合制约，法官对案卷材料高度依赖，最终导致公诉方式改革有名无实。案卷材料只不过由以前的庭前移送，改变为1996年以后的庭后移送，法官照样是以案卷材料作出裁判。也就是说，改革宣告失败。更关键的是，它还引发了新的问题，辩护权的保障发生了某种“倒退”现象：1996年起诉方式的修改使辩护律师在法院能够查阅的案卷材料大为减少，而且所阅材料还要经过检察院的选择性“过滤”，导致更难以发现有利于辩护的证据材料。因此，“一些律师反映，在修改后的刑事诉讼法实施之后，刑事案件辩护成功率反而明显下降，其主要原因在于阅卷权受到了不应有的限制”(20)。实际上，经过16年的运行之后，2012年《刑事诉讼法》回归到了1979年的公诉方式，重新确立了全案卷宗移送制度，但是我们为此也付出了较高的代价。 以地方性刑事诉讼制度先行探索的模式进行渐进性改革之所以能够避免这种现象，主要是因为我们可以把地方性刑事程序变革的地域控制在一定范围之内，即使改革失败，成本也相对较低，而且国家也可以从中汲取到教训，避免全国整体性改革所带来的失序结果和高昂代价。此外，由于不同地区可以分别开展不同类型的制度试验，可以为制定新的法律提供多样化的实践经验，也有利于国家对它们作出比较评估，并选择一种比较切实可行的方案，从而可以保证其后所推行的自上而下的全国性改革切合中国实际情况，避免引发混乱甚至倒退的结果。 (四)有利于暂时搁置价值之争和刑事程序改革的启动 在中国很多理论上的争议最终都可能转化为价值或意识形态上的争议。改革开放之初到底是姓“资”还是姓“社”的诘难就是集中表现。为了避免价值之争难以达成一致意见导致改革进程延误，邓小平主张“不争论”，从而启动了各地区、各领域的具体的政策制度试验，而成功的地方性试验增加了改革的信心，并通过“让事实说话”的方式回应了反对意见所提出的诘难，确保改革得以进一步顺利推进。(21) 在刑事诉讼领域内也存在着许多不同诉讼理念的价值之争，如司法独立之争。刑事诉讼法作为一种程序法，高度依赖于承担司法职能的国家机关的独立办案能力，否则程序外的各种影响因素就可能通过各种途径进入诉讼之中，从而使程序丧失了自治性，既无法保障依照法定程序得到确定的结果，也严重影响司法人员职业化水平的提升，还会在相当程度上降低诉讼的效率。长期以来，提及司法独立(包括审判独立、检察独立甚至侦查权的独立)一直是较为敏感的话题，包括最高司法机关在内的国家机关都不敢轻易启动这一领域内的程序法改革。其背后的核心原因在于担心自己被指责为路线错误。这种源自意识形态方面的桎梏已经严重影响到刑事程序改革的整体质量。 在涉及较大价值之争或者意识形态之争的领域中，社会各界往往很难达成改革的共识，地方性刑事诉讼规则在此可以发挥其独特的作用，它们“无须在价值之争上花费太多的精力，只需在法治框架内将政策目标或法理价值以适当的方式转化为可操作性之规范即可”。(22)通过地方先行改革，可以暂时搁浅所面临的价值争议，降低全面改革所产生的阻力，减少拖延，避免因严重的价值分歧导致改革陷入“死机”状态，从而有利于刑事程序体制性改革的启动和推进。目前正在探索的检察官、法官办案责任制地方试点工作，可以说就是一种搁置价值之争的地方性司法独立探索行为。 (五)有利于填补立法和司法解释的漏洞 作为实行统一制定法的国家，通常在实施法律的过程中都会面临两组矛盾：一是法律条文的有限性和司法实践所面临问题的无限性之间的矛盾；二是法律的滞后性和社会不断发展所面临的新问题之间的矛盾。对于这两组矛盾，固然可以通过立法机关或者最高司法机关的法律解释在一定程度上予以化解，甚至直接通过制定新的法律或者修改旧法予以解决，但是并不能从根本上化解地方司法机关在执行法律时所面临的这两组困境。 因此，地方司法机关根据司法实践中出现的各种问题，根据立法意旨和法律原则，有针对性地对法律实施过程中所遇到的各种问题作出解释、规范，既可以避免大范围地全国性修改法律或者颁布司法解释所引发的急剧制度性变革，也有利于填补立法和司法解释的“法律洞”，快速回应各地司法实践所面临的突出问题。这是具备司法解释性质的地方规范性文件的主要价值之所在。 让我们以犯罪而引起的民事诉讼为例。不管是1996年《刑事诉讼法》还是2012年《刑事诉讼法》，附带民事诉讼的赔偿范围都被限定在因犯罪所遭受的“物质损失”。精神损失并没有被纳入附带民事诉讼的赔偿范围之内。如果被害人在刑事判决生效之后单独提起民事诉讼时可不可以提出精神损害赔偿要求，则是一个“悬而未决”的问题。之所以说它是“悬而未决”，是因为最高法院之前所作出的司法解释明确禁止法院受理被害人的精神损害赔偿请求，即使是判决生效后单独提起的民事诉讼也不得受理。(23)但是，依据2009年12月26日制定的《侵权责任法》第22条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。面对最高司法机关的司法解释与基本法律规定发生不一致的情形到底如何作出选择，困扰着许多地方的司法机关。2012年刑诉法施行后不久，广州市中级法院专门就“已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任”的问题向广东省高级法院进行请示。广东省高院在2013年1月30日的批复中写道：“关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其他相关规定，人民法院应对当事人关于精神损害赔偿的诉讼请求进行实体审理，并依法认定应否予以支持。”(24)广东省高院的批复充当了地方性司法解释，化解了地方司法机关的执法难题，也符合《侵权责任法》的规定和精神。 