论网约车平台的安全保障义务与责任
——对我国《电子商务法》第38条第2款的解释与适用
钱玉文1， 吴 炯2, 张金华3
(1.南京财经大学 法学院，江苏 南京 210046；2.常州大学 史良法学院，江苏 常州 213159；3.江苏省常州市钟楼区人民法院，江苏 常州 213000)*
摘 要： 厘清网约车平台的安全保障义务与责任，需要对我国《电子商务法》第38条第2款进行解释。网约车司机不是平台内经营者，与平台之间分情形成立三种法律关系：劳动关系、劳务派遣关系、民事上的雇佣关系。因司机行为造成顾客损害的情形，网约车平台是第一责任人。在第三人直接侵权的情形中，应明确补充责任是按份责任+补充保障程序的实质，这样既能确保平台承担相应的过错责任，也能实现公平正义之价值。
关键词： 网约车；《电子商务法》；安全保障义务；补充责任；按份责任
一、问题的提出
《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)于2019年1月1日正式实施，其中电子商务平台经营者违反安全保障义务，造成消费者生命健康受损的责任承担方式，成为了立法终审的重点。《电子商务法(草案)》三审稿首次提出了电子商务平台经营者安全保障义务，规定“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任”。①四审稿在乐清女孩滴滴顺风车遇害案发生数天后公布，将原先的“连带责任”修改为“相应的补充责任”，明显减轻了平台经营者的责任，由此引发了社会争论。《电子商务法》终稿将“相应的补充责任”改为“依法承担相应的责任”，②似乎是权衡利弊后的最终答案，但却又显得模棱两可，无从适用。
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网约车的法律规制研究一直是近几年的研究热点。2016年11月1日施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《网约车管理办法》)，首次确定了网约车的合法地位，并在平台公司、车辆及驾驶员等方面予以规制。《网约车管理办法》由于受部门规章性质所限，更多体现的是网约车平台的行政责任，而消费者权益的民事救济只能依靠现有法律实现。《电子商务法》的颁布和实施是我国电子商务发展史上的一个里程碑，令人欣喜。但是就第38条第2款规定如何适用于网约车平台，仍需进一步加以明确。该条文分为五小句：第一小句规定了平台经营者审核义务与安全保障义务的前提，即应是“关系消费者生命健康的商品或者服务”。网约车服务关系到消费者的生命健康与安全，符合该前提。第二小句为审核义务，平台经营者疏于对平台内经营者资质、资格的审查，才会触发法律责任。网约车平台对司机资质的审查义务可以包含于安全保障义务，不必限定于对平台内经营者的限制，以此避免本法条适用的争论。但是，司机与平台之间究竟处于何种关系，司机是不是《电子商务法》规定的平台内经营者，仍需进一步说明。第三小句规定了平台经营者的安全保障义务，并无平台内经营者的限制。但是何种行为与限度才能认定网约车平台已尽安全保障义务，立法并无说明，此问题关乎法条之适用，故有必要在本文加以明确。第四小句针对造成人身损害结果的情形，在适用中一般不会产生争论，故不展开陈述。第五小句规定了平台经营者责任，终稿最终表述为“相应的责任”，使平台经营者在违反审核义务与安全保障义务后的责任承担变得扑朔迷离。综上所述，本文拟解决以下问题：司机与平台之间属于什么关系？网约车平台安全保障义务有哪些内容？网约车平台违反安全保障义务究竟应采取何种责任承担方式？
二、网约车平台与司机的关系定性
(一)网约车运营模式分类
目前主流的网约车运营模式分为中介型运营模式、主体型运营模式、混合型运营模式三类。[1]中介型运营模式中网约车平台是信息提供者，与司机之间只存在居间关系。主体型运营模式即B2C模式，也就是“商家对顾客”模式，由商家线上直接为顾客提供商品或者服务。神州专车平台采取此模式，司机与网约车平台签订劳动合同，属于典型的标准劳动关系。混合型运营模式分为劳务派遣公司派遣模式和私家车车主自主加盟模式两类。在劳务派遣模式中，司机与劳务派遣公司签订劳动合同，可以适用我国现行《劳动合同法》的规定，构成法律上的劳务派遣关系。私家车车主自主加盟模式，即C2C模式，也就是“顾客对顾客”模式，是由司机直接向乘客提供客运服务。该模式中的网约车司机作为相对独立的个体加入网约车平台，并不存在劳务派遣之事实，也不具强有力的人身隶属关系，其法律性质就变得难以论断。目前网约车巨头滴滴平台主要采用此模式。《网约车管理办法》对平台与司机之间的法律关系也没有明确的论断，其中第18条只提出平台公司应该结合实际，“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。现实中，多数司机本身具有本职工作或者同时兼任多个平台的司机，与平台签订劳动合同受多方因素影响，因此司机与平台间的法律关系以合作协议调整为主。
(二)私家车车主加盟模式下司机与平台法律关系之争论
网约车平台与司机之间的用工法律关系性质，理论界莫衷一是。在区分不同运营模式下，学者就私家车车主加盟模式下平台与司机间的法律关系作出了学理上的认定，主要观点如下：
1.不能认定为劳动关系。私家车车主主动加入网约车平台，在没有与平台签订劳动合同的情况下，网约车司机与平台间的关系，无法满足我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第1条③规定的，对劳动者与用人单位之间从属性的判断标准。④学者王天玉从“e代驾”案件切入，认为在我国现行的制度框架下，不应当认定基于互联网平台提供的劳务属于劳动关系。[2]他认为，平台公司向司机发送信息完成配对并没有构成指令，司机有权拒绝或者不理会；司机报酬以司机提供客运服务本身为依据，并非“安排有报酬的劳动”；司机佩戴公司统一胸卡、穿着公司服装不能作为认定劳动关系的依据。学者肖竹也持该观点。⑤也有不少学者在不承认劳动关系的基础上对司机与平台的用工性质作出了更为明确的界定。大致有以下几种情况：
