哈特视野中道德与法律关系的探究，本文主要内容关键词为：哈特论文,视野论文,道德论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：B82-05文献标识码：A文章编号：1671-7023(2008)04-0034-06
道德与法律的关系问题是以哈特为代表的分析实证主义法学长期以来关注的焦点。对这一论题的探讨归根结底是为了解决法律的合法性从何而来这一深层次的核心问题。通过探究哈特对道德与法律关系问题的阐释，能够把握和理解他对法律合法性之源的解决路向，也有助于把握西方法哲学的特质和发展脉络，从而深化对“合法律性的合法性”何以可能的认识。
一、道德与法律的关系：“休谟难题”的延伸
众所周知，哲学上的“休谟难题”即“是”与“应当”的关系一直是人类颇为关注的论题。休谟指出：“在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉，却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述或说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。”[1]他将人类的知识分为有关事实的知识和有关价值的知识，前者关涉事物的实然，后者关涉事物的应然，主张从“是”不能推导出“应当”。
分析实证主义法学家们把这一难题延伸至法律领域，体现为道德与法律无必然联系这一论题。边沁较早区分阐释性法学和审查性法学，前者“确定法律是怎样的”，后者则“确定法律应当怎样”[2]。奥斯丁肯定道德与法律之间存在界限，主张“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”[3]。凯尔森则主张“法与正义不同，是实在法”[4]，正义是人类的主观价值判断，主张把道德因素从法学中排除出去。作为这一学派集大成者的哈特，坚信道德与法律概念上无必然联系。那么，他如何具体贯彻这一分离命题？法律的合法性从何而来与这一分离命题之间存在怎样的内在联系呢？
二、哈特规则模式：道德与法律的分离
诚然，我们对道德与法律之关系的思考，在很大程度上取决于我们对“法律”一词的理解[5]。哈特通过表明他对“法律是什么”的观点，进而彰显其对法律合法性之源问题的解决指向：主张法律是第一性规则与第二性规则的统一体，道德与法律概念上无必然联系，法律不需要以道德上的正当性作为其法律效力的来源，恶法亦法，法律的合法性在于承认规则这一社会事实存在。
1.道德与法律概念上无必然联系——法律是规则的统一体
哈特通过批判奥斯丁的“法律命令说”，从而引出规则的概念，探讨法律的构成要素。在哈特看来，“一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重”[6]21，奥斯丁的缺失就在于以后者取代了前者，从而以服从习惯来维护法律的持续性。他以“持枪抢劫的情境”为例，主张某人“被强迫”做某事并不等同于某人“有义务”做某事，前者一般说来是一个有关行为动机的心理学陈述，后者则关系着规则的内在方面，即“接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为”[6]92，因而“法律命令说”只关注规则的外在方面，忽视了规则的内在方面，也忽视了法律制度的复杂性和多样性。针对这些缺失，哈特主张，不能把法律等同于以威胁为后盾的命令，规则是阐释法律必不可少的要素，于是，引入了规则概念。
哈特宣称，“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心。”[6]100第一性规则即主要规则，它设定义务，要求人们去做或不做某种行为，而不管他们主观上是否愿意。第二性规则即次要规则，授予权力，规定人们可以通过做某事或表达某种想法，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或以各种方式决定它们的作用范围，包括承认规则、改变规则和审判规则，并声称第二性规则的“这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度”[6]95。可见，法律作为规则的结合体，昭示了法律在道德上是中立的，道德与法律概念上无必然联系。
