警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性，本文主要内容关键词为：可操作性论文,法律论文,司法论文,角度论文,思维论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2012)01-0054-10
有一个词组叫做“法律的可操作性”，虽然没有经过法学家的认真论证与推敲，但已经被广泛接受和使用，甚至成了法学的“专业术语”或者“概念”。我们发现，“可操作性”成了一些法律专家评判立法效果最常见的“尺度”。可以说，这一词语的使用以及衍生“意义”呈蔓延的趋势，法律必须具有可操作性似乎成了一个模糊的、不证自立的命题，任何新的法律法规的出台都要受到“可操作性”的检验。甚至法律是否具备可操作性，已经成了一些人手中的“棍子”随时可以砸向法律文本。对于立法质量的好坏，“可操作性”成了重要标准。原本“法律的可操作性”是一个司法视角的概念，但却主要运用到了立法领域。论说操作主要是指司法者的操作，但是这一概念实际上却指向了立法活动，成了对立法者活动的一个原则性要求。本来，这一概念局限在立法领域也许不会产生大的理论问题，但现在“法律的可操作性”“问题意识”却有向司法领域蔓延的趋势，“法律不具有可操作性”成了很多人不执行法律或者曲解堂而皇之的标签性理由。从学科研究的角度看，概念与标签有很大区别，我们不能把概念标签化。在社会科学研究中，概念需要经过认真论证才能使用的。我们检索大量的文章表明，“法律的可操作性”或“不可操作性”的“概念”，在没有经过对命题的证成的时候已经被标签化了，人们不假思索就可以把此运用于批评立法文本的不完善。现在，这一观点已经开始用于评论法律方法论的无用。从完善立法的角度看，这种做法或者思路是有一定道理的。但是，把这一问题泛化到司法领域就会出现法治的危机。“法律的可操作性”的观念一旦超越立法范围，成为“棍子”以后就会出现功能的异化。可以说，法律是否具有可操作性乃至于法律方法有无操作性的问题，成了立法者和法律方法研究者的一大心结。立法者和法律方法论的研究者经常因为解决不了“法律的可操作性”而羞愧难当，无颜面对司法者——对法律和法律方法论的那种——简便而易于操作的强烈诉求。因而，现在的立法者顾不得立法“疏密得当的原则”要求而拼命地细化法律，把增强法律的所谓可操作性当成第一目标。实际上，任何一个要求都存在着“度”的问题，试图用单一的完善立法来解决法律可操作性问题基本是徒劳的。这倒不是说增大法律可操作性的努力没有意义，而是说这种努力从司法的角度看，存在着思路上的严重问题。它表明我们的人民或者说法律人严重忽视了以法律解释为代表的法律方法的积极意义，有可能把法律思维引向偏离法治的规制。对此法律方法论的研究者应该进一步论证：法律方法究竟是操作方法，还是理解的方法？这不仅关涉到法律方法的命运，而且还涉及到正确法律思维方式的形成。
一、“法律的可操作性”究竟是指什么
“法律的可操作性”是中国法学进入20世纪90年代以来对立法品质影响最重要的“命题”之一。像修改后的中国刑法典在很多罪名里出现的具体数额的规定，基本是对这种“立法原则”呼吁的直接回应。对这种增加“法律可操作性”的做法，从司法的角度看褒贬不一。为了保持法律的稳定性，立法者不能经常修改法律，但社会政治经济文化等却处于不断发展变化之中。确定性的法律可能会因为法律过度稳定而出现“僵”化，从而与不断变动的社会关系发生冲突；法律也可能因过于细致(即所谓的可操作性)而变得难以操作。我们发现，现有的法规中已经对法律的可操作性直接作出了要求。如2001年制定的《行政法规制定程序条例》第5条的规定直接表述了可操作性的要求，规定“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性”。然而我们发现，法学界对此问题的研究却是很不细致，甚至在司法意义上的——那种真正的法律操作来说，是缺乏反思的，其基本特点是任由一些立法学者或者站在立法者立场上替司法者操心，建议在立法的时候注意法律的可操作性。在对很多法学文章的检索中发现，“法律的可操作性”作为一个法学语词，被运用的频率远远超出很多法学理论所引进的概念；作为一个原则或者技术的普及和被接受的程度也超出其他的理论创新。但“法律可操作性”或者“不可操作性”究竟是指什么呢？
王洪认为：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律适用的可行性。一般地，如果存在能行的方法，将法律条文适用于具体案件，则称该法律是可以操作的。”①这是一种对法律可操作性的定义式表达，对它的含义及其意义还必须通过更为具体的外延罗列才能认识清楚。有人认为法律的可操作性应该是立法的原则，也有人认为，可操作性是立法技术上的要求。②但是这一原则具体内容和技术性要求是什么呢？从收集到的文章中，我发现很多论述并不详细。很多文章只是从立法技术的角度谈论了把法律表述的具体化或者详细化作为基本的努力方向，在其他方面并没有太多的考究。这就迫使我们思考，究竟是什么使法律变得可操作了或者不具有可操作性了呢？很多人认为，法律在如下几个方面的具体化能够增大法律的可操作性：