(1)居间关系。该观点认为，网约车平台作为司机与乘客间的中间人，通过信息技术手段为双方订立运输合同提供媒介服务，平台收取运输费的一部分作为报酬，符合我国《合同法》上居间合同的构成要件。随着《网约车管理办法》对网约车平台承运人身份的规定，以及网约车利用“四方协议”规避责任的面纱被揭开，该观点无学者支持。⑥在美国学术界，共享经济公司一般也不被认为仅仅是一个被动的“中间人”，虽然他们不采取获得所有权或占有权的实物控制，但他们通过其他方式控制交易，对涉及交易的产品、出租人和承租人进行监管。[3]南卡罗莱纳州也将Uber等网约车公司归属于运输网络公司(“TNCs”)，[4]而不是单纯的信息提供者。所以平台作为居间人的观点不符合国家规章要求，尤其是在劳动关系认定以及侵权责任承担等方面，平台作为居间人亦不利于司机与消费者合法权益的实现。
(2)承揽关系。网约车平台是定作人，司机是承揽人，司机按照平台要求完成工作，交付工作成果，平台予以报酬，并实施必要的监督检查，符合我国承揽合同要素。也有学者认为，网约车司机属于英国立法例中签订服务合同、自我雇佣的独立承包人，其提供劳务的特征，具备承揽关系中结果之债、成果之特定性、承揽合同的人身属性等特点，⑦应该将其关系界定为双重承揽。
(3)偶然合伙关系。提出该观点的学者认为，专车与顺风车除了价格高低实际并无区别，若网约车车主与平台公司之间不存在劳动协议，车主通过平台公司发布的有偿信息提供运营服务，平台收取信息费，平台公司与私家车车主共同出资、共同经营、共享收益，属于典型的偶然合伙关系。[5]
(4)纳入集体劳动法保障范畴。根据我国现行法律，网约车司机非个人劳动法上的劳动者，亦非集体劳动法上的劳动者。持该观点的学者认为，随着新型用工形式的兴起，使从属性判断逐渐模糊，可以借鉴日本对个人劳动者与集体劳动者之界定，即集体劳动者与个人劳动者相比不一定需要“接受事业单位的雇佣”，⑧在不打破劳动关系认定标准的前提下，将网约车司机纳入工会法的劳动者，并允许相应的代表工会进行团体协商，既可防止劳动关系泛化，又可满足此类劳动者寻求团结的需求。[6]
2.全职司机应该认定为劳动关系，兼职司机不应该认定为劳动关系。在大陆法系国家，德国的劳动关系以人格从属性为判断标准，但也有学者提出经济从属性与组织从属性概念。⑨穆随心与王昭认为，网约车司机劳动关系的认定，应灵活发展人格从属性具体判断标准，淡化人格从属性的重要程度，以经济从属性、组织从属性和社会保护必要性为考察重点，并认为全职司机以运营收入为主要生活来源，运营工作为网约车平台公司的重要业务之一，具备经济从属性与组织从属性标准，应该认定为平台劳动者；而兼职司机可以较为自由地选择工作时间，不以网约车运营收入作为生活主要来源，不应该认定为平台劳动者。[7]
3.非典型性劳动关系。这种观点本质上仍然认定平台与司机存在劳动关系，但是需要对现行劳动关系判断标准进行扩张适用。持该观点的学者认为，“信息社会中劳动者对用人单位的绝对从属性已经弱化，但网约车平台单方面制定运营规则、司机执行其指令并接受其监管的人身从属性依然存在，可以考虑对现有劳动关系认定标准进行扩张解释，将网约车平台与司机之间的关系纳入劳动法调整”。[8]此种扩张在遵循人身从属性原则普通判断标准的基础上，根据平台与司机间实际情况识别依附关系。⑩
(三)网约车司机不是平台内经营者
《电子商务法》第9条第3款对平台内经营者概念做了如下界定：“本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”《德国民法典》将经营者界定为，“在缔结法律行为时，在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙”。
我国学者王建文认为，经营者概念的界定应把握“从事商品生产、经营或营利性服务”[9]的关键点。本文认为，经营者界定除了应该把握营利性的主要特征，还需考虑行为主体的独立性。换言之，虽然经营者之间可能存在互相合作关系，但经营者是独立从事经营行为的商主体，有自身的名称、商号或者是以自然人存在的个体，与法律概念上的劳动者存在着本质区别。网约车司机并不以承揽人身份从事客运服务，而是以平台名义从事运输服务，不是独立的经营者。相较司机而言，平台应该是运输服务的经营者，《网约车管理办法》亦有此倾向，规定网约车平台需要承担承运人责任。
私家车车主加盟模式下，若平台与司机之间没有签订劳动合同，笔者倾向于将两者之间的用工关系界定为民法上的雇佣关系。理由如下：
首先，私家车车主加盟模式下，认定网约车与司机之间为劳动关系，存在法律适用上的困难。第一，网约车平台与司机之间难以完全符合《通知》规定的劳动关系的判断标准。如上文所述，网约车平台的指令并不能强有力地约束司机，只是在司机选择接单后，司机提供客运服务的行为才受平台监督与管理。这种约束完全可以通过民事协议方式作出。在劳动报酬上，虽然司机能获得本身劳务所得(扣除信息费)，但是该所得并非由平台安排，而是完全取决于司机自主接单后的劳务行为。实际上，他们只在实际为客户工作的时候才得到报酬，[10]即“多劳多得，少劳少得”。网约车平台作为承运人身份的经营者，经营业务是司机提供的客运服务，但即使满足“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的标准，也不足以判断司机与平台之间存在劳动关系。第二，司机无法享有劳动者的所有权利，否则将会导致严重的利益失衡。网约车司机数量众多，若平台完全履行《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动者福利、最低工资、解除劳动关系程序等义务，必将是一笔巨额支出，网约车平台并无能力完全遵规为之。第三，在现有的法律框架内，实现从属性判断的飞跃存在理论和实践上的差距。案件的认定必须以法律为准绳，虽然在学理上新型用工形态劳动关系的认定，淡化了人格从属性，关注经济从属性与组织从属性，具有进步意义，但在我国无法解决具体案件中的法律适用难题。