2.法律的合法性来源于承认规则或经其认可的道德原则
哈特强调道德与法律概念上的分离，因而反对把法律的合法性简单地诉诸以威胁为后盾的命令，或把它等同于法律的道德权威。在他看来，“法律制度的基础是把法律效力标准具体化的公认的承认规则”[6]147，承认规则为确认一个法律制度的有效规则提供了权威性的判准，法律的合法性来源于法律自身的承认规则。
哈特宣称，“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则”[6]104。也就是说，凡是通过承认规则检验的规则都是合法的，即便是道德上邪恶的规则也仍是法律，从而把法律的无效性和法律的非道德性区别开来。承认规则成为评价某一法律制度的其他规则之效力的最高标准，它就好比凯尔森意义上的“基本规范”。“基本规范”是一个有效力等级之分的法律体系内所有规范之效力的基础，而其自身的效力是一种超验逻辑的预设。但哈特认为承认规则“它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的”[6]109，“它的存在是一个事实问题”[6]111。他以“进入教堂须脱帽”为例，认为当这一规则存在于一个社会团体的实践中，尽管它不是一个法律规则，但它的效力是不成问题的。“一旦它们的存在已被确立为一个事实，我们肯定或否定它们是有效力的，或者说‘我们假定’但不能证明它们的效力，都只会使事情模糊。”[6]110比照承认规则，同样如此。承认规则是社会规则的一种体系，根源于实际的社会习惯，其关注法律是什么，法律应该是什么不在其考虑范围之内，因而，承认规则及其性质又进一步确证哈特的分离命题。在分离命题遭到批判以后，哈特明确支持包容性实证主义[7]。这种包容性实证主义认为承认规则中包含价值判断，但仍坚持道德与法律无必然联系。某些道德原则之所以可称之为有效力的法律规则并非因为其道德上的正当性，而是源于承认规则这一中介的认可。而且，道德原则只是可能而并非必然成为法律规则。所以，承认规则的存在进而确证道德与法律之间无必然的直接的联系，法律的合法性来源于承认规则或来源于经它认可的道德原则。
值得注意的是，哈特意义上的法律的合法性强调的是对法律权威的自愿认可和接受，而不是仅仅出于对制裁的恐惧而被迫接受。他只注重合法性的事实层面，所以权威并不是指道德上合法的权威，而是指事实上(不论合法与否)的权威。他排斥了奥斯丁基于对制裁的恐惧的理由而接受的类型，把自愿认可或接受的理由分为三种[8]：基于道德理由而接受的“道德的内在观点”、基于自我利益的理由而接受的“审慎的内在观点”和基于传统的理由而接受的“传统的内在观点”。在他看来，自愿接受规则从而使一法律制度持存下去，并不一定出于道德理由遵守法律权威。当然，哈特承认如果人们在道德理由上接受规则，那么一种法律制度将会更加稳固。但他强调，在一稳固的法律制度中，官员持道德的内在观点，这种服从第二性规则的道德义务并不是确立道德与法律之间存在必然联系，要求官员持道德的内在观点仅只是一体制得以稳固的一个偶然条件。因此，哈特仍旧坚持道德与法律无必然联系。
那么，具体到司法过程中，哈特这一分离命题又如何体现和验证呢？哈特深受日常语言分析哲学的影响，认为法律规则存在着确定性核心地带，同时还存在着空缺结构。因而，他希冀在概念主义(主张规则能够适用于一切情形)和规则怀疑主义(主张无规则可适用)之间走一条中间道路，认为确定性和非确定性统一于法律规则本身。因而，他主张，司法裁决中，有规则可循时法官按规则办事，无规则可适用时，法官不受法律因素的限制，但在行使自由裁量权时必须受制于法律规则的意义明确的内核，这一内核足以限制(虽不是排除)法官的自由裁量使其避免主观随意性。哈特意识到疑难案件中法官受到政策、道德信念等因素的影响，肯定司法中道德与法律之间的相互渗透，指出：“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。”[6]199政策、道德信念等因素只是法律外因素，这种相互渗透并不构成对分离命题的否定。