六、地方性刑事诉讼规则的局限性 (一)参与性和公开性不足 地方性刑事诉讼规则是一种针对特定地区诉讼程序的普遍性规范，可能直接影响到当地司法机关的程序行为和诉讼参与人的权益保障。从目前地方政法机关制定规范性文件的流程来看，基本参考了立法程序的基本步骤：确定主题——调研起草——讨论报审。但是，从整体上而言，地方规范性文件的制定普遍被视为“内部事务”，缺乏有效的民主决策、社会参与和程序公开等程序性保障。 从地方性规则的制定实践来看，除由地方立法机关所制定的地方性法规以外，在地方性规则中占据绝对多数的政法机关所制定的规范性文件大多缺乏社会的参与。地方性规则的主题由政法机关自己确定；调研由自己进行；起草由自己完成；报审按照内部程序进行。通常只在规范性文件的论证阶段才会邀请其他机关或者专家参与讨论。其他机关或者法学专家在论证会上的作用通常仅限于提供部门或专业意见，并没有任何机制能够确保合理的专业意见得到采纳，也不会有任何事后的反馈程序。尤为关键的是，正如前文所述，地方政法机关在制定规范性文件的时候，通常并不把作为法律共同体一员的辩护律师纳入规则制定程序之中，即使是多个部门联合颁布的规范性文件也通常如此。 地方性规则作为一种在特定地区具有普遍约束力的规范性文件，一旦作出之后就理应向全社会公开。一个不向社会公开但又影响到不特定多数人利益的规则，将会完全沦为一种内部把握的“潜规则”。这不仅会导致社会无法对其进行有效的监督，而且容易导致司法的恣意。在调研中，我们发现部分规范性文件完全属于内部掌握的“秘密规则”。并且只有在我国承诺保密之后，他们才愿意提供样本。且不问这些内部把握的地方规则的内容为何，(25)单是从程序上而言，这就是一种极不符合公正性要求的行为，违背了法治的基本原理。正如美国前司法部长克拉克所言：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何时代更为重要。”(26) (二)不能真正回应地方性实践需要 作为地方性刑事诉讼规则，其核心在于“地方性”，即根据地方的政治、经济、文化发展状况，结合当地所面临的司法实践特殊问题，在国家的统一法制下，有针对性地专门就地方问题给出一个较为合理的解决方案，否则就失去了制定“地方性”规则的必要性和现实意义。 我们在前面有关地方性刑事诉讼规则的类型分析中已经指出，地方性规则存在大量的重申性规则。重申性规则只是把有关刑事诉讼的法律规定和司法解释条文整理到一起，完全没有回应司法实践中出现的需要解决的问题。像这种地方性规则除了浪费规则制定人员的精力和时间之外，可能不会产生任何积极效果。 除此之外，在地方性规则的制定过程中，如果发现其他地方已经就此问题制定了相应的规范性文件，许多地方都会对外地“兄弟单位”“取经”，名义上是进行规则制定前的考察，实际上是想直接借用外地的现成规定，稍作修改后直接转化为本地的地方性规定。像这种直接套用、模仿甚至抄袭外地地方性规则的规则制定行为，必然无法体现当地的特殊性，也体现出很多地方公安司法机关纯粹是为了制定规则而制定规则，而不是为了解决问题而制定规则。 (三)中立性不足 在地方性刑事诉讼规则的制定过程中，规则的制定者与规则的执行者出现了高度统一。如果说任何一个组织都存在追求利益最大化或者权力扩张的动机，那么由规则的执行者来制定游戏规则，就可能会出现利用制定规则的权力进一步为自己谋利。在中国当前由司法机关主导的地方性规则制定过程中，由于缺乏对规则制定程序的规范，某些司法机关就可能会乘着司法改革的“东风”，通过解读中央文件或者最高司法机关刑事政策的“微言大义”，以功利主义的效果论证地方性规则的正当性，并借此静悄悄地扩张自己的权力边界或者增加诉讼参与人的义务。 鉴于地方性规则的制定权存在的追求自我利益最大化的特性，我们必须要谨慎地对待以创新为名义的各种试点，防止以此名义进行权力扩张。事实上，在近年来所进行的各种地方性试点项目中，严格规制自己的权力行使或者扩大犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人权利的举措并不是很多。相反，有的地方刑事诉讼规则直接剥夺或者限制犯罪嫌疑人或者辩护人的诉讼权利。 例如，根据重庆市“五机关”联合制定的《律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法》(以下简称《重庆办法》，“在侦查阶段，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，应当向办案机关提出申请。办案机关应当在律师提出申请之日起五日内做出批准或不批准的决定，并向律师开具《批准会足在押犯罪嫌疑人决定书》或《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》。”(27)《重庆办法》制定于2009年，《律师法》已经颁行，该条规定完全改变了《律师法》有关律师会见权的法律规定。即使按照1996年《刑事诉讼法》的规定，这一规定也不符合有关律师会见权的规定。根据《刑事诉讼法》第96条的规定，只有涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人时才需要经过批准。《重庆办法》第16条却要求所有的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件”都应当在申请获得批准后才能会见犯罪嫌疑人。这无疑对辩护律师的会见权进行了“法外”限制甚至剥夺。 中立性不足还体现在有关地方性规则运行效果的评估方面。