网约车平台的审核义务具体为：
舆论监督是公民行使监督权的一种重要形式。在转型期的中国,各种社会矛盾突出,加之互联网的推动，社会舆论如沉默多年的火山突然找到了出口，呈井喷式样态迸发。而其道德至上、联合表达和易引起轰动效应的特征又容易对被控诉对象形成强大的舆论压力，迫使其主动让步。因此舆论监督的有效实现是保护儿童健康权等弱势群体合法权利的重要手段。
最后，网约车司机与平台之间不构成承揽合同与偶然合伙关系。第一，运输服务并不是典型的承揽合同标的，承揽合同主要适用于加工、定作和建筑等领域。承揽合同强调工作成果，不注重具体过程，而网约车服务更多体现在司机运送乘客的服务过程之中，包括行使的路线、司机的态度等。[14]承揽合同的标的物具有特定性，运输服务本身不能成为特定标的物。此外，承揽合同是承揽人自担风险的合同。英国法的双重承揽也无法在我国国内法中适用。第二，网约车司机与平台之间并不是偶然合伙关系。偶然合伙，是指合伙人之间为了特定事项而临时组成的持续时间较短的合伙。[15]与持续合伙相比，偶然合伙中的合伙组织并非只是以合伙企业的形式加以表现。[16]网约车司机与平台间的合作关系复杂，司机与平台之间仍然具有一定的从属性，只是较为薄弱，并非平等的共同经营主体。综上所述，私家车车主加盟模式下的网约车司机应该为民法雇佣关系上的雇员。
三、网约车平台的安全保障义务
(一)法定义务与合同义务的竞合
“安全保障义务是民法中的诚实信用原则在侵权法领域的扩张，是对交往密切的现代社会所衍生的高风险在法律上的处置，是法律对社会主体进入一定场所而要求的合理信赖需求的保障。”[17]现今合同责任与侵权责任的双重扩张使得安全保障义务既能够成为合同义务，也能成为法定义务。德国法上的安全保障义务亦是如此，要成立不作为侵权，当事人之间必须具备某种法定义务或者合同关系。[18]那么，网约车平台安全保障义务到底基于客运消费合同还是法定义务？此问题关系安全保障义务的最终属性，也关系消费者司法救济的请求基础以及最终的责任承担，应该加以明确。
据了解，德国钾盐集团（K+S Group)成立于1889年，至今已经拥有129年的发展历史，主要从事钾镁盐矿的开采、生产和销售，不仅是全球第四大钾肥公司、第一大镁肥公司，同时也是全球第一大盐业公司，并在欧洲具有特殊地位并拥有特色肥料，特别是近年来在中国的业务不断发展壮大。
在侵权法发展过程中，直接侵权行为一直占据主导地位。后来，罗马法中零星出现了不作为侵权的规定。德国法继受罗马法，但侵权行为仍以直接侵权为主，严格限制不作为侵权。
在德国“枯树案”
等案件中，传统侵权责任法无法适用，德国帝国法院以社会连带理论为依据提出了危险注意义务行为。此后，不作为侵权迅速在德国社会交往领域和职业领域扩展，形成成熟的安全交往义务理论。我国安全保障义务一脉相承于德国以及苏联安全交往义务理论，先后在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称为《人身损害赔偿司法解释》)第6条
以及《侵权责任法》第37条，
将安全保障义务主体限定为公共场所管理人、群众性活动组织者以及经营者。学者陈芳认为，互联网空间作为虚拟空间，具备人群聚集、满足公共交流功能的特性，是现行侵权法中规定的公共场所，平台经营者自然可以成为安全保障义务主体。[17]随着《电子商务法》的出台，电商平台正式被纳入安全保障义务主体范畴，但是仅限定于生命健康领域。网约车平台基于法律与行政规章承担法定的不作为义务，履行安全保障义务具有侵权法上的基础。
比如在跑步时，可以把学生分组，让学生以小组合作的方式去学习，先讨论理论知识，再来去实践。分小组后，可以进行跑步比赛，让学生们之间形成良性竞争，老师在一旁正确的引导，避免学生因为比赛输赢的事情而发生了争吵。小组合作的目的在于，让学生之间相互合作，取长补短，提高他们学习体育的动力，毕竟学生对体育感兴趣了，才能够自发的学习起体育。这种小组合作的方法，在一定程度上可以提高体育老师在课堂教学中的课堂效率。
合同法的安全保障义务，与侵权法上的不同。有学者认为，合同中的安全保障义务主要包括给付义务与附随义务，前者如保护一方人身安全的保镖合同中的安全保障义务，后者如旅店住宿合同中的住客人身安全保障义务。[19]给付义务受契约约定，故不展开论述，但附随义务的定义学界尚未统一。
附随义务来源于德国民法上的保护义务，海因里希·施托尔(Heinrich Stoll)于1932年最终明确提出给付义务与保护义务的区别。他认为，旨在实现履行利益的义务为给付义务；旨在保护处于特殊关联关系相对人的人身和财产免遭损害的义务为保护义务。[20]换言之，给付义务为合同明示约定之债，其履行来自于契约内容。我国附随义务规定于《合同法》第60条第2款，
学界通说来自于诚实信用原则。但是我国附随义务并未直接包含保护义务，只是表达为“通知、协助、保密等义务”。本文认为，此处“等”需作进一步解释，应将基于诚实信用原则的保护义务纳入其中，韩世远也持该观点。
因此在现实生活中，保护义务是特殊的合同主体(一般为经营者)负有保护合同相对方(一般为消费者)安全的义务。消费者与网约车平台之间虽无合同，但消费者享受作为承运方网约车平台所提供的客运服务，与网约车平台具有事实上的合同关系，所以网约车平台负有合同上的安全保障义务。
合同与侵权作为债法上最主要的两个分支产生竞合在所难免，网约车平台的安全保障义务亦是如此。但是，同样违反合同义务与法定义务，在第三人造成损害情况下，平台根据现行法律所承担的责任却大不相同。网约车平台违反合同义务需要承担直接赔偿责任；而依据现行《侵权责任法》规定，因第三人侵权，未尽安全保障义务的主体只需承担补充责任。如何解释在责任承担上的悖论，下文将尝试解决。
(二)网约车平台安全保障义务的内容
如韩世远认为，保护义务是附随义务的具体形态，保护义务是指在合同接触(准备交涉、履行、受领等)存在发生侵害对方生命、身体、财产可能性的场合，对于诸如此类的法益不予侵害的义务。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第288页。