3.道德与法律内容和功能上的关联——自然法的最低限度内容
哈特在某种程度上倾向于向自然法学说靠拢，承认道德与法律存在着事实上的关联，表现在他对自然法的最低限度内容的论述上。
哈特认为，人类社会存在着五个自然事实，即人的脆弱性、大体上的平等、有限度的利他主义、有限的资源和有限的理解力和意志力。基于这些自然事实，为了实现人类的持续生存这一目的，相应地需要一些法律规则和道德规则。这些必需具备的行为规则就构成自然法的最低限度内容，构成所有社会的法律和道德中的一个共同组成部分。哈特认为自然法的最低限度内容对社会有根本作用，但历史上没有出现过没有道德就导致社会崩溃的现象，因而，主张道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题[9]。在哈特看来，正义是道德中的一部分，其核心理念是“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，强调自然法的最低限度内容，目的在于使法律尽可能体现正义。当然，道德和法律的这种关联，并不意味着哈特肯定法律的概念逻辑地内蕴道德因素。
通过上述分析，我们可以看到，从法律是什么到司法判决的铺陈中，甚至是对自然法的最低限度内容的论述中，哈特自始至终都没有背离道德与法律概念上无必然联系这一分离命题，坚信合法律性的合法性。
三、对哈特分离命题的批判
哈特坚持道德与法律的分离命题，主张法律的合法性来源于承认规则，其理论随之招致了一些批判。尤其突出的是，德沃金与富勒对哈特提出了尖锐的挑战，哈贝马斯将其商谈理论扩展到法律之中，对哈特的理论主张展开了驳斥。
1.德沃金的规则—原则—政策模式：道德与法律存在必然联系
德沃金声称，法律必然蕴含道德内容和道德要求。通过分析司法判例，他得出法律是规则、原则和政策的统合体，强调原则是法律的必要组成部分。法律原则就是政治道德要求的具体化，即保障每个公民受到平等关怀和尊重的权利。从原则这一角度出发，德沃金主张，无论是在概念上还是在内容上，道德与法律有着必然联系，法律的合法性即法律的道德权威，正是这种法律的合法性和政治道德之间的关系给予了法律特殊的尊崇和特定的有效性。
他还认为，在简易案件中，法官按规则办事。在疑难案件中，法官必须从既有法中析取原则并按原则进行裁决，保障公民受到平等关怀和尊重的权利。在他看来，“公平”、“正义”、“诉讼的正当程序”是一个政治社会不可或缺的三大美德，“法律的生命与其说是某种漂亮的迷信，不如说是整体性”[10]，因此，法官必须根据这四大政治美德的要求进行裁判，确保所有公民的自主和人格尊严。这种政治整体性即法律的内在道德，法律的合法性源于这种内在道德权威。
据此，在德沃金看来，哈特的最大缺失就在于无视原则的存在，无视法律概念中内蕴道德内容，把法律的合法性归结为承认规则本身，宣称恶法亦法，从而割裂了道德与法律的必然联系。同时，他认为，作为事实存在的承认规则，对于检验原则、政策等背景根据本身的效力而言，是失效的或部分失效的，因为“背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下，背景根据不是以立法或判例的方式确立的，而是见诸制定法或判例的前言中，可以从制定法、判例或宪法中推论出来，有时则可以直接来自政治道德理论”[11]205。
2.富勒的自然程序法：法律的“内在道德”是合法性完美状态之判准
富勒区分义务的道德与愿望的道德，前者指维持社会秩序以实现其特定目标所需的那些基本规则，后者指的“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”[13]7。富勒强调法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。法律的内在道德即法律的正义，它包括八项要求：一般性、公开性、不溯及既往、清晰性、不前后矛盾、确保法律要求不超出受其约束的人们的能力、连续性和一致性。他指出，这八项独特的标准可用于检验合法性的完美状态。