实践中，某些地方公安司法机关之所以热衷于进行地方性司法程序规则的创建活动，其主要原因是想要通过制度创新吸引到媒体、学者尤其是上级机关乃至中央的认可。一旦得到了上级或者中央机关的确认、支持和肯定，地方性规则的创建活动就会转化为一种“看得见的”政绩，可以为所在组织以及领导获得项目、资源和职务提升创造条件。 因此，很少能够从媒体上看到地方性规则创建后一败涂地、毫无效果的报道，但总是能看到产生了许多积极效果的各种报道。至于那些所谓的积极效果到底与地方性规则之间有没有关系、有多大的关系、存在什么问题和缺陷，则几乎罕见于报道之中。这是因为地方性规则的评估者与操作者高度统一所致，正如有学者所言，地方性规则多“由实务部门出于追求政绩的目的发起和主导，他们往往既是实验者又是实验对象，既设计又评估，如同既当裁判又当运动员一样，对结果的倾向性明显，而依赖实务部门协助的学者也往往会受到实务部门立场的影响，失去对实验结果的客观追求”。(28) (四)缺乏其他程序性规则的协调并进 地方性规则的主要目标之一是为了解决程序运作过程中产生的现实问题。但是，导致某种现实问题的因素通常并非某个方面的制度缺陷所致，而是系统性问题。刑事诉讼作为一种由不同主体参与的前后相互影响的制度体系，各种程序制度之间以及与程序外的司法体制和司法环境都存在相互兼容和相互协调的问题，可谓“牵一发而动全身”。因此，在以解决问题为导向的地方性规则创制活动中，确保各种相互联系的程序机制能够协调并进，才可能降低不协调所导致的低效或者无效。否则，要么因为缺乏其他程序规则的齐头并进导致出现“瓶颈”效应，要么因为地方性规则过于超越于现实条件而产生“早熟”效应。(29) 量刑程序改革就是其中比较典型的例子。不管是最高法所推行的在部分地方法院所试点的“相对独立的量刑程序”，还是部分学者所推行的“隔离式量刑程序”，都面临着一个最为核心的问题：如何能够收集到充分的量刑信息以及由谁负责收集。如果缺乏充分的量刑信息，尤其是缺乏有关被告人社会危险性的充分信息，构建量刑程序的价值和意义何在？只不过是把以前合并在一起进行调查的证据分置于不同的程序进行调查，有时还会导致重复调评价证据的问题，这不仅可能导致效率的低下，也可能会使被告人的量刑待遇更为不利。(30) 由于量刑程序改革是一场完全由法院主导并推动的程序改革，公安机关、检察院并没有付诸多大热情，辩护律师因各种因素的影响也无法开展有效的调查活动。因此，如果没有像对犯罪事实的调查那样，有专门的机关进行充分调查，量刑信息的匮乏必然导致任何量刑程序改革的实效大打折扣，其形式意义大于实质意义。我们从有关量刑程序改革的试点情况来看，并没有对这个问题给予足够的重视，而是争论到底是“相对独立”还是“完全独立”的量刑程序。缺乏对量刑信息调查制度的配套跟进，量刑程序地方性改革好比是无源之水、无本之木。 (五)地方性规则的发展空间越来越有限 《刑事诉讼法》在经过多年酝酿、讨论后在2012年作出了第二次修改，将近增加或者修改了原法的二分之一内容。随后最高法院、最高检察院和公安部也向社会公布了各自有关刑诉法的解释或者实施办法，加上最高法、最高检单独或者联合其他机关所发布的司法解释性文件，我国俨然已经形成了一套规模庞大的“刑事诉讼法律体系”。单是《最高法解释》、《最高检规则》、《公安部规定》和修改后的《刑事诉讼法》法律条文加起来累计数就多达2022条。 在以前法律体系不完善的历史条件下，由于可以进行地方规则创制活动的空间相对较大，“只要地方司法机关能够从中央层面的文件中找到政策依据并论证其符合中央精神，就可以进行相关的试点改革”。(31)在刑事诉讼法律规则已经较为完备的今天，地方司法机关在制定地方性规则的余地日趋缩小，将会面临着规则创制是否合法的激烈争议。 以前勉强可以通过“良性违法”为自己进行辩护，有时在事后还会得到上级和中央机关的追认和表彰。但鉴于中国地方性改革的各种混乱景象，为改变当前部门利益立法和地方保护主义立法的现状，中央第十八届四中全会提出了“改革必须于法有据”的要求，建立以立法引导改革的社会发展模式。先立法、后改革，即便是先行先试，“摸着石头过河”，也必须于法有据。在这种新的社会改革模式下，不要说地方政法机关的规则创制活动受到了限制，即使是最高司法机关也无权授权地方司法机关进行于法无据、超越法律的试点。 这充分体现在2014年有关刑事案件速裁程序的试点工作之中。2014年6月27日，第十二届全国人大常委会第九次会议表决通过了《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，以进一步优化司法资源，提升刑事诉讼的效率。据说，“全国人大常委会授权‘两高’开展试点，这在历史上是第一次”，之所以此次需要全国人大的授权主要是为了确保改革要“于法有据”的依法治国精神。(32) 一方面，刑事诉讼法律体系日益完善，相关规范越来越多；另一方面，中央要求地方进行任何改革必须“于法有据”。两方面因素的综合作用必然导致将来地方性刑事诉讼规则的发展空间越来越有限。 七、地方性刑事诉讼规则的未来之路 地方性刑事诉讼规则所要解决的核心问题主要包括两大方面：一是单一制下的中央立法权与地方公安司法机关的规则创制权之间的矛盾如何解决；二是地方性刑事诉讼规则自身促进当地乃至中国刑事程序发展的限度问题如何解决。前者主要涉及合法性问题，后者主要涉及正当性问题。 (一)合法性之维 地方性规则面临的第一个困境就是权力依据何在？除了前文所提到的没有任何实质意义的重申性规定之外，解释性规则涉及司法解释权的依据问题，创新性规则直接涉及立法权的依据问题。