其次，私家车车主加盟模式下，若司机与平台之间没有签订劳动合同，则认定为民法上的雇佣关系更为适宜。雇佣关系的边界要宽于劳动关系，一般包括个别劳动、集体劳动关系以及其他非正规雇佣方式。[11]劳动法出台以后，部分雇佣关系，如产业雇佣关系的法律调整就逐步超出私法领域，成为人们熟知的劳动关系。[12]时至今日，雇佣关系并未正式纳入我国法律规定中，但是《合同法》草案公布时曾出现雇佣合同一章，其中第444条规定：“雇佣是当事人一方为他人提供劳务，他方给付报酬的合同。”[12]网约车司机向平台提供客运服务劳务，平台支付与劳务等价的报酬，是合同之债关系，司机与平台间不具有强制的人格从属性，而更多体现为受指派与监督的合作关系。
此外，谢增毅认为，民法上的雇佣关系作为债之关系，只具有财产性质，而劳务提供者的保护涉及人权保护的诸多因素，必须关注其安全、健康、休息等权利，平衡劳动者的工作与生活，维护劳动者的自由和人格利益，如此广泛的内容难以被债法规则容纳。[13]网约车司机从事客运服务只获得财产上的报酬，并未获得劳动法上人格的关怀，也再一次佐证了将网约车司机与平台用工关系界定为民法上的雇佣关系的合理性。
(1)车辆、驾驶员资格必须严格审查。《网约车管理办法》以及全国各市出台的网约车规范中，都设置了车辆、司机的准入门槛，其中有部分城市将司机户口限制为本地户籍饱受诟病。设置车辆要求意在提高车辆安全性，设置司机准入资质(在年龄、犯罪记录、交通违反记录等方面作了限制)，目的在于保障消费者的人身安全。但是对司机的本地户籍限制
被指违反宪法与上位法规定，
侵害了公民平等权与就业权。对于公民的基本权利只有法律层级才能加以限制，这是法律保留原则的基本内涵；地方政府规章如违反《劳动法》所规定的平等权与就业权，则明显违反了法律保留原则。这种基于户籍设置的差异化准入制度，客观上会产生排除、限制竞争的结果。[21]因此建议各地政府部门取消户籍限制的规定，寻找更为有效的替代措施。
(2)“双证”必须审核。双证即《网络预约出租汽车运输证》与《网络预约出租汽车驾驶员证》，《网约车管理办法》提出了驾驶员需取得并携带双证的要求。因此是否取得双证也应是网约车平台事前审查的重点。但是在现实中，多数私家车司机根本不持有双证，他们只需在平台提交身份证与驾驶证、车辆行驶证信息，审核通过即可成为网约车司机。在以网约车平台违反安全保障义务的案件中，车辆没有取得《网络预约出租汽车运输证》，司机没有取得《网络预约出租汽车驾驶员证》成为了案件焦点之一。
双证的取得是车辆与司机合规的证明，无证运营会使消费者的安全暴露在风险中。
问题引领式教学所关注的“问题”，应具备这样一些特征：一是要体现学生主体，顺应儿童身心发展特点，便于激发不同层次学生的思维参与；二是要突出核心问题，体现数学知识的联系，并贯穿学习过程的始终，促进学生能力形成和学法掌握；三是要加强逻辑分析，正确把握子问题之间的逻辑顺序及合理梯度；四是要能锻炼学生的意志品质，引发质疑探究精神。
2.监管义务
网约车平台处于该行业监管最为中间和核心的区域，一方面接受公权力的规制，另一方面又需要监管司机并保障消费者权益。在网约车规制类研究中，多数学者认为应当采取政府规制平台、平台规制司机的监管模式，
以此实现监管的最优化效率与结果。美国加州作为Uber公司的发源地，也采取实施监管机构与网络平台合作的“政府+企业”监管模式，政府对车辆和司机设置详细的准入标准、责任保险要求和运营要求等，要求网络平台承担管理车辆和司机准入以及日常监管的责任。[22]此种监管方式在我国网约车监管中也占主导地位，国家颁布规章旨在规制、监管网约车平台的运营，并且赋予网约车平台监管司机的职责。具体为：
1 动物蛋白与植物蛋白合理搭配 各种食物合理搭配是一种既经济实惠，又能有效提高蛋白质营养价值的好方法。每天食用的蛋白质最好有1/3来自动物蛋白质，2/3来源于植物蛋白质。
开展同课异构活动有利于教师互相切磋，相互学习。不同教师对同一教材内容的不同处理，不同的教学策略所产生的不同教学效果，可以帮助教师从多个角度把握文本，选择更合适的教学内容，采用更有效的教学方式，同时也能充分体现教师的教学个性。开展同课异构活动也有利于教师的个人成长与专业发展。同一教师对同一教材内容的认识要有发展，对学生情况的分析要切实，对教学内容的选择要适当，对教学方式的选择要有效，从而提高课堂教学效果和教学质量。追求同课异构的过程也是教师不断成长的过程。
(2)提供培训与教育。根据不同的运营模式，网约车司机与平台之间形成劳动关系、劳务关系以及民法上的雇佣关系，司机都可以称之为平台广义上的“雇员”。平台有义务对司机进行岗前培训、业务培训，
加强司机教育，增强司机安全意识，规范服务内容，保障乘客安全。相比于快车而言，专车司机具备更高的服务质量。
与核实驾驶员身份一样，对司机培训教育面临人数多、组织难的问题。网约车平台可以通过线下与线上培训、考核相结合的方式进行。要求司机上岗前认真学习各项服务标准与要求，通过测试方能接受派单。
方志敏牺牲时年仅36岁，但方志敏精神永垂青史。方志敏精神是以方志敏等为杰出代表的中国共产党人在创建赣东北根据地(后扩大为闽浙赣根据地)的实践过程之中所培育的革命精神。它是以“爱国、清贫、创造、奉献”为主体的一种精神。当前，大力弘扬方志敏精神，努力推进方志敏精神与时代精神相结合,不断赋予方志敏精神新的时代内涵,使之成为中华民族建设社会主义核心价值体系的强大精神动力，这是件极有意义的事情。
(1)实时核实驾驶员身份。网约车平台下司机数量巨大，如何对如此庞大的群体进行身份验证成为难题。共享经济本身就依托现代信息技术的快速发展，因此大范围核实身份的技术也需要不断创新与升级。目前滴滴平台在顺风车下线后，对快车、专车司机采取不定时人脸扫描验证方式，随机抽查驾驶员是否与登记注册一致，若人脸匹配失败将被终止接单。《网约车管理办法》也对网约车平台提出了“保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致”的要求。但是在《网约车管理办法》出台后，借用他人车辆提供运输服务或者冒用他人身份注册滴滴APP的事件时有发生。