基于此，一方面，富勒认为哈特没有给予道德概念很好的界定，忽视了道德使法律成为可能的观点。富勒声称，哈特仍旧把法律视为权力之单向投射，“发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不道德、公正还是不公正”[12]222，强调公民对权威的自愿认可，但却没有看到法律作为一种合作性的事业需要立法者和公民间的相互合作。因而，对于哈特而言，这些要求仅仅是功效原则。在富勒看来，尽管哈特顺带性地承认可能存在某种可被称为法律的内在道德的东西，但他似乎并没有真正认识到它的意义所在。另一方面，富勒主张，哈特把承认规则确定为鉴别哪些规则是法律规则的衡量标准，“但是，如果承认规则意味着获得授权的立法者称之为‘法律’的任何东西都被视为法律，那么公民所面临的困境恐怕在某些方面还糟过被人拿枪威胁的受害者”[12]162。也就是说，哈特以此情形来区别其理论与奥斯丁“法律命令说”是不成功的，原本想从强调对威胁的恐惧转向对权威的信仰，结果却适得其反。而且，在富勒看来，承认规则蕴含着道德因素，“虽然法律实证主义假定道德可以与确认法律的任务分离开来，但是，在实际社会中，在确认法律的通常程序里面——用哈特的术语来讲，就是承认规则——掺进了道德考虑”[13]。
3.哈贝马斯的商谈论程序重构模式[14]：道德与法律相互分化、相互补充、相互交错
哈贝马斯反对哈特把法律等同于规则系统，同时也反对把法律隶属于道德，旨在把法律确立为系统与生活世界之间的纽带和转换器，主张法律是事实性与规范有效性这两个向度的内在统一。事实性指涉纯粹意义上的接受，即法律以制裁为后盾强制人们遵守。规范有效性又称为合法性或合理可接受性，指法律必须建立于合理理由之上才值得法律接受者自愿遵守。在他看来，法律的合法性既不是如哈特所言在于承认规则这一事实，也不是哈特的反对者所倡导的那样，法律的合法性在于法律的道德性。哈贝马斯另辟蹊径，遵循商谈模式的程序重构路径，试图重塑道德与法律的关系，解决“合法律性的合法性”这一悖论。
哈贝马斯声称，在后形而上学时代，道德与法律从混合走向分化，它们是并列的两种行为规范。法律作为知识系统和行动系统，借助自身的形式特征，弥补了道德在认知、动机和组织上的不确定性。作为社会整合主导机制的法律，其本身的合法性需要重建，商谈原则是一切规范的合法性源泉，“合法律性的合法性之所以可能，是因为法律程序与服从其自身程序和理性的道德论辩之间的一种相互交叉”[15]。这就是说，法律的合法性来源于民主立法程序。同时，除实用理由、伦理理由以及讨价还价之外，道德理由通过正当程序可进入法律之中。因而，基于一致同意，作为法律创制者的法律接受者内心自愿认可和服从这样形成的法律，其个人权利与公民权利同时得到保障。哈贝马斯所述的道德理由仅是论证法律的合法性的一种理由，这样就避开了以道德取代法律的误区，也没有忽视道德与法律的内在关系。具体到司法实践中，哈贝马斯主张，法律的事实性和规范有效性之间的张力表现为法律的确定性原则和对法律的合法适用之要求这两者之间的张力。在他看来，道德运用性商谈可以应用于司法判决程序之中，具有道德内容的合理的司法程序赋予司法的合理性。哈特缺乏商谈的视角，注重法律的确定性而忽视了法律合法运用的商谈论证，承认规则自身无法获取合理论证。
综上所述，德沃金、富勒和哈贝马斯从各自的理论视角出发，集中批判了哈特的道德与法律无必然联系的分离命题，认为承认规则本身存在着不可回避的缺陷。
四、对哈特理论主张的评析