站在形式法治立场的学者对地方性规则的合法性追问不无道理：“以违法的司法改革试验来促进司法的进步，在根本上动摇的是法治基础——违法一旦养成习惯，怎能期望会有一个好的法治之局？”(33)对于这个追问，以前都是由最高司法机关的默认违法甚至直接授权进行“违法试点”予以解决的，这不是长久之计，也不符合中国建设法治国家的现实需要，更不符合当前中央所提出的所有改革必须于法有据的基本要求。 以形式违法一棍子打死地方性刑事诉讼规则无疑也是欠妥的，毕竟地方性刑事诉讼规则在整体上推进中国刑事程序法治的过程中发挥了积极的作用，而且它的优势是统一的制定法无法取代的。为了解决地方性规则所面临的不合法但合理的悖论，必须要通过以法治为基础的集中授权模式和差异化授权模式予以化解，即需要国家在顶层设计上解决地方政法机关制定规则的合法性难题，并辅之以地方指导性案例制度的构建。 “授权是指权力在归属中央的前提下，中央将所掌控的权力部分地授予地方的一种权力配置方式。”(34)中央授予地方的权力可以是行政性权力，可以是经济性权力，也可以立法性权力。授权本质上是单一制国家体制下的中央与地方的“分权”。就立法权分配而言，集中授权就是全国人大及其常委会通过制定宪法、法律等形式把部分立法事项一次性全部赋予地方行使的授权模式，如授予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力，差异化授权是指全国人大针对不同地方的特点、为达到不同目标对部分地区授予制定法律的授权模式，如前述《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》。 首先，对于民族区域自治地方制定创新性规则采取集中授权模式，其他地方的创新性规则的制定采取差异化授权模式。 民族区域自治制度是我国的基本政治制度之一，体现了对少数民族人民的文化、风俗、习惯的尊重。历史文化传统的差异造成了民族区域自治地方至今保留着一些特殊的不的纠纷解决办法，如前述的“赔命价”传统。即使在当前的刑事和解法律框架下，故意杀人、故意伤害致人死亡等严重暴力犯罪案件也属于刑事和解的“化外之地”。在这种背景下，除非通过修改法律或者授权民族区域自治地方根据自己的情况对《刑事诉讼法》的执行制定变通规定，否则它们的合法性始终无法解决。 我们可以借鉴《刑法》第90条的规定，《刑事诉讼法》通过直接授权的方式，集中授权民族区域自治地方对《刑事诉讼法》制定变通或者补充规定。《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”既然对于有关犯罪与刑罚的问题，《刑法》可以直接授权民族自治地方制定变通或者补充规定，那么作为追究刑事责任的《刑事诉讼法》也应当与此保持一致，即在《刑事诉讼法》中增加一条完全相同的规定。这不仅满足了民族自治地方极为强烈的地方性司法实践的需要，也解决了地方性规则的合法性问题。 对于民族自治地方以外的其他地方而言，由于它们本身并不具有制定自治条例或者单行条例的权力，所以必须要采取不同的授权方式解决合法性问题。一般来说，其他地方制定超越制定法规定的刑事诉讼规则的需要主要源自刑事诉讼制度的改革创新，可能是期望解决某个地方所面临的突出问题，可能是期望在法治发展上优先一步，也可能是期望落实国家的宏观司法改革精神和政策，等等。无论出于什么动机，只要是打破了刑事诉讼既定的权力—权力或者权力—权利配置格局，对法定程序进行了实质性变动，就是一种准立法行为，除非得到立法机关的授权，否则不得任意制定地方创新性诉讼规则。 结合当前有关刑事速裁程序试点授权的经验，可以考虑构建两种授权方式以解决合法性问题：主动授权方式和被动授权方式。 主动授权方式是指全国人大常委会根据《刑事诉讼法》的实施状况，对于事关法律修改的重大问题，依职权主动授予部分地区的政法机关先行试点的授权方式。为了尽可能检验不同地区试点方案的可行性，主动授权模式下的地区选择需要具有代表性，选择不同政治、经济和文化发展水平的地域进行试点，以积累充分的实证素材和经验数据，为最终的法律修订提供一个丰富的数据库。 全国人大常委会进行主动授权的事项往往都事关刑事诉讼体制的普遍性问题，且依赖于他们发现问题并及时授权。由于信息不对称和部分地区司法实践的特殊需要，这种主动授权模式可能无法满足地方政法机关制定创新性规则的现实需要。因此，有必要构建另一种被动授权方式。所谓被动授权方式，是指地方政法机关出于制定地方性诉讼规则的需要，通过最高司法机关申请全国人大常委会审议批准试点方案的授权模式。被动授权方式就好比是没有具体课题指南的课题申报，申报的具体事项由地方政法机关根据地方实际情况进行确定，但不是以前那种先自由试点再事后确认的追认方式，而是先申报获批后再进行试点的事前授权方式。被动授权方式可以充分地调动地方政法机关进行制度创新的积极性，且由于地方司法机关具有发现现实问题的信息优势，这将有助于发挥我国以前渐进式由下到上的法律变革模式的积极作用，也解决了试点任意混乱和合法性的质疑。 其次，对高级法院和省级检察院的司法解释权进行集中授权。 2012年1月18日，最高法院和最高检察院专门下发了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称《司法解释通知》)。《司法解释通知》第1条明确要求：“自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”按照《司法解释通知》的要求，地方法院、检察院认为需要制定司法解释的，只能通过高级法院、省级检察院向最高法院、最高检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。