理想的法律模式建构之内容要件，本文主要内容关键词为：要件论文,理想论文,模式论文,法律论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
所谓理想的法律模式，包括两个层次的含义：其一，是指立法者在法律创制之前，对行将创设的法律从应然状态上的一种价值设定和模式设计，也即西方法律思想中经常提到的“应当是这样的法律”(The Law as it ought to be)，有时也称其为应然法、理想法、或正义法。理想的法律，即指立法者按照符合自己意志和希望的法律模式，去创设使自己认为“满意”的法律。这是“理想的法律”在法律制定前的一种含义；其二，“理想的法律”还指人们对已经制定的法律（实存法）从自己的法律价值观出发，所进行的一种价值评价，即判定实存法是理想的，还是非理想的；是善法，还是恶法；是良法，还是劣法；统言之，是好法，还是坏法。实质上，这是对实存法律所作的一种道德评价。这是“理想的法律”在法律制定后的一种含义。对以上两种含义的解释以及它们之间相互关系的分析，笔者曾在《法律的理想与理想的法律》一文中作了论述①，此不赘述。
探讨理想的法律模式，涉及到许多相关的问题。诸如：一个理想的法律制度体系应该体现哪些法律的理想？一个理想的法律模式之建构应该遵循哪些必要的基本原则？在这些基本原则确立之后，就具体法律创制而言，它还应该具备哪些内容要件和形式要件？等等。上述问题都与“理想的法律模式”之研究息息相关。在笔者的前期研究中，关于第一个问题，在《法律的理想》②一文中作了论述，关于第二个问题，在《理想的法律模式之建构原则》③一文中也作了一些探讨，提出了理想的法律模式之建构应遵循四大原则：一、科学性原则；二、适时性原则；三、现代性原则；四、民主性原则。这四大原则虽可能未穷尽其基本原则，但应是主要的原则。在完成上述研究之后，一个很现实、很具体的问题便摆在面前：一个理想的法律模式之建构，应具备哪些构成要件？这是我们应该继续探讨并研究的问题。
一个理想的法律模式之构成要件，同任何其他事物一样，无非包括内容要件和形式要件两个部分。内容体现事物的本质规定，形式则是事物的载体。没有内容，形式无以为存；没有适当的形式，内容则缺乏载体和表现手段，也难以存续。内容和形式是构成任何事物整体结构的两个同等重要的部分，或者说，是一事物得以存在的两个方面。就法律模式而言，内容要件反映了法律的本质性属性；形式要件作为法律存在的载体，则反映了法律的诸多技术性特征。因此，研究理想的法律模式之构成要件，除了研究其建构原则外，主要地是从内容要件和形式要件两个方面入手并展开。由于篇幅所限，本文着重研究内容要件，形式要件将另文撰述。
此外，本文所欲探讨的“理想的法律模式”建构的内容要件，从立题就已经明示了作者的价值设定，即整个研究的立足点是“理想的法律”，也即是从良法、善法、好法，概言之——理想法的角度来展开的。同时，需要强调的是，这个理想法，如作者在有关此课题的前期研究中所反复强调的那样，是指实在法律，而不是“自然法”之类。具体理由和分析可参见《法律的理想》一文。
二、理想的法律模式建构之内容要件
所谓理想的法律模式建构之内容要件，是指在法律制度、法律规范的创制中，所应包含的一些必需的实体内容和构成要素。一个法律制度体系，或者说一个具体的法典，应包括的内容很多，作为研究，我们不可能将其都穷尽和罗列出来，而只能在抽象的基础上，对其构成要素进行分析。这里，“要件”二字表明了它体现的是一种主要内容，一种主要精神，一种能够反映法律本质内容的抽象。这里的抽象，既同理想的法律模式建构原则有联系，也存在较大的区别。法律模式建构原则主要的是一种立法指导原则，一种立法思想，一种立法目的，是整个法律创制过程所应遵循的基本原则；而理想的法律模式的内容要件，则主要地是法律模式的内容设定和构成要素，是法律模式建构原则在法律创制中的具体化、现实化、明确化和规范化。它将抽象的原则转化为人们可以理解、明了、执行、遵守、操作的具体规范和规定，以成为现实生活中人们行为的标准和尺度。因此，内容要件体现着建构原则，甚至某些内容要件与建构原则同一，但它并不等同于建构原则。它们是从两个不同的角度提出的问题。
根据以上对内容要件的理解和分析，笔者认为，一个理想的法律模式（制度）应包含、体现、具备以下一些内容要件和构成要素：
1.民主要素