因此网约车平台应该不断通过技术创新，最大限度地履行核实驾驶员身份的义务。
(3)及时处理消费者的投诉。网约车平台设置了司机评价系统和投诉机制，意在通过消费者的参与，提高服务质量。消费者作为接受客运服务的一方，他们客观、符合实际的评价应该受到平台的关注。对司机身份不符、态度恶劣、服务不规范等问题的投诉或者评价，平台应该安排专人跟进，根据投诉的类别与违规的程度及时处理。
四、网约车平台违反安全保障义务的责任
(一)司机侵权，网约车平台是第一责任人
司机与网约车平台之间因法律关系的不同，在追责时具体法条的适用也存在着差异。但是，因司机个人行为对顾客造成损害的，平台无一例外的应当承担责任。
从表1中可以看出，在劳动关系下，如果司机侵权，网约车平台需要承担赔偿责任，是第一顺位的责任承担主体，用人单位的责任是直接侵权责任，司机在从事客运服务工作中的行为可以视为职务行为，司机的不规范行为也属违反安全保障义务的行为，平台需要承担违反安全保障义务的责任，构成竞合关系。在劳务派遣关系下，平台作为用工单位承担侵权责任；在民法的雇佣关系下，平台亦是第一责任人，只是在承担责任之后，可以向存在故意或者重大过失的雇员追偿。此三种情况与平台承担“先行赔付责任”的要求一致，在适用上也完全有法可依，只是在适法前需要结合具体案情先行判断平台与司机之间的关系。
表1 司机侵权，网约车平台责任承担表
(二)第三人侵权下，网约车平台责任的适用
由于第三人的直接侵权行为导致乘客损害的，网约车平台安全保障义务在合同与侵权上的竞合中，就会产生责任承担不一致的情形，直接责任与补充责任的冲突使得平台责任承担难以认定。第三人直接侵权的情况下，网约车平台违反安全保障义务增加了受害人损害发生几率，《侵权责任法》上规定承担补充责任，意在体现违反安全保障义务后需要承担的风险责任，以此实现公平之价值。但是补充责任作为一种责任承担方式，备受学界关注，是真理还是谬误，这种争论从未停歇。
我国安全保障义务人的补充责任除了在《侵权责任法》第37条第2款
有规定以外，在《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款中也有规定，
明确安全保障义务人具有追偿权。赞成补充责任的学者以杨立新、张新宝为主，认为补充责任的引入能够解决连带责任、按份责任以及不真正连带责任适用上的困境，符合民法公平原则。
反对补充责任的学者有张民安、周友军等，认为补充责任无责任承担依据，也不符合过错责任原则。
笔者认为，在违反安全保障义务中，补充责任实际上是按份责任基础上增加了补充保障程序，实质仍然是以过错为依据的按份责任。简言之，在第三人侵权下，补充责任应该如此适用：首先，按份责任。直接侵权人与安全保障义务人无意思联络下产生共同侵权造成损害的，应根据各自的过错承担侵权责任，即“承担过错范围内相应的责任”，此种过错以安全保障义务人若积极作为可以避免或者减少损害发生程度作为判断依据。其次，真正的补充责任。只有在直接侵权人无法全部承担或者无法确定直接责任人的情况下，才将安全保障义务人顺位提前，承担赔偿责任。设定此种补充责任是基于公平原则下，赋予有经济实力的安全保障义务人更多社会责任，以此令弱者之损失得以快速补足。最后，追偿权。安全保障义务人在代为赔付后，可以向直接侵权人进行追偿，追偿的限额应该除去安全保障义务人过错下所需承担的额度。换言之，安全保障义务人仍需要承担过错范围内的责任。综上所述，责任承担的最终分配仍是直接侵权人与安全保障义务人承担各自过错范围内的侵权责任。主要理由如下：
第一，从原因力理论出发，违反安全保障义务与损害之间若有因果关系，则构成无意思联络的共同侵权行为。所谓“原因力”，是指在构成损害结果的共同原因中,每一个原因对损害结果的发生和扩大所发挥的作用力。[23]第三人直接侵权的案件中，原因力大小判断变得尤为重要，关系到过错的范围。若安全保障义务人履行安全保障义务可以避免或者减少损害发生的，或者没有履行安全保障义务使得受害人暴露在危险情境之下，则应该承担侵权责任。例如，网约车平台违反审核义务，派单于无资质的司机从事运营服务，在运送乘客途中因第三人违反交通规则发生交通事故，造成乘客受损。此时，虽然平台事前审核义务并不是造成乘客损害的直接原因，但未尽审核义务使得乘客暴露在危险情境之下，亦是造成损害的原因之一。再如，因朋友劝酒喝多的甲搭乘滴滴回家，未到目的地甲要求在路边下车，司机放任甲下车导致甲冻死在路上。该案件中，侵权人为甲的朋友，甲自身也具有过错，司机放任甲下车未尽注意义务，违反安全保障义务。若司机选择报警处理，则会减少或者避免损害发生。因此，违反安全保障义务与直接侵权行为构成无意思联络的共同侵权行为，其间的过错范围可以根据具体案情酌情确认。
第二，从过错责任原则出发，具有顺位次序补充责任的适用存在逻辑上的错误。过错原则是侵权法上最基本的责任认定原则，也是责任承担的基础。
在上述情形下，若按照补充责任承担方式，第三人作为第一责任人首先具有赔付责任，不足或者无法确定责任人的由安全保障义务人承担补充责任。但若第三人已经全部履行了赔付责任，具有过错的安全保障义务人是否就不需要承担责任？正如学者程啸所说，安全保障义务人“由于没有尽到合理限度范围的安全保障义务就表明了他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果关系，因此该义务人本身就应当承担一定的赔偿责任，而不能将其本身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人”。