一是法律不配套、不完整，缺乏实施细则的制定以及最高法院较为细致的司法解释的出台等等。与之相对应，法规的不配套、不健全被认为是缺乏可操作性。“法律的可操作性是指一部法律制定出来应具备配套的可执行性，有法律执行的手段和后果。”③这种思想来源于法律是一个梯级性体系，这包括两个方面：一是以宪法为龙头的法律体系，包含了宪法、基本法律、法律、行政法规、地方法规这样的纵向系统。如在宪法中规定的很多权利，如果没有相应的法律来保障实施，法律人就会感觉很难进行操作。二是某一法律都有其相应的法规细化系统，像某某法律、某某法律实施细则、某地方关于贯彻某某法规及实施细则的具体意见等等。很多人认为，在很多时候即使有了相应法律，但是如果没有实施细则和具体实施意见的话，也是不好执行。在我国，法律如果进入司法领域的话，还必须有相应的来自最高司法机关的规范性司法解释，没有这些细化的配套法律，也很难进行操作。所以，有人认为，“法律的可操作性”是一个社会法治成熟程度的重要指标，所谓“有针对性”是指针对具体问题单独立法，立法的时候能细就细，避免法律条文表述的原则、空泛；还要针对法律适用作出具体规定，重视立法解释。④渴求法律完善和配套成龙后才去实施，既表明了我国法律的权威存在问题，也表明了我们的法律人对法律理解能力是有限的。在法律实施中存在着对明确规范的依赖症，隐含着如果没有细化的法律就难以执行，甚至不愿意去执行的思想。面对太多的法律条款，有人也表达了相反的意见，认为可操作性的法律是那种删繁就简，有几条写几条，不用搞配套成龙，有几个实用就行了。这里的关键问题可能在于，少数几个实用的条款该由谁来决定。这表达了执法者的“可操作性”是指简便实用。于是有人提出立法完善精无止境的论断。但这能解决法律的可操作性吗？
二是法律条款本身太宽泛、太笼统，只做一些原则性的规定，就会使法律成为宣示性、倡导性道德信条，很多人认为这样的法律因为不具有可操作性实际上是摆设。但我们发现，说这种话的多是法官或者其他执行法律的人。律师所说的“法律可操作性”恰恰与此相反，反而是指那些原则性的、笼统的法律规定。所谓“法律的可操作性”就是利用法官等所讲的“法律的不可操作性”来进行操作。很多律师认为，某个案子，从程序上、证据上，有很多操作的余地。这个“余地”恰恰是指一般人所指称的“法律模糊、不确定、不周延、矛盾”等。“如果很好地利用主观、客观条件，这个案子的委托方，就有可能胜诉。反之，如果没有利用，就会败诉。或者说，这是一个既可能胜诉，也可能败诉的案子。就看律师、当事人如何进行运作了。”⑤在这里操作就是指运作。“一个案子的可操作性，给律师施展才能创造了广阔的天地。也对律师的良知，是一个考验。当事人能否、或者说肯否付出相应高额的律师费，以获得(或者说是‘购买’)充分高明的技巧，将操作性都利用起来，也是对当事人的考验。”⑥面对这种情况，我们该如何认识法律的可操作性？从司法的角度看，法律不能也不应该被操作，可操作性不能作为法律的特性。按照法治论者的设想，法律是用来约束我们的思维活动的规范，是制裁违法行为的依据。
三是法律规范的要素缺乏不具有可操作性，如缺乏制裁要素、缺乏条件要素等。如1996年10月开始实施的《中华人民共和国老年人权益保障法》第二章“家庭赡养与扶养”第10条规定：“家庭成员应当关心和照料老年人。”第11条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。”所谓“关心”、“精神上慰藉”已经有“看望或者问候”的意思；然而第五章《法律责任》第45条规定：“人民法院对老年人追索赡养费或者扶养费的申请，可以依法裁定先予执行。”其中“赡养费或者抚养费”仅涉及“经济上供养、生活上照料”的范畴，如何确保“关心”、“精神上慰藉”落到实处，并无任何制裁性的规定，致使该条款因无法确保“关心”、“精神上慰藉”落到实处而不具可操作性。如今新《老年法》草案“意在通过法律推动亲情、孝心走进新时代”，充分体现出社会对于老年人生活质量的关心。然而仔细揣摩对比，不难发现：这条法规依然是不具可操作性的一纸空文。⑦缺乏的制裁性条款多是一些道德要求，或者一些原则性的规定，这是法律道德化的必然反映，立法者必须在法律中表述一些基本的道德性倡导，但对这些倡导性条款因其本身是道德信条，一般来说都拿不出具体的处罚办法、缺乏制裁的要素，成为所谓的“不具有可操作性”法律。这里的问题也许在于，这里的操作该是谁来操作？显然作者是在指出执法主体无法在诉讼的角度上操作，但是我认为，只要法官愿意，他们所依据的法律是十分宽泛的，按照律师的观点恰恰是非常容易操作。关键是世风日下，社会缺乏守望良知的人，法官们对这些涉及道德的行为，只要不是极端的情况不敢“操作”(使用)。在这里，“法律是不是废纸”实际上又回到了法官的职业道德操守上了。从一个方面说，这些道德性的倡导大家是都能够理解的，不愿意执行绝不是理解不了或规定的细致与否。