一个理想的法律制度体系必须包含民主的内容要素，这是现代法治的本质要求。首先，在法律体系的“龙头法”——宪政法中，应以民主内容作为其创制的核心和主线，以此展开整个法律创制工作。这里面又分为几个具体的内容层次：其一，民主应作为立国立政之根本，也即首先从宪法上确定“人民当家作主”的“人民主权”地位，这既是对世人的一种宪法宣告，也是对国家政权性质的一种根本规定，表明国家是人民民主的国家；其二，民主应作为组织国家权力的一个基本原则。即无论是国家权力机关、司法机关、行政机关，以及政党、社会组织，其权力的产生、运行、发展、变化，都必须以民主作为其基本途径、方法和手段，具体言，是指民主选举、民主运行、民主罢免、民主撤换等等，民主应自始至终作为一个内在的构成要素；其三，国家权力（立法权、司法权、行政权）的实现过程，也应自始至终建立在民主的内容基础之上。具体化为二个方面：一是工作原则的民主化，即国家权力的组织体系、决策体系、执行体系、监督体系等诸方面，贯彻民主化原则；二是运转程序的民主化。如立法权的民主程序化，以排除立法上的个人主观随意性及其造成的“短命法律”（如意大利1994年的“7·14法令”）；司法权的民主程序化，以排除司法权的滥用及司法腐败；行政权的民主程序化，以排除不正当的行政权滥用以及行政侵权行为和行政权腐败现象；其四，整个社会管理的民主化，包括政治管理，经济管理、文化管理等，都应贯彻民主管理的精神。
其次，在法律体系的部门法及与其相配套的程序法中，也要充分体现民主的内容。在刑事法律体系中，民主从根本上来讲是作为一种人民意志来体现和反映的。刑事法律是以惩治和制裁犯罪为主要特征，但对犯罪的惩治和制裁本身就是对人民正当权利的保护，这是刑事法律体现人民意志（民主）的根本点。同时，刑事法律也还有一个自身向文明进步转化的问题。诸如，废除刑罚的野蛮、残酷、非人道、专制性等，以及对犯罪者应有权利（如诉讼中的权利）的正当保护；在民事法律体系中，民主内容则主要应体现为保护公民个人的自主性、自愿性，以及在此基础上所建立的契约、公平等，避免采用不正当的强制手段干涉公民合法权利的行使，使民事活动真正成为公民私人活动的一种自由意志表达，法律则对这种自由意志予以保护；在行政法律体系中，民主内容主要体现为控权原则，即行政权的行使要接受法律控制和指引，要按照法律规定的职权范围来合法行使，防止权力滥用、越权及行政侵权。同时，赋予公民、法人及其他社会组织对行政侵权行为的控诉权利，及获得相应救济的权利；在企业法、劳动法、消费者权益保护法、环境保护法等大量经济活动法律中，民主内容就显得更加突出和重要。企业的民主管理，劳动者消费者等的民主权利，都是非常具体的内容，都要以具体详尽的法律条文加以规定，以真正实现社会主义国家企业的民主管理和劳动者的民主权益；在各种类型的程序法中，民主内容应作为其立法灵魂和主干。从某种角度讲，程序从形式意义上更能体现民主精神和原则。如在立法程序法中，一套民主的程序机制既是保证人民意志表达的重要途径，也是立法沿着科学化、民主化的决策机制运转的保证。在司法过程中，司法程序是司法民主的主要方式，离开一套民主的司法程序，司法的客观、公正就难以实现。在大量的行政程序法中，民主则是行政权依法行政的重要保证，也是避免行政权滥用、越权等权力腐败的有效克敌。
综上分析，一个理想的法律模式，应将民主要素作为首要的内容要件，这一要件贯通于法律体系的所有结构之中，并且这一内容要件为其他要件奠定基础，提供条件。
2.自由人权要素
在一个理想的法律模式中，自由和人权是不可缺少的重要内容，并且这两者是密切联系着的两大要素。从社会结构方面看，自由有政治自由、经济自由、思想文化自由、以及组成社会的个体的行为自由；从自由的存在形式看，它又表现为具体的言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、游行自由、示威自由、婚姻自由、宗教信仰自由、选举自由、通信自由等等。所有这些自由，都可以并且也应当是一种法律自由（或法律上的自由）。政治自由是一种抽象，要实现这种抽象意义上的自由，就必须将其转化为具体的法律上的自由，即以具体的选举自由、宗教信仰自由、参加党派自由、结社自由、游行自由等等方式表现出来；经济自由也是一种抽象，要使这一自由得到实现，就必须将其转化为具体的劳动自由、择业自由、经营自由、生产自由等等；思想文化自由也是如此。要真正实现思想自由，就必须将其转化为法律意义上的言论自由、通信自由、出版自由、新闻自由、学习自由、学术自由等等；而人的行为自由就更加具有法律上的意义和色彩，除了法律上的特定约束（比如受到监禁）之外，人的行为自由则具体表现为行动自由，婚姻自由、迁徙自由、旅游自由、活动自由等等。所有以上这些自由，都只有在法律上获得认可和确认，才具有实际的和现实的意义。离开法律，这些自由都是没有保障的。