第三，从公平正义的法的价值出发，按份责任+法定保障程序已经可以满足受害人补足损害之需求。按份责任的功能旨在令侵权人承担过错范围内的侵权责任。但是在双方共同侵权的案件中，一般直接侵权人无法支付过错范围内的全部责任。但是作为公共场所管理者、群体活动组织者以及经营者，具有相对优势的经济地位。为了尽快补足受害人的损害，法律设置真正意义上的补充责任符合公平正义的价值。值得注意的是，安全保障义务人追偿权行使范围仅限于除去其过错范围的部分。按份责任与补充保障程序的结合，就对外责任而言，可以最大程度上保障受害人求偿权利的实现；就对内责任承担而言，以过错为依据的按份责任并不会发生改变。若损害的发生既存在第三人之过错又存在司机之过错，责任的承担仍然是依据过错程度加以区分。司机作为平台的雇员，其行为应该由平台承担，内部责任分担皆有适用法律。
就合同责任而言，或许“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”值得我们参考。该案被称为我国安全保障义务的开端，案发时安全保障义务制度并未建立，法官依据合同法作了判决。该案法官认为，“银河宾馆履行义务不符合合同的约定，以致旅客陷入危险环境，应当承担违约责任。但是应当指出，银河宾馆依法只对其在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任。被害人被抢劫杀害后产生的损失应该由加害人承担”。
安全保障义务人违反安全保障义务需要承担违约责任，但并不承担所有的损害。损害的认定类似于按份责任中过错范围的认定，因此责任承担中的核心内容——责任分配难题也能迎刃而解了。但是，被害人请求安全保障义务人承担违约责任并无侵权责任上法定的保障程序，也无精神损害赔偿，应该谨慎使用。综上所述，虽然安全保障义务的违反会产生合同与侵权的竞合，但是为了有效保护受害者权益，第三人直接侵权下受害者提起侵权之诉更为适宜。
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结语：“相应的责任”谓之“合理”
从“连带责任”到“相应的补充责任”再到“相应的责任”，表述上的变化并不是使责任承担更模糊了，而是立法者面对复杂情形更慎思了，“相应的责任”涵盖范围更广，留下了足够的法律解释与适用空间，不至于出现法条上明显的矛盾与疏漏。电子商务平台经营者违反安全保障义务的责任承担因平台与司机间关系、侵权行为人的不同而有差别，尤其在第三人侵权情形下，安全保障义务人的责任承担本身就具有争论和矛盾，并不能以连带责任与补充责任一概而论。因此“相应的责任”较之“连带责任”与“补充责任”更为合理。连带责任忽略了第三人直接侵权下，安全保障义务人无共同侵权之基础。补充责任忽略了司机侵权下，安全保障义务人的第一责任人身份。此外，在第三人直接侵权的案件中，应该重视《侵权责任法》上违反安全保障义务人承担补充责任的本质含义，在适用上严格遵照上文的顺序，切勿忽视安全保障义务人的过错责任，也需重视安全保障义务人追偿的范围。
注释：
研究者区分了教师的两种工作信念与投入状态：“用脑工作”与“用心工作”。当把教学理解为一种专业技能层面的工作时，教师做好这项专业技能工作，“用脑工作”即可；但教师若要充满工作激情并对学生产生感召性影响，则必须“用心工作”。[6]名师”走向“明师”的前提就是“用心工作”，就是对教育工作的意义有深刻的理解，而且这种理解不是抽象的思辨或理论的推演，而是真正浸润教师心灵的真知灼见。“明师”的这种对自我、对工作、对学生、对使命的认知，是一种人格化的教育精神。这种人格特色体现了对真、善、美的自觉追求，是思想、情感、道德、审美凝聚而成的教育情操，是名师真正成为“明师”追求的最高境界。[7]
①参见《电子商务法(草案)》三审稿第37条第2款。
②《电子商务法》第38条第2款规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任”。
③《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
④依据从属性理论，劳动关系的本质在于用人单位对劳动者的指挥监督。
⑤参见肖竹：《网约车劳动关系的认定：基于不同用工模式的调研》，载《财经法学》2018年第2期。
⑥学者楼秋然认为，将网约车平台公司定性为“承运人”，具有三方面的正当性。其一，网约车平台公司是为获取报酬而向公众提供交通服务，网约车司机提供的交通服务属于公司业务的必要组成部分，经常使人误以为其本身提供交通服务，服务范围远超单纯的信息中介，因此，在法技术的层面上，网约车平台公司理应被定性为“承运人”。其二，由于网约车平台公司具有更强的赔付能力、网约车服务获取高额的经济收益，仅由网约车司机承担责任难以完全保障乘客利益，在法政策的视阈下，网约车平台公司也应被定性为“承运人”。其三，尽管在监管实践上还存在为网约车平台公司专设“监管类别”的选择，然而，根据美国法上的有关理论与实践，在网约车平台公司的定性问题上，重要的不是“形式”，而在于利益与责任是否对等的“实质”。因此，在承运人责任能够为乘客提供较强保护的前提下，选择对现有法律体系变动最小的方式，也具有立法、法律解释成本最小化的正当性。参见楼秋然：《美国法上的网约车监管理论与实践——兼评七部门〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉》，载《政治与法律》2017年第10期。
⑦该学者认为，“结果之债不同于劳动关系是以活劳动转化为物化劳动之过程为报酬支付的准据，承揽定作人关注获得预期的劳动结果，而不仅仅是提供劳务本体，司机将乘客安全送达就是该结果之债；成果特定性在于承揽合同的标的物特定为司机的运输服务，工作成果的所有权属于定作人，承揽人不得据为己有；人身属性在于定作人有权对承揽工作享有一定程度检查监督，但承揽人不得因此丧失独立自主性，定作人不得干预承揽人按照其认为完成工作的最优解”。参见陈一新：《网约车平台与驾驶员间法律关系厘定》，载《天津法学》2017年第4期。