在很多人看来，“可操作性”是指法律在表述上具体，在解释上不会产生歧义。⑧这里的问题在于：我们该如何衡量、评估可操作性呢？面对具体的个案，一般性的法律规定还存在具体吗？就像上述例证所表述的那样，任何法律其实都是由可操作性强和可操作性弱的条文所构成，但强与弱是如何界定呢？是凭个人法律感吗？还有一个理论问题在于：法律不解释就不能使用，而只要解释就会产生歧义。谁能够制定出不用解释就能适用的法律呢？说可操作性的法律就是不需要解释的法律。这是一种错误的认识，因为法律都是一般性规定。法律的具体化是司法者的任务，而不是立法者的任务。况且法律规定相对具体了也不一定具有可操作性。卫生部曾作出一个规定：在医院挂号等候的时间不能超过10分钟(不是硬性的规定，只是指导性意见)，对于这种非常具体到已经数字化了的规定，了解中国医院现实的人们普遍认为，这个规定不具有可行性、是难以操作的。这种可操作性是指法律与现实的脱节。可见，在很多情况下，具体规定的细化虽然可能增大了法律的可操作性，但这一结论并不具有普遍性。法律是一种要与社会发生关系的规范，具不具有可操作性，不取决于规定具体细致与否，关键是在与社会关系的比对中，能否适应社会关系。仅仅在法律规定的具体化方面寻求法律的可操作性显得法学研究缺乏社会容量和思想内涵。我们应该在法治的内在要求和外在环境两个方面探究法律的可操作性问题；要在立法和司法两个角度审视、理解“法律的可操作性”，从而使“法律可操作性”命题或者说概念正确地发挥作用。
有人认为，法律太软因而使法律的可操作性差，认为应该对一些行为规则作出更加刚性的规定。但究竟什么是软法，什么是硬法呢？很多人认为，不打折扣必须执行的规定是硬法，原则性的可执行也可不执行的就是软法。但是，法律是一个系统，不可能把所有的法律都搞成义务性、禁止性的硬法。还有人认为，“法律的可操作性”就是指法律的可行性，即易于推行或简单易行。有人认为“法律的可操作性”就是法律的可诉性。这实际上就是把立法不完善的问题推向了司法以及所处的环境问题。可见法律具有不具有可操作性，实际上还存在具体的语境问题，法律不完全是文字表述，文字表述只是表达了人们的思想，现实与思想之间有很大的距离。法律是否具备可操作性是一个系统工程，牵涉到立法、司法的环境；牵涉到司法者的素质；也涉及到法律与社会的关系；还牵涉到法律规范与其他社会规范的调整领域问题。比如很多道德规范尤其是高尚道德要求，难以用司法手段解决，因而使得法律显得不具有可操作性。尽管我们可以看到，“法律可操作性”要求法律人所适用的法律要准确；主体职责要清晰；责任设置要可行，语言表述要精当，但是法律可操作性问题不是单一的立法技术学所能够完成的。
这主要是因为，“法律的可操作性”直面法律的现实问题。尽管人们看到这一词汇以后就能做出自己的理解和判断，可以拿起来直接把其作为修辞构成一种批判现实立法的思想，但是这是一个值得反思的概念或命题。如果仅用这一术语表达立法的完善是存在问题的。下面的分析将说明，现在很多人使用的“法律的可操作性”，存在着词不达意、言不尽意之处，我认为还不如用“法律的疏密论”来表达。在人们接受了“法律必须具有可操作性”的论断以后，都期待着更多的法律条文由粗变细、由虚变实、由原则性规定变成完备的法律规范。他们相信：“如果一套制度仅有原则性规定而缺乏可操作的执行方案，其法律就像一个无牙齿的法律，法治也就失去了应有的效用。”⑨尽管我们很清楚这种所谓细化，使法律出现了量化的标准，这可以简化法官的思考过程，但是，这并不属于可操作性的范畴，实际上也没有增加法律的可操作性，法律原本就不是用来操作的。
二、“法律的可操作性”表达了什么诉求
受政法不分、政统领法思想的影响，在我国很多法学研究者的无意识中，已经存在有浓厚的立法中心主义情结，现在这一情结正在通过“法律的可操作性”标签，在司法者心中进一步得到强化——其标志就是把所有问题的解决都寄希望于制度和规范的完善。这里面包含着一种法治浪漫主义的情结，认为只要有质量高的法律，法治事业就完成了一半，至于其他的事情只要依法办事就能解决了。但这种政治家式的法治理想存在的问题是：对法治运行的规律和复杂性估计不足。对法治实现的政治干预、社会情势的影响、关系因素的渗透，以及利益纷争的各种纠结等，使得依法办事的过程并不是那么简单，这还不包括依法办事原则下的各种复杂技术、方法的多样性。本来法治的基本技术是以简单的规则和程序应对复杂的社会关系，但令司法者难以接受的现实是，简单的规则和程序难以承受各种压力。他们感觉到现有的法律规则和程序解决不了复杂的案件，甚至是在简单的案件中，法律也难以完成化解社会矛盾的任务。法律能解决的也许只是解决个案的纠纷。