(35)据此，地方各级法院、检察院完全丧失了进行司法解释的权力，地方司法机关制定的司法解释性文件、规则也没有任何“合法性”。 这个通知并没有产生较大的拘束力。自该通知发布之后，各地司法机关还是“我行我素”，没有理会最高司法机关的禁止性要求，仍制定了许多带有司法解释性质的指导意见、批复、解答、实施细则等规范性文件。这在前文的分析可见一斑。这种“实践”反对“理论”现象的产生可能存在两个方面的原因：一是地方司法机关在应用法律的时候确实具有制定司法解释性文件的现实需要；二是最高法院并没有及时地回应地方需要，同时也没有严格按照《司法解释通知》的要求对“违法”解释行为予以有效监督。 因此，只是“一刀切”地叫停地方司法机关进行司法解释工作可能并不是一种理想的解决方案。从理论上而言，如何应用法律的解释活动是内在于每一个司法人员的自由裁量权之内的，并非级别越高所作出的解释就越符合法律文本的真实含义和价值目标，而是看所作出的解释本身是否符合法律解释的基本原理。在地方司法机关的法律职业素养已经得到显著提升的今天，地方司法机关完全有能力作出符合立法意旨的法律解释。最高司法机关叫停地方司法机关的司法解释权可能是出于随意、任意解释所导致的法律矛盾、不统一的担忧，而不是认为地方司法机关缺乏能力。 实际上，最高司法机关有时自己也会直接“授权”地方司法机关对法律应用问题进行地方性解释。例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准。”最高法院是否可以进行这样的授权，其合法性也值得怀疑。“因为宪法明确规定，上下级法院之间是监督与被监督的关系，而监督并不能解释出‘授权’的意思，进言之，《宪法》和其他宪法性文件并没有授权最高人民法院再行授权下级法院对刑事法律进行解释或者作出规定的权力。”(36) 如果最高法院和最高检察院没有权力将全国人大常委会的授权再次转授权给地方法院，那么解决问题的办法就只能通过全国人大常委会的直接授权予以解决。鉴于地方司法机关制定司法解释性文件的需要，可以采取集中授权的方式。为了防止解释主体过多导致规范性文件泛滥，应当把授权解释主体限定为高级法院和省级检察院。同时，为了防止地方司法机关利用司法解释权任意解释法律，还必须要建立司法解释性文件的审查、撤销制度。审查撤销解释性文件的权力也可以由全国人大常委会授权给最高法院和最高检察院行使。这既可以满足地方司法机关制定解释性规则的需要，也可以防止目前规则制定主体泛滥和任意解释的现象，还解决了合法性问题。 最后，以地方指导性案例作为地方性刑事诉讼规则的有益补充。 我国属于制定法国家，因此并不承认法律判决的拘束力。但相对僵化、滞后的法律规则乃至司法解释性文件而言，判决具有迅速、灵活回应司法实践问题的特殊优势。正是由于判例独特的价值，中国式的“判例”制度正在逐步形成。这就是最高法院和最高检察院所推行的案例指导制度。当然，同普通法系国家的判例法相比，指导性案例还有很大的局限性。这主要体现在它是“指导性的”而不是“拘束性的”案例，“案例既非法律也非司法解释，对于同类案件不具有法律上的拘束力和司法解释的效力，不能替代法律条文本身”。(37) 即使如此，一个无可否认的事实是，比较有代表性的指导性案例在有关如何适用法律方面的具体意见和解释，对于下级法院如何处理类似问题可以起到“约束”作用，因为按照中国目前的审级监督原则，上级法院有权撤销下级法院错误适用法律的裁判。指导性案例当中对法律适用问题的意见无疑会得到下级法院的重视。相对于制定一般性的法律规则，以司法判决的方式解决现实问题也具有自己的明显优势，正如庞德所言：“司法对法律的发现在与立法竞争时具有一种现实的优势，就是它对具体案件发生作用，并只在经长期试错、努力设计出一种切实可行的原则后方予以一般化。”(38)因此，高级法院和省级检察院也应当构建有关刑事诉讼法如何适用的指导性案例制度，以柔性的案例指导制度“来填补‘刚性’成文法调控留下的空隙，以‘柔’来适应社会发展变迁，实现刚柔并济之效”。(39)在最高司法机关一直重视刑事实体法方面的案例指导的当代背景下，(40)刑事诉讼程序方面的地方性指导案例恰恰有充分的发展空间。 (二)正当性之维 解决了地方性刑事诉讼规则的合法性问题并不意味着地方公安司法机关就可以据此“任意”制定规范性文件。我们还需要从内容和过程两个方面对地方性规则的制定权进行合理限制。 1.内容正当 所谓内容正当，是指地方性刑事诉讼规则的具体条文必须要同时满足积极和消极两个方面的要求。从积极要件来看，地方性刑事诉讼规则的具体内容必须有利于实现刑事诉讼的价值目标(即有利于促进实体公正、程序公正和诉讼效率)，且具有制定地方性规则的现实必要性。从消极要件来看，地方性刑事诉讼规则的具体内容应当遵循不重复、不抵触和不越权原则。 积极要件两个方面的要求可以看做是地方性规则具有目的正当性。刑事诉讼制度作为一种依照法定程序认定罪刑和保障人权的机制，具有自己特有的诉讼目标。一般认为，我们评价一个诉讼规则是否正当主要是根据它们是否有利于实现公正和效率以及两者之间的合理平衡，这不仅构成了对国家立法行为的限制，也是制定地方性刑事诉讼规则必须要遵守的基本原则。 即使地方性规则在目的上是正当的并有利于刑事程序诉讼价值目标的实现，也还必须要考虑通过制定地方性规则实现诉讼目标的必要性：它是不是解决现实问题的“最后一招”？