⑧日本劳动基准法与劳动组合法(即工会法)对“所谓本法之劳动者”有着不同的界定。劳动基准法之劳动者是指“不问职业的种类，接受事业单位的雇佣，并受领工资的人”；劳动组合法之劳动者则指“不问职业的种类，依靠工资薪金等其他准于此之收入而生活的人”。区别在于劳动组合法之劳动者不一定“接受事业单位的雇佣”。参见李干：《网约车司机在集体劳动法的身份定位》，载《中国劳动关系学院学报》2017年第1期。
一棵长在公共道路旁的枯树倾倒，砸坏了一栋房屋，房屋所有权人通过法院向枯树管理人提出了侵权损害赔偿之诉。该案件中，侵权行为不是侵权人的直接行为，而是作为枯树的管理人没有采取合理措施避免枯树倒塌的间接行为。法院认为虽然不存在直接侵权行为，但是枯树管理人应当承担赔偿责任。
⑩特殊性标准按应用顺序由以下三项规则构成：第一，尊重自愿缔结的合作协议；第二，认定经济依赖性标准，司机对网约车平台的经济依赖程度可分为较高与较低两种情况，较高即全职，较低即兼职；第三，处理兼职、多头加入行为的原则。参见白小平，张婕：《网约车平台与司机之法律关系认定及法律责任划分》，载《中州学刊》2018年第6期。
参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第5页。
当然此种合作关系必须在司机符合准入规制下维持。
在德国继受罗马法的过程中，注释法与汇编法学派的学者在对罗马法上的侵权诉讼进行体系化归纳和整理时，更倾向于充分保障一般的行为自由，于是采取了严格限制不作为侵权适用的立场，即不作为仅在被先前危险行为或伴随行为所要求的积极作为未被实施的情况下，才被课以侵权责任。参见刘召成：《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，载《法学》2014年第5期。
⑨经济从属性表现为劳动者将劳动所得作为生活主要来源。“企业组织的从属性”是指利用他人的劳动力，虽然对该劳动没有指挥命令，或只是业务性质上的当然指示(比如对音乐演奏的曲目、日程、时间、场所的指示)，但只要该劳动力的提供对于企业运营必不可少，该劳动力有机组合到企业组织中，就应该承认其具有从属性。参见田思路、贾秀芬：《日本劳动法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第55页。
《人身损害赔偿司法解释》第6条，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。
《侵权责任法》第37条，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。
应用数据挖掘技术对学生成绩进行分析，首先通过聚类算法对学生成绩数据进行分类，并对分类后的结果使用ID3算法建立决策树深入分析，得到影响成绩的关键因素是上课出勤，其他因素虽然对成绩有影响，但影响得很小。通过聚类和决策树算法对影响学生成绩的因素进行分析，可将藏匿于海量数据中的有用信息挖掘出来，促进学校教学工作的进一步提升。
我国学界对附随义务的定义尚存在争议，有学者将先合同义务、后合同义务和合同履行中给付义务以外的义务统称为附随义务，主张广义附随义务概念；而有些学者认为附随义务仅包括合同履行中给付义务以外的义务，主张狭义附随义务概念。采用广义附随义务概念的学者，通过借鉴我国台湾地区学者(主要为王泽鉴)的理论，间接采纳了卡纳里斯的一体化之法定保护义务关系理论。参见迟颖：《我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照》，载《政治与法律》2011年第7期。
我国《合同法》第60条第2款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
1.审核义务
例如，《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》第8条规定，驾驶员需要本市户籍，这就意味着在京工作的非京户口人群无法从事网约车服务。
滴滴空姐遇害案司机刘振华即用其父亲账号从事滴滴运输服务。
笔者在裁判文书网输入“网约车”“安全保障义务”等关键词，在筛选出来的8个案件中，有3个网约车司机没有持双证。
1、我自横刀向天笑，笑完我就去睡觉。2、收银员说：没零钱了，找你两个塑料袋吧！3、你的手机比话费还便宜。4、路漫漫其修远兮，不如我们打的吧。5、别人装处，我只好装经验丰富。6、不怕偷儿带工具，就怕偷儿懂科技！7、失败不可怕，关键看是不是成功他妈。
参见王玎：《共享经济视野的网约车监管方式》，载《重庆社会科学》2017年第3期；侯登华：《“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径》，载《法学杂志》2016年第12期；荣朝和，王学成：《厘清网约车性质 推进出租车监管改革》，载《中国交通观察》2016年第1期。
我国《宪法》第33条第2款规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。第42条第1款规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。《劳动法》第3条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。
《暂行办法》也存在类似规定，“网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益，开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育”。
专车相对于快车价格更高，相比之下服务质量更好。
《侵权责任法》第34条第1款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。
《侵权责任法》第34条第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。
《人身损害赔偿司法解释》第9条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。