很多人的批判思路不愿意或者是不情愿指向政治体制，也不愿意抗拒人情世故的关系。所以就指向了永远保持“沉默”的法律文本。对法律文本人们不理解它自己不会产生异义。这样做既有“深度”也没有风险。把“法律的可操作性”作为议题发表看法，既显得慷慨激昂又能够证实发言者是负责任的，何乐而不为呢！关心这一问题比关心社会公平正义来得更容易些。但从司法的角度看，这种做法是于事无补的，因为立法机关不可能经常立法，法律必须保持基本的稳定。当然这也不是说这种观点对立法没有任何影响。各种重要的法律经常修改就是受这种思想的影响，但破坏的是法律的稳定性和立法机关的权威性。我们发现由政法不分、政治优先的法学所熏陶出来的法科学生，在长期的司法实践中虽然感觉这种简单化思维模式存在问题，但根据我的观察，更多数法官基本是执迷不悟，他们还是在不停呼吁立法者制定操作性强的法律。法官们似乎更愿意做法律的工匠，更愿意机械地操作法律，而没有想到要创造性理解、解释和运用法律。法官在维护司法公平和正义的意义上应该能动司法(不是在迎合某种“政治”压力而能动司法)。但他们没有这样做，而是把问题还给了立法者。可以说，关于“法律可操作性”的命题以及对“法律具有不可操作性”的指责进一步强化了立法中心主义的法学思想。因为这样的思路无关法官等法律人的责任，在很多人看来司法搞不好的源头在立法不完善、制度存在问题。无论是法律法规还是某种制度都不是个人作出的，都是集体智慧的结晶，说它不具有可操作性不牵涉对制度的定性问题，没有政治风险。另外，在有关法律可操作性的文论中，我们很少见到从司法的角度谈论法律的可操作性。各位作者基本上都是站在立法的立场为司法者“焦虑”，属于那种干不好工作都是别人的错误的思维方式。然而现实情况是，如果我们不站在司法的角度审视和解决法律如何操作的问题，法治就永远不可能实现。
虽然我们不知道“法律的可操作性”这一词组来自某位理论家的“发明”(关于这一点如果有必要的话还需要进行深入细致的考证)，但现在已经超出了理论的藩篱而成了一部分法律人的“意识形态”，支配着他们对法律问题的看法。一般认为，所谓的意识形态有三个层面的含义：一是信仰层面，关于生存意义和终极价值关怀；二是认识层面，属于世界观和方法论；三是策略层面，包括如何生产(制造概念、提出思想、引领话题)、如何营销(论证、解释和灌输)、如何管理(调控舆论、意见、民意)以及如何评估等方面。⑩我的研究发现，现在很多人“关于法律的可操作性”的认识，基本具备二、三两个层面的意识形态。很多人把“法律的可操作性”当成了对法律认识评判的标准和方法。当然，这种法律人的意识形态不是政治意识形态，而是接近法律专业水平的认识问题的思维定式，它所直面的问题意识在于控诉“宜粗不宜细”的立法原则，在于批判“有比没有好”的立法指导思想，是从技术的层面指责我国现有法律的模糊和粗疏。它们把那种令人费解的、容易引起争议和解释的法律统称为可操作性差的法律。我们看到，近些年来所颁行的法律与上个世纪80年代比较，具体化、细化意义上的“法律可操作性”已经有了很大的提升。但是，我们不能完全指望通过完善立法来保障法治的实现。立法只是法治的前提，法治能不能实现还在于法律人能不能理解、解释和应用法律。同时，在接受“法律的可操作性”作为思维定势的时候，也没有考虑这一命题是否能经得起逻辑的推敲。
“法律的可操作性”在成为意识形态以后，成了一部分法律人的思维定式，表达了对法律简化思维、简单操作的要求，认为最好的法律规范就是那种简便易行、可以迅速操作的条文。有一部分法律人认为，可操作性是关系到立法质量的核心问题，是衡量立法质量的重要尺度。法律的可操作性差包括针对性不强、不能解决实际问题。(11)这种看法在我看来也是具有合理性的，在一定程度上解开了法治的神秘面纱，表达了对法治能够实现的基本信心。但这种简单模式法治信念的实现是有前提的，那就是整个国家法治必须达到一个相当高的水平，比如说像美国、英国、德国等法治已经成熟的国家，在那里，政党、政府和公民等普遍守法的观念必须树立起来，但我国现在还没有形成这样的法治环境。我们的法治才刚刚起步，还需要法律人作更多的创造性工作才能够唤醒人们的法治意识。从几乎所有的关于法律的可操作的诉求中，我们看到他们表达了这样一种愿望：立法机关创立的法律应该不经思维过滤就能轻而易举地运用。这种想法符合法律评论和法律评估的大众化要求，然而这忽视了法律的职业化特点。在英美国家的法学著述中，很少见到关于“法律的可操作性”论述。这当然与他们判例法形式有关系。由于判例法为理解法律提供的是类比推理方法，这种类比不是法条之间的对比，而是隐含在判例中的法律规则以及判例事实之间的比照，在前例与后例之间没有太大的解释空间，法律人不担心可操作性问题。他们已经有了一套成熟的法律思维系统，法律方法已经解决这一问题，尤其是他们不担心法律规定的可操作性，原本在英美法系中制定法文本就是帮助法官理解法律法源，法官们只是据此理解法律而不是操作法律。