如果通过及时修改法律或者由全国人大常委会、最高司法机关及时进行法律、司法解释就可以达到同样的目标，那么就不应当以制定地方性规则的方式来解决，以严格控制地方性诉讼规则的数量，确保国家法制的统一性和法律平等原则的实现。 在必要性要件的制约下，地方司法机关有权制定地方性诉讼规则的事项主要包括以下两个方面：一是法律无法及时回应地方司法实践需要的领域；二是在较长时期内无法上升为国家统一制定法的地方性问题。 同《刑法》时隔几年全国人大常委会就会颁布一个修正案相比，我国《刑事诉讼法》的修改步伐较为缓慢，也没有采取《刑法》修订时的“包裹立法”的修改模式，而是一种全面修订模式。因此，确实存在立法滞后性较为明显的问题。地方司法机关可能受制于此，无法按照当地的经济、社会、文化发展水平提供更加优质的“公共产品”，于是有必要先行一步，通过地方试验积累经验。这种法律发展模式在2012年《刑事诉讼法》修改时的诸多制度中均有所体现。必须要强调的是，地方司法机关以法律桎梏了实践的探索，认为有必要进行地方试点改革并突破法律规定的行为必须要得到全国人大常委会的授权。 有必要制定地方性规则的另一种情形不是针对普遍性问题的地方探索的必要性，而是由于地方的特殊性所致，它们并不具有可推广性，在较长时间内也没有上升为国家立法或者政策的可能性，但是符合地方特色，国家根本不应当对此作出全国“一刀切”的规定。“广东试验可能适合珠江三角洲及其他沿海地区，但是未必适合宁夏或广西，因而不仅现在而且以后也未必出台统一的相关立法。”(41)这种规则属于真正意义上的“地方性”规则，本质上是由于我国地域辽阔而各地社会发展不均衡所致。 地方性刑事诉讼规则除了要满足这两个积极要件之外，还必须符合三个消极要件：即不重复、不抵触和不越权。 前已述及，许多地方性规则中存在较为严重的重复性规定的弊端，导致规则制定资源的浪费、低效和混乱。因此，我们认为制定地方性规则时必须要遵守不重复原则。当然，在制定地方性规则的时候，在确有必要且合理的情况下，引用法律、司法解释当中的规则也并无不可。具体来说，所谓必要而合理的限度是指以下几种情况：(1)作为地方性规则的立法依据而引用法律的有关条款；(2)作为地方性规则的适用依据或适用条款而引用法律的有关规定；(3)法律规定必须由地方性规则援引规定的内容。以量来表示，一般是以不超过地方规范性文件文本总字数的20%为宜。(42) 不抵触原则是地方性规则的一般要求。《立法法》第63条、第64条规定，地方各级人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”有权针对“地方性事务”制定地方性法规。这个原则应当一体适用于所有的地方性规则。“不抵触”原则界定了地方国家机关“立法权”的大小程度，构成了地方“立法权”的外在界限。此处关键问题就在于：判定地方性规则“抵触”宪法、法律和行政法规的标准是什么？(43) 具体来说，不抵触原则包括两个方面：一是不得直接抵触，即地方性刑事诉讼规则不得与宪法、法律的具体条文内容相抵触。例如，《刑事诉讼法》允许的行为，地方性规则却禁止；《刑事诉讼法》禁止的行为，地方性规则却允许；《刑事诉讼法》规定某种权力由甲机关行使，地方性规则却赋予乙机关行使；《刑事诉讼法》只为犯罪嫌疑人、被告人设定了一种义务，地方性规则却增加了额外的义务。这是没有得到特别授权时地方性刑事诉讼规则制定者必须遵守的原则。二是不得间接抵触，即不得与宪法、法律的基本原则和精神实质相抵触，也不得与宪法、法律所确立的基本法律制度相抵触。例如，《刑事诉讼法》的立法精神和目的是扩大辩护权，而地方性规则却加以种种限制；《刑事诉讼法》规定的是自愿原则，而地方性规则却将其变为强制原则。这可能并非是具体条文的冲突，但若与立法目的、精神相抵触也应当予以撤销。这主要适用于上位法没有具体规定，通过合法授权后制定地方创新性规则应当遵循的原则。 “不抵触”原则已经包含了“不越权”的含义，即要求在自己的法定权限内制定地方性规则。我们在此把“不越权”原则作为一项独立的评价标准，主要是因为部分地方性规则确实因为地方性需要而不得不与法律条文乃至基本原则产生冲突，此时必须得到全国人大常委会的授权后才有权制定。有关内容我们已经在前文集中授权和差异化授权中进行过阐述，兹不赘述。 2.过程正当 地方性刑事诉讼规则除了内容正当之外，还必须要确保过程正当。过程正当既是保障实体内容正当的手段，也是评价任何一项规则制定程序本身是否公正的基本标尺。从当前地方性规则的制定颁行评估过程来看，我们认为可以从以下四个方面加强过程正当性的建设：一是加强参与性；二是加强中立性；三是加强公开性；四是加强监督性。 加强地方性规则的参与性是指扩大地方性规则制定程序的参与主体的范围，不能把地方性规则的制定主体局限于某个机关或者某几个机关的“闭门造车”活动，而应当在条件允许的前提下尽可能吸收专家学者、社会民众、媒体的合理意见。首先，所有可能影响到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利、义务以及辩护权有效行使的地方性规则在制定时必须要确保有一定数量的辩护律师参与到规则制定程序，并保障他们在地方性规则当中的发言权。其次，对于涉及基本诉讼制度变革的创新性规则，应当在审议之前，通过网络、报纸、广播电视等渠道向社会公布规则草案及其说明，给予所有关注规则的民众、专家提出意见的机会。最后，必须要建立意见反馈机制，对于辩护律师、普通民众、法学专家所提出的不同意见但显属合理的、制定地方性规则的机关最终没有采纳的不同意见，必须要给出合理的解释、说明，以保障社会参与的积极性和防止参与程序沦为形式。 