《侵权责任法》第37条第2款，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。
《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。
连带责任的前提是数人实施了共同侵权行为，而安全保障义务人与第三人并没有实施共同侵权行为；无意思联络下可确定原因力大小的共同侵权行为需承担按份责任，但是他们认为违反安全保障义务与第三人直接侵权原因力无法确定；不真正连带责任无法解决责任顺位问题，补充责任能避免被侵权人先选择非终局责任人所带来的不必要的追偿问题。
另一事件则是大麻在几个重要市场的合法化，David认为这可能会导致酒类销售的大震动，甚至涉及一部分法律相对宽松的海外市场，“如果市场份额被大麻产品分割，生产商很可能需要为葡萄酒找寻新的市场”。酒类市场也许会面临前所未有的挑战。
补充责任要求安全保障义务人为第三人侵权行为承担过错，无法理依据；同样作为过错的违反安全保障义务与第三人侵权行为不应该具有责任承担上的顺位差别。
少数无过错责任原则与公平责任除外。
参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第71页。另见李中原：《论违反安全保障义务的补充责任制度》，载《中外法学》2014年第3期。
参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报案例》2001年第2期。
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On the Security Obligations and Responsibilities of Online Car-hailing Platforms: Interpretation and Application of the Paragraph 2, Article 38 of China’s E -commerce Law
QIAN Yuwen1, WU Jiong2, ZHANG Jinhua3
(1.School of Law ,Nanjing University of Finance and Economics ,Nanjing 210046,China ；2.Shi Liang Law School ,Changzhou University ,Changzhou 213159,China ；3.Zhonglou District Court ,Changzhou 213000,China )
Abstract : To clarify the security obligations and responsibilities of online car-hailing platforms, it is necessary to interpret paragraph 2, article 38 of China’s E -commerce Law . Online car-hailing drivers are not operators within the platform. There are three legal relationships between car-hailing drivers and the platform: labor relationship, labor dispatching relationship, and civil employment relationship. The car-hailing platform is the first person responsible for the damage caused by the driver’s behavior. In the case of direct infringement by the third party, it should be made clear that the supplementary liability is based on the essence of the procedure of “share responsibility + supplementary security”, which can not only ensure the platform to assume the corresponding fault liability, but also realize fairness and justice.
Key words : online car-hailing; E -commerce Law ; security obligations; supplementary liability; share responsibility
中图分类号: DF529
文献标识码： A
文章编号： 1001-5035(2019)04-0049-11
*收稿日期： 2019-03-20
作者简介： 钱玉文(1971—)，男，江苏常州人，南京财经大学法学院教授，法学博士；吴 炯(1994—)，男，江苏常州人，常州大学史良法学院硕士研究生；张金华(1986—)，女，山东聊城人，江苏省常州市钟楼区人民法院法官。
基金项目： 国家社会科学基金项目“金融消费安全的公私合作规制研究”(18BFX138)；江苏省高校哲学社会科学重点项目“网约车法律规制效果的实证研究”(2017ZDIXM005)；江苏省研究生科研创新计划项目“网约车法律规制效果的实证研究”(KYCX18-2643)
(责任编辑 吴月芽)
标签：网约车论文; 《电子商务法》论文; 安全保障义务论文; 补充责任论文; 按份责任论文; 1.南京财经大学法学院江苏南京210046论文; 2.常州大学史良法学院江苏常州213159论文; 3.江苏省常州市钟楼区人民法院论文;