在网络上用“法律的可操作性”搜寻，弹出相关信息有233万条。经甄别发现，“法律的可操作性”有多重意义，但多数论述是对立法不细致、不具体的指责。从总体理路上看，使用“法律可操作性”的论者基本坚持一种矛盾的立场——即站在完善立法的立场上言说对司法有意义的法律规定。有人说我国的传统文化不讲逻辑，在对法律可操作性问题的分析中，这一观点又一次得到了印证。“法律的可操作性”原本的意义应该是指司法者的操作，但我们所看到多数作者把问题都指向了立法活动。围绕着“法律的可操作性”提出的所有技术性要求都是针对立法者的，把解决“法律的可操作性”的问题的方案都压向了立法者。与上述“法律的可操作性”理论相对应的论断，在中国传统的律学中往往被称为“法律的疏密论”，即要求立法者创立的法律应该详略得当，不能过密也不能太粗疏。然而法律的可操作性问题，不是一个直观通透的对立法单方面提出的要求，法律是否具备可操作性不仅牵涉立法的质量，还牵涉到理解者和应用者的能力，还涉及到法律本身与社会的关系。法律可以粗疏一些，但是可以通过解释来解决问题，就像老子所倡导的“法网恢恢疏而不漏”。法律可以细致一些，就像德、法等国的法典，但那也需要解释才能实施。这本身就是成文法的宿命之所在。没有对法律的理解和解释，就没有法律的运用。我们发现，以“法律的可操作性作”为尺度评判的是立法文本，都是以完善立法文本作为目标，这实际上是试图用立法解决司法的“操作性”问题，把这种思路绝对化就可能导致司法者的懈怠。即面临所谓疑难问题的时候，或者面临不愿解决的问题的时候，不是根据现有的法律解决案件，而是试图通过完善立法来解决问题。如果司法者把“法律的可操作性”理论运用到司法就会出现角色错位。在与法律人打交道的过程中常能听到，“立法无能”、“学者无用”、“法律不具有可操作性”的种种指责。我们的很多司法者从来没有想过，司法工作的基本前提是尊重法律的权威，司法者的任务就是根据法律解决案件，至于法律是否完善、是否具有可操作性那只是在立法的时候才需要考虑的问题。
面对错综复杂的案件事实，法律在什么时候也不会完善。仅仅从立法的角度考虑法律是否可以操作的问题，非常容易引起司法者对自己角色认定的错位：当出现解决不了案件纠纷的时候，司法者往往会抱怨立法者没能够为司法者准备好可操作的法律。实际上不管法律完善与否，按照法治的要求，司法者都要把法律贯彻到案件中，这是法官的任务——他就是要根据法律，哪怕是残缺不全的法律解决当下的案件，司法者不可能在当下的案件中等待可操作的法律。人们很少意识到，“法律的操作性”命题不仅是一个立法上的“可”操作性问题，更主要的是一个司法或者是法律运用的问题——即如何操作的问题。“可操作性”问题是从司法的角度看立法的完善，但法学家需要思考的问题更多是如何“操作”现有法律的问题。我当然不是说从司法的角度看立法有什么错误，而是说如果我们把提升法律的操作性问题都托付给立法者，这样会使司法者迷失法律思维的方向，会引导人们把解决不了的问题都一股脑地指向“法律不具有可操作性”。关于“法律的可操作性”指责只能部分解决立法的质量问题，而不能从根本上解决法律思维方式问题，甚至可能会误导司法者的思维路径。从阅读的部分资料来看，很多人把法律贯彻不好的原因指向了立法无能，方法无用。
实际上“法律的可操作性”诉求所表达的是简单的法治理想，即有了法律人们就可以依法办事。法治也就能实现了。这实际上是一种忽视法律方法的法治浪漫主义思潮。这种观点看不到法治是一个复杂的过程，我们不反对把“法律的可操作性”当成一个立法的原则，但我们认为这只是一种立法者的姿态，这种努力也许会在一定程度上解决我们对法律的理解难题，但不可能从根本上加以解决。因为再细致、具体的法律也不能涵盖所有的社会关系，疑难案件的出现是经常的，人们的行为不可能都按照法律的规定去发生，立法者的概括能力再强也不可能预料未来社会的所有行为。所以，“法律的可操作性”只是一种立法者不能放弃的理想，试图通过增大法律的所谓“可操作性”来解决司法实践问题，不仅方向太单一了，而且忽视了法律实施的专业化功能，因而不可能从根本上解决司法的难题。
三、“法律可操作性”的标签化或异化
从司法的角度看“法律的可操作性”是个假命题。因为，“法律可操作性”所希望达到的目标是不可能在司法中实现的。完善的法律具有可操作性，可操作性的法律不需要解释的想法，实际上是认为司法过程不需要解释，只需要适用，但是，完善的法律仅仅可以减少法律解释的机会，并不能杜绝法律解释。法律解释学已经证明，司法活动就是法律解释的过程。“法律不解释就不能使用”这一哲学命题是能够成立的。值得一提的是，我曾经在很多论文中反复强调“法治反对解释”的论断。但我想说明的是法律人不能过度解释，反对意义添加和任意限缩的解释，而不是说“在司法实践中法律都需要解释”的观点错了，我所说的“法治反对解释”，是要求区分模糊不清的法律解释和意义认定上的法律解释。我所反对的是把哲学上解释概念绝对化，把需要进行意义认定的法律也进行所谓的解释。司法过程必须从理解法律、解释法律开始，到最后运用法律结束。