加强中立性是为了克服地方性规则可能出现的地方保护主义和部门保护主义现象，要求地方性规则的制定、实施和评估尽可能做到“利益无涉”，客观无偏私。一方面，地方公安司法机关必须要摒弃功利心态和“结果偏见”，真正以解决地方性司法问题的思路来设计和实施地方性规则，并且努力克服先入为主的心理偏差，以客观的立场评估地方性规则的实际效果。另一方面，应当建立地方性规则的制定、实施和评估主体分离制度。也就是说，即使是一个机关所制定的地方性规则，也应当由不同的人员参与不同阶段的工作，防止先入为主和部门利益化。具体来说，地方性规则的制定主体不得是具体业务部门，而应当由司法机关内部专门从事调研工作的机构或者人员起草规则；具体业务部门负责地方性规则的实施工作；对地方性规则的评估工作则应当由司法机关另行委托社会第三方机构(如学者、人大、上级机关组成的评估组)进行。相对而言，这比当前由业务部门自行制定规则、实施规则和评估规则要更为中立、客观。在条件允许的地区，可以采取“法律服务外包”的方式，仿效美国维拉司法研究所的司法改革模式，由私立的非营利性组织，为司法实务部门设计、制作和推销某种“制度产品”，由司法机关选择是否予以接受。(44) 加强公开性是指进一步增强地方性规则的透明性，防止“暗箱操作”所导致的“立法”不公。首先，应当向社会公布地方性规则立法规划草案，可以让社会公开发表意见，然后由司法机关研究是否采纳，再对草案进行修改。这既是公开性的要求，也是公民行使参与权的基本条件。其次，除公开地方性规则中除法律规定涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不得公开的信息以外，地方性规则的背景资料、公众所提出的意见和建议、论证会、审议会的记录或者纪要都应当向社会公开，允许公众按照法定方式进行查阅和复制。再次，公开地方性规则制定过程，对于涉及变更基本诉讼制度的重大创新性规则应当建立听证制度，还应当允许新闻媒体对起草、征求意见、咨询、座谈会、论证会等环节的自由采访和自由报道。最后，应当公布地方性规则的最终成果。任何一项地方性规则经法定程序制定完成之后，都应当通过公报、网络、报纸等方式公布正式文本。对于争议比较大的条文，还应当一并公布说明材料，阐述采纳与不采纳的理由。 加强监督性是指建立一套较为完善的地方性规则的专门监督机制，防止地方政法机关制定地方性规则的无序、混乱和任意性，及时撤销违法或者不合理的地方性规则。首先，在前述授权制定地方性规则的框架下，我们建议在中央立法机关和最高司法机关成立专门的统筹监管机构，由其负责地方性规则的监督工作。具体来说，中央立法机关负责授权立法领域内的地方性规则监督工作，最高司法机关负责司法解释性质的地方性规则的监督工作。其次，对于未经授权的地方性创新性立法或者超越法律的地方性司法解释，不管是监管机构主动发现的，还是接受当事人或者有关人员的投诉后发现的，一经发现，应当及时予以撤销，宣布无效或者予以纠正。最后，在时机成熟的时候，有必要在我国建立三审制度，明确限定三审的功能主要是法律审，以一种常态机制通过对个案的审理发挥最高法院在发现“违法”地方性规则方面的作用。 ①苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第36页。 ②对这种立法模式所提出的质疑，参见陈瑞华：《制度变革中的立法推动主义——以律师法事实问题为范例的分析》，载《政法论坛》2010年第1期。 ③我们统计的截止时间为2014年11月20日。 ④据媒体报道，在2012年刑诉法修改后两年时间内，单是天津市检察院单独或者联合制定、会签的有关刑诉法的规范性文件就有28个，以期实现“与修改后刑诉法实现‘无缝对接’”。参见张宁、于新民、孙皓：《天津：28个规范性文件“无缝对接”刑诉法》，载《检察日报》2014年11月30日。 ⑤张建伟：《法学方法、改革试验与正当程序意识》，载《法治论坛》2010年第3期。 ⑥左卫民：《通过试点与实践推进制度创新——以L县检察院附条件不起诉的试点为样本》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期。 ⑦徐向华：《论中央与地方的立法权力关系》，载《中国法学》1997年第4期。 ⑧余慧玲：《浅议刑事和解制度及其限度——寻求藏区“赔命(血)价”习惯法与刑事司法之间的衡平》，载万鄂湘主编：《探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究：全国法院第23届学术讨论会获奖论文集》(上)，人民法院出版社2011年版，第410页。 ⑨参见苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，载《法学研究》2007年第6期。 ⑩参见无锡市人民检察院课题组：《涉罪外来人员适用强制措施实证研究》，载《国家检察官学院学报》2010年第4期。 (11)关于美国刑事诉讼“国家标准”的形成过程，参见李昌盛：《历程与方法：美国刑事诉讼的宪法化》，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》，中国检察出版社2008年版。 (12)[德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，载《当代中国史研究》2010年第3期。 (13)张千帆：《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》，中国民主法制出版社2011年版，第144页。 (14)参见苏辛辛：《暂缓不起诉》，载《人民日报·华东新闻》2002年9月2日。 (15)参见淡乐蓉：《“赔命价”习惯法——多元法律文化下的共识性规则》，载《民族法学评论》2010年第7卷。 (16)当然，由于有些法学教授同时兼职从事律师工作，所以部分法学教授参与地方性规则的论证会可能会具有双重身份，但是法学教授之所以被邀请参与诸如此类的论证会不是因为他们的律师身份，而是因为他们的研究者身份。 (17)参见孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第35～37页。 (18)参见王绍光：《学习机制与适应能力：中国农村合作医疗体制变迁的启示》，载《中国社会科学》2008年第6期。 (19)参见徐亚文、童海超：《当代中国地方法院竞争研究》，载《法学评论》2012年第1期。 (20)陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第44页。 (21)参见吴昊、温天力：《中国地方政策试验式改革的优势与局限性》，载《社会科学战线》2010年第10期。 (22)牟军、张青：《刑事诉讼的立法模式与立法技术批判——以〈刑事诉讼法第二次修正案〉为中心》，载《法制与社会发展》2012年第6期。 (23)2012年7月，最高法院在针对云南省高级法院的请示批复中明确写道：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”参见最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(法释[2002]17号)。 (24)《广东省高级人民法院关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的批复》(粤高法民一复字[2012]3号)。 (25)部分不向社会公开的“秘密性”地方规则，确实存在较为严重的“合法性”瑕疵，之所以不向社会公开的一个重要原因，就是担心公开之后会遭受社会的指责。 (26)王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959～960页。 (27)重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市国家安全局、重庆市司法局《律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法》(渝司发[2009]18号)第16条。 (28)葛琳：《从理念到技术：在司法领域中运用试验方法的局限性》，载《清华法学》2011年第6期。 (29)参见樊纲、胡永泰：《“平行推进”而不是“循序渐进”：关于体制转轨最后路径的理论与政策》，载《开放时代》2009年第7期。 (30)参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，载《法学研究》2010年第4期。 (31)郭松：《刑事诉讼制度的地方性试点改革》，载《法学研究》2014年第2期。 (32)参见郑赫南：《全国人大作出授权在部分地区开展刑事速裁程序试点决定》，载《检察日报》2014年6月30日。 (33)张建伟：《法学方法、改革试验与正当程序意识》，载《法治论坛》2010年第3期。 (34)王国华、方付建：《差异化授权：中央地方权力关系改革的新路向》，载《华中科技大学学报》(社会科学版)2009年第5期。 (35)参见最高人民法、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(法发[2012]2号)第3条。 (36)时延安：《刑罚权运作的秩序——刑事法制中的“中央与地方”问题研究》，载《法学家》2010年第5期。 (37)张建伟：《“指导性案例”的功能定位与判例化前景》，载《光明日报》2014年1月29日。 (38)R.Pound,The Formative Era of American Law 51(1938).转引自[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第61页。 (39)秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，载《法制与社会发展》2012年第1期。 (40)参见郭松：《刑事诉讼制度发展的三种模式：一个概要性的分析》，载《南京大学法律评论》2014年秋季卷。 (41)张千帆：《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》，中国民主法制出版社2011年版，第151页。 (42)参见李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，载《法学研究》1998年第5期。 (43)参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律先占”理论》，载《政治与法律》2013年第6期。 (44)参见葛琳：《从理念到技术：在司法领域中运用试验方法的局限性》，载《清华法学》2011年第6期。标签：法律论文; 刑事诉讼法论文; 社会改革论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 诉讼代表人论文; 立法原则论文; 刑事律师论文; 刑事犯罪论文; 司法程序论文; 制度文化论文; 江苏经济论文; 司法改革论文;