哈特从分析法律概念是什么，进而深入司法判决，贯彻了道德与法律无必然联系的分离命题，主张合法律性的合法性。结合上述批判，归纳而言，其理论优势主要表现在几个方面。第一，反对把法律等同于道德，突显了道德与法律的独立品格，把法律的合法性与法律的道德性分离开来。第二，基于对“法律命令说”的批判分析，他“主张的法律作为一种系统的分析理论，不是把法律权威诉诸于统治者的意志，而是法律自身的制度特性即承认规则，澄清了法律权威”[16]。哈特宣称法律的合法性来源于法律中的承认规则或经它认可的道德原则，认为只要符合立法的程序，那么由此而来的法律就是合法的，关注的是程序正义。第三，对规则的“内在观点”的阐述是哈特理论不可忽略的亮点。这其中蕴含着哈特意义上的法律合法性是对法律的一种内心认可和自愿服从。之所以自愿服从法律是出于对法律权威的一种信仰，而不仅仅只是出于对法律制裁的畏惧而被迫服从。第四，强调了道德与法律存在着事实上的联系，看到了两者之间的相互渗透。
同时，还存在着几个方面的理论缺陷：其一，哈特宣称法律是规则体系，法律概念中没有内蕴道德因素，法律的合法性在于法律自身，这就割裂了道德与法律在逻辑上的统一。因为，“无论在形上层面上，还是在经验层面上，法律都无法排斥道德的存在，分析法学所作的对价值的清除工作最终归于无效便是例证，法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面自由发展是它的终极道德依据。而它的实体组成，也是由规则、原则、价值观念和法的实施等因素组成的，作为制度的价值因素是它存在的构成因素之一。从这个意义上说，法律是一种价值的存在，是一种道德的存在”[17]。诚然，法律不能等同于道德，法律的合法性不能等同于法律的道德权威，然而任何一种法律体系都不应该脱离道德的基础，否则无法获得人类的真正认可。从某种意义上而言，哈特把合法律性即合乎承认规则设定的程序和标准等同于合法性，只注重了合法性的事实层面，把其规范层面排斥在外，这样是不能够有效地解释和证明法律的合法性的。而且，哈特又承认疑难案件中不排除法官依据政策性规定进行裁量，这在某种程度上又瓦解了法律的独立品格。其二，承认规则及对内在观点的论述使其陷入困境之中。作为一种事实存在的承认规则怎样保证法律体系中其他规则的效力是哈特无力应对的问题。哈特是站在观察者的视角来看待官员如何对承认规则持内在观点，然而并非每个人都能对承认规则持有内在观点。就对法律的接受而言，哈特宣扬对承认规则的内心认可和自愿接受，但他强调的是经验心理层面意义上的内心认可。内在观点使哈特陷入了自相矛盾之中，“虽然次要规则关键词使法律区别于道德，但‘内在方面’关键词却始终使法律连接着道德。因为，根据《法律的概念》的推论，有‘内在方面’才有规则行为模式，才有规则的存在，而主要义务规则和次要规则的存在都依赖各自‘内在方面’的‘在场’。这是说，‘内在方面’表明主要义务规则和次要规则在某些行为者的主观中在道德上是可接受的。这样，道德的可接受就与法律有了不可分割的联系。而这正是主张法律与道德具有必然联系的叙事之一”[11]213。此外，哈特仅仅只是抽象地谈论道德与法律，只是论述了法律的形式问题，并没有正确地揭示法律的本质问题。
五、小结
道德与法律具有各自独特的理论品格，法律不能等同于道德，道德也不能消解法律。哈特坚持道德与法律在概念上没有必然联系，主张合法的法律规则在于它是否合乎立法程序，是否符合承认规则这一判准设定的要求。德沃金和富勒认为道德与法律存在必然联系，主张法律的合法性来源于法律的道德权威。哈贝马斯则把法律视为系统与生活世界之间的纽带和社会整合的主导机制，认为道德与法律相互分化、相互补充和相互交错，法律的合法性不是来源于法律本身的承认规则，也不能根源于道德，而是来源于民主立法程序与服从其自身程序和理性的道德商谈的相互交叉。法律的接受者也就是法律的创制者，他们之所以自愿接受与服从法律，不是因为法律的内容合乎道德的标准，也不是仅仅因为法律的事实性向度，而是因为法律是运用商谈的民主立法程序的结果。具有道德内容的合理的民主立法程序赋予了法律本身的合法性，具有道德内容的司法程序赋予司法合理性。从而，以基于合理理由的一致同意替代哈特心理学意义上的认可。笔者认为，哈贝马斯对道德与法律关系的重新定位，是对哈特理论的一种吸纳与超越，为探讨和解决“合法律性的合法性”何以可能的问题提供了一个新的视角，有着独特的理论价值，这是有待进一步探讨的问题。