从法律方法是“操作”的技术的角度来说，“法律的可操作性”是一个假命题。因为这里的操作主要是理解、解释和应用，这里面不存在行为上的操作问题。如果说法律规定得具体详细了就不需要理解、解释和应用，那是痴心妄想。细致的法律只能在一定程度上断绝律师们的可操作性，但这也是在部分案件里，在有些案件中其实也可能会因为规定的过于细致而放纵犯罪，也可能因过于细致——如设计的条件过于繁琐苛刻而影响权利的保障。凡是法律的运用都需要理解和解释；所有的法律都是一般性的规定，面对个案，法律都是抽象的、一般性规定，不存在具体的问题。现在，关于“法律的可操作性”命题还没有经过认真的论证，对其还没有作概念化处理，但已经成为批判的工具和思想的标签。这对司法来说极其有害。主要的问题在于片面追求法律的可操作性，可能导致这一词汇的标签化，甚至还可能会出现法律可操作性的异化。
我们都很清楚，任何东西一旦被标签化，就会产生很多负面的东西，任何研究都必须使用概念而不是标签。在社会科学的研究领域，离开了概念无法进行任何讨论。但当下对概念的运用也存在着误用滥用的现象。(12)从一定意义上讲，“法律的可操作性”已经成为一个被标签化而滥用的“概念”。当然，这也怨不得别人，因为法学家对这一概念就没有进行认真地界定和分析，更缺乏对这一概念的审慎反思。然而，概念的设定也不是很容易的，不是说有一个定义，概念就能够确立了。确立和使用概念应遵循一些基本原则，如必须从本体论和认识论上对概念加以限定；概念的定义应尽可能地简洁和明晰；概念不是为一个人使用，而是为了整个学术圈；除了一些新的情况需要用新概念去捕捉，不要尝试发明新概念，否则就会扰乱我们的讨论。实用主义者杜威(John Dewey 1859-1952)指出：“所有概念、学说、系统，不管它们怎样精致，怎样坚实，必须视为假设……它们是工具，和一切工具一样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出的功效。它们应该被看做是检验行动的工具。”(13)在研究中我们还必须认真对待偷换概念的问题；不能把概念拿来进行循环论证等。“在任何情况下，无论以明显还是隐藏的形式，一个概念不能包括解释对象的全部或者大部分内容。”(14)概念是为了更深入而不是更肤浅的研究。概念的设定是很难的，有一个框架非常重要。如果文章对概念的要求不高，可以用工作定义。工作定义相对的是理论定义。工作定义不是操作定义，操作定义要求很严，基本上是在进行理论讨论的时候才运用。或许可以说，“法律的可操作性”是在没有上升到理论和操作层面的时候，就开始进入了理论讨论的层面。“法律的可操作性”捕捉到的是一种新的立法现实，针对的问题是大量立法的不可操作性。可现在的问题是“法律的可操作性”概念本身实际上也存在操作性问题。当“法律的可操作性”变得不可操作的时候，这一概念或命题的意义就值得怀疑。目前，“法律的可操作性”还不是概念，只是一个标签、空壳。从法学研究应面对现实问题，解决司法纠纷的角度看，我们应该和标签式的文章决裂。从现有的论述来看，“法律的可操作性”问题没有超出“法律疏密论”所谈论的问题。也许这个名词本身与疏密没有关系，但人们的论述实际上又回到了古老律学的传统概念或命题上了。
正如我们前面所分析的那样，对法律的可操作性的片面追求还可能会出现法律的异化。如我们在法律的可操作性问题上强调细化，但实际上细化的法律可能出现操作性危机。如，“我国早已有《劳动法》、《职业病防治法》等法律法规加以规范，但是，现实却是：各地大批职业病人得不到应有的鉴定和治疗。河南农民张海超只能开膛验胸，惊动媒体和高层关注，才得到了起码的鉴定结果。有人可能会认为这是法律存在一些漏洞，比如职业病诊断机构必须是省级卫生行政部门指定的鉴定费机构，其他医疗机构无权鉴定；职业病诊断需要企业提供必要的资料，否则诊断机构不予受理等，导致法律的目的不能实现。但原因远非仅此。开膛验胸的主角张海超在多年上访之后，法定的鉴定机构在多方的干预下，做出了罔顾事实的结论。可见，现有的职业病诊断制度在一些地方已经异化成了不让职业病得到及时治疗的屏障。”(15)如果说“法律的可操作性”是指可行性，那就意味着复杂的问题不可能用法律自身是否规定得细致、完善来说明。再细致的法律如果出现异化，它的可行性就会大打折扣。法律的可操作性实际上与人的主观心态联系密切。法律的执行问题或者说落实的问题是一个关于理解的问题，虽然和法律规定本身的疏密有关系，但是更主要的是和法律人的法治姿态有关系。
在多年对法律现象的观察中，我发现很多人其实并不是不懂法律，而是不愿意遵守和执行法律，“法律的可操作性”往往就是一种“高雅”的借口。当然，这里所说的“法律”不是指那种专业性很强的法律，专业性很强的法律需要认真学习才能把握。但对多数的法律其实人们都能够理解，只是不愿意执行。比如说，崔永元搞了一个乡村小学教师进京培训班，结果就有县教育局的局长冒充小学教师进了培训班。当小崔知道这事并进行道德追究时，教育局就有领导说，通知上只说农村教师参加而没有说农村教师的领导干部不可以参加啊。(16)实际上我们的很多法律就是这样被“操作”的，一旦出了问题，这种法律反而成了操作性不强的法律，因为他没有制定更多的禁止性的东西让我们的法律执行者去了解。实际上很多法律的规定是不需要解释的，一般的人都能够理解。只是一个愿不愿意执行的问题。法律其实粗点不要紧，只要公平正义的法律信念还在，执行法律是没有问题的。我们不能忘记公平正义的价值和社会关系来单纯地谈论法律的可操作性。对于一个司法者来说，你所关心的不是法律的可操作性问题，而是如何把法律贯彻到司法实践中的问题。如果我们从司法的角度要求，所有的法律具有可操作性才去执行和适用，那就是思维方向出了问题。用法律的可操作性拒绝适用、执行法律，表达的是一种权贵式的傲慢，是法治建设的悲哀，这种貌似专业人士的“感伤”，实际上是一种不负责任的“深刻”。
四、司法即“操作”，是理解、解释和应用法律的方法
作为法律解释的对象，法律是一种文本性的存在。但从法律思维的角度看，法律既是人们思考法律问题的根据，也是法律解释的对象，所谓司法就是在理解法律的基础上运用法律。如果说法律存在可操作性的话，实际上也只是如何理解法律的问题。法律人能够理解的法律就是可“操作”的法律，如果是不能理解的法律文本就是不能“操作”的。所谓司法就是对法律文本的理解式“操作”。过去，我们理解“法律的可操作性”的时候，仅仅在法律文本上做文章，对立法者提出了很高的要求，要求把法律文本做成什么样子，强调什么样的法律规范是可以操作的，但从理解的角度说，什么是可以理解的不仅取决于法律文本，而且与理解者关系密切。无论是什么样的法律文本，在司法中仅仅是我们理解法律、处理案件的前见性知识。我们可以说法律是我们思维的指南，但不是办事的方案。法律规范只能理解不能操作。但是为什么还有那么多人期盼法律的可操作性呢？因为他们所想象的“法律可操作性”，主要是指理解法律的时候不需要太费心思、能够直接运用，面对具体案件不需要太多的创造，希望所有的法律意义都是可以通过对法律条文的认定来实现。这实际上是一种简单直线的法律思维需求。在司法现实中，这样的案子大体上也有一部分，但被称为疑难案件的案子中，我们永远也找不出所谓“具有可操作性”法律。出现这种情况就需要我们借助法律方法从不同的角度理解事实与法律的关系，在司法实践确定法律的意义。立法者想在立法环节解决所有的对法律的具体理解和运用，基本上是白日做梦。
从哲学解释学的角度看，人文社会科学的所有问题实际上都理解的问题，乔姆斯基在语言学兴起之后说：语言学最高目标是解释。因而理解、解释作为一种方法论不胫而走、大行其道。(17)以法律解释为代表的法律方法也继承了解释哲学的很多观点。像有学者指出的法律的不可操作性主要是指：法律规定的不完整性；法律的不协调性或矛盾性；法律的不明确性等。(18)在法律解释学者看来是法律规定的常态，根本不是法律的不可操作性。因为法官的任务不仅是根据明确的、无矛盾、完整的法律判案，而是要根据法律，哪怕是残缺不完的法律办案。这是法官的任务。法官不能因为法律没有明确规定而拒绝审判案件。这几个所谓“法律的不可操作性”，恰恰是法律解释方法发挥作用的地方。面对个案制定法律永远都是不完整的、有矛盾，甚至是模糊的。也许这种表述是有道理的：“法律制度的可操作性，不能被理解成主体执行的便利和强度，而应该理解为受法律约束主体对法律规则的可理解性和可接受性。”(19)所谓方法、技巧、技能等也只是帮助理解的理论或者经验。法律是通过人的理解思维来使用的，如果说具有可操作性的话，那也只是帮助理解的方法。像工程操作技术意义上的方法可能在法律运用中并不存在。司法的所有技术都集中在了对事实与法律之间的对接理解。立法者试图表述完美的法律，使司法者便于理解和应用。这只是站在司法立场的努力方向。但是，这种努力的结果也只是为人们提供了一个令立法者满意的文本。对司法者来说，再完善的法律也必须在理解之后才能运用。理解法律方法与技术绝对与手工业者和电脑技工的技术是不一样的。它不用动手操作，而只需要动脑子理解。
因为这篇论文是在警惕用立法思维代替司法立场的理解方法，所以，对于立法者增强法律可操作性的好处就不一一列举了。我认为，立法者如何替司法者着想都不过分，但是如果司法者也奉行这种立场坚持这样的观点，并用于处理具体案件中的纠纷就会出现问题。因为司法不是操作，而是在法律方法的帮助下理解、解释和应用法律。法律的可操作性来自工程思维，即在具体施工的时候所必须遵循的基本规程。然而，我们忘记了法律思维是解决法律问题的基本形式，它不像工程人员那样需要动手操作。法律不是用来操作的，无论是律师意义上的操作，还是法官意义上的操作。政治法理学中常讲的“依法办事”只是一种思维的模式或者思维的原则，而不是像力学原理之下的操作，法律思维中没有那样的行动步骤和方案，法律的可操作性是对司法过程的简单化修辞，而司法是一种十分复杂的思维过程。司法领域中的法治，不可能像政治家想象那样：只要有了法律就可以依法办事，而只要依法办事，法治就能实现了。
我们注意到，最接近操作性的法律也许就是程序法了。但是，程序法也是不能操作的。相对于实体法来说，对程序法律规范的理解纷争不是很大。由于法律是用来遵守的，是法律人思考问题，进行行为决策以至于解决纠纷的根据，因而所谓“法律的可操作性”只是一种比喻，一种对法律功能的修辞表述。不理解“法律可操作性”是比喻，来自于我们思维的一些错误认识，比如，法律是人们的行为规范的命题，对法律的可操作性命题是一种支持，因为人的行为与操作性关系还是比较大的。但我们必须看到，法律支配行为是有一个中间环节的，这就是一个人对法律的理解、解释，是我们应用法律的前提。很多人把“法律不惩罚思想”，演绎成“法律不约束思想只约束行为”。其实，这是一个错误判断，法律作为规范只有首先约束人的思想，尔后才能约束行为。法律约束思想最根本的表现在于规范对理解、解释过程的限制。另外，从避免误解的角度看，法律具有可操作性的概念，很容易使人联想起来法律职业是可以操控的。本来“法律的可操作性”是一个中性词，但是，在什么事情都需要操作、运作的当下中国社会，法律被操作已是常事，这也是法律方法论的研究者常感羞愧的地方。因为很多人认为，掌握丰富多样的法律方法，更容易操作法律，而不是更便于理解执行法律。
法律如果是可以被操作的，我认为是对法律权威的一种藐视。理解意义上的操作本不存在，如果我们在权术意义上理解“法律的可操作性”，那么法律就失去了它应有的神圣性。本来很多政治、经济强人就藐视法律，一旦法律具有了可操作性，那么法律就成了他们的玩物。法治本来是追求人生秩序和幸福目标的工具，在操作目标下成功的标准就可能变成看谁能够玩弄法律、掌控法律。有人认为，法治是政党统治的工具，法律是政党意志的体现，因而执政者必须时刻控制法治，如果这样操控法治的话，在法治环境下的执政能力永远不会得到提升。在我看来，所谓执政能力的提高主要就是表现在理解法治的基础上，利用法治进行统治。理解基础上运用法律与操作掌控法律不是一回事情。从未来发展的趋势来看，执政能力的提高主要是在实行民主、法治机制的前提下，运用法治能力的提升以及民主目标的实现。在现阶段也许对民主方法的运用能力弱一点不要紧，当务之急是对法治理解得到位一些，对法律的理解能力强一些。这样才能赢得社会的长治久安，达到长期的执政目标。
注释：
①王洪：《论法律中的不可操作性》[J]，《比较法研究》1994年第1期。
②汪全胜：《论立法的可操作性评估》[J]，《山西大学学报(社会科学版)》2009年第4期。
③李曙光：《转型法律学——市场经济的法律解释》[M]，中国政法大学出版社2004年版。
④雷斌：《借鉴香港经验增强立法的可操作性》[J]，《人大研究》2010年第8期。
⑤高宏道：《什么是可操作性》[EB/OL]，http://www.chinalawedu.com/new/16900a23301a2011/201116shangf153226.shtml，访问日期：2011年9月28日。
⑥同前注⑤。
⑦静海莲风：《不可操作的法律条文等于废纸》[N]，《常州日报》，2011-01-19。
⑧王军：《〈合同法〉的可操作性对我国外经贸事业的影响》[J]，《国际贸易问题》1999年第9期。
⑨刘宁静：《欧美保障科学数据共享法治探究》[J]，《科技与法制》2006年第3期。
⑩陈明明：《主流意识形态的危机与调适性变革》[N]，《社会科学报》，2011-01-13。
(11)李高协：《地方立法的可操作性问题探讨》[J]，《人大研究》2009年第3期。
(12)唐世平：《社会科学中的概念》[N]，《中国社会科学报》，2011-07-21。
(13)孔祥俊：《法律方法论》(第3卷)[M]，人民法院出版社2006年版，第1378页。
(14)同前注(12)。
(15)杨鹏飞：《反异化是推进法制建设的重要思路》[N]，《社会科学报》，2011-07-07(6)。
(16)《局长扮乡村教师参训，小崔怒了》[N]，《时代报》，2011-08-22(19)。
(17)潘文国：《本体论：语言学方法论背后的关注》[N]，《中国社会科学报》，2011-08-09。
(18)王洪：《论法律中的不可操作性》[J]，《比较法研究》1994年第1期。
(19)崔卓兰等：《地方立法实证研究》[M]，知识出版社2007年版，第298页。
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