按照启蒙思想家的学说，人生而便享有各种自由。甚至更为极端的认为，凡人所能够享有的自由都应该享有。但人类历史的现实和社会实践无情地粉碎了这种虚幻的梦想和空想，以致使法国大思想家卢梭感慨道：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”④原因何在？就在于人的自由并不是无限制的，而是受到限制的。这里所说的限制，并不是指那种建立在专制统治基础上的由人为因素所带来的限制，而是指一种受到客观事物运动法则规律所带来的难以克服的限制。从社会角度讲，人不是单个的独立存在的人，不是那种超然于物外的人，而是一种社会意义上的人，是一种生活在诸多关系体系中的人，这对于任何一个单独的个体来讲，都是一个无法回避的活生生的现实。人只有从社会角度看，才具有分析意义和价值，正是从这一客观存在的视角，马克思才准确和正确地概括出人“是一切社会关系的总和”⑤这一真理性结论。只有沿着这一客观现实和科学结论，去认识人的自由的限制理论，才能得到理解。既然人是一切社会关系的总和，即人是社会的人，那么，人的自由便必然受制于社会诸多环境的约束。具体言，社会的物质生产方式，生产力发展水平，财富的积累程度，文明的发育程度，科学文化水平的高低，以及政治的发展水平，等等，所有这些，都决定着人的自由实现的广度、深度和水平。
那么，一个理想的法律制度体系（模式）如何来对待人的自由这一重要要素？从应然的角度讲，似乎法律赋予人的自由种类（表现方式）越多，这一法律制度则越好，越理想，越符合和满足人对自由的期望和要求。倘若在社会条件允许的情况下，法律应该作出这样一种选择。但人类社会发展至今日，尚未达到过这样一种理想的社会存在。因此，法律只能作出它能够作出的选择。法律的任务是对现实能够达到的境况作出规定。这样，一个理想的法律制度，在对待自由的选择上，就表现为以下几种情况：在社会环境已经具备实现某种自由的情况下，法律则毫无疑问地应规定和确认这种自由；在社会环境尚不具备实现某种自由的条件下，法律就难以对其作出规定和确认，待条件成熟时，再去进行规定和确认；在某些自由对社会的发展和进步带来危害时，法律应作出相应的限制规定，以阻止其危害社会。以此作为选择标准，法律才能成为自由的保障，才能成为理想的法律模式。
也许有人会认为，这样一种选择模式带有“社会本位”以及“强权主义”的色彩，它同实现个人自由这一自由的实质相背。这里有必要作出说明。上述的“社会”概念，含有社会利益之意，但并不全如此，主要是“社会环境”之含义。社会环境既是个人自由实现的基础条件，也是法律制度建立的客观依据，它综合了得以影响个人自由和法律制度产生发展和实现的全部因素。用另一种解释就是，它是一种客观法则，而不是一种人为的意志。一个理想的法律制度应该反对任何人为的在社会环境和条件已经具备实现某种自由的前提下但却从法律上去限制和剥夺公民这一自由实现的制度设计，但它不能反对、相反应尊重人类社会发展的客观法则。并非任何人生之俱来的自由都有益于人类的发展。举一个突出的例子：生育自由对于个体讲，应该是人生来俱有的一种意志自由和行为自由，但当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和发展时，这一自由就不得不受到法律上的适当限制和约束。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与发展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与发展会议开罗文件，即《行动纲领》。《行动纲领》在控制人口增长，促进经济发展等问题上取得了共识，并指出应将人口问题纳入有关可持续发展政策的制订、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制订人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与发展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味着失去自由”为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和《行动纲领》的通过者。⑥这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由达成了某些共识。人的生育自由并不是无限制的，它受制于具体的社会环境的发展状况。在一个人口数量已超过经济能力所能承受的社会里，对其进行必要的限制，是符合全体社会成员的福祉的。即将无限制的生育自由变为有限制的“计划生育”。若不这样，将影响到全体社会成员其他自由（权）的实现。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济发达的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。这说明，一切有关自由的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”⑦。
与自由关系极为密切的人权，也是建构一个理想的法律模式的必要要素。前述所有有关自由要素的理论分析，基本上适用于对人权要素的分析。如果说，“自由”这一概念的政治色彩、伦理色彩、哲学色彩还较浓的话，那么，“人权”这一概念则更接近于法律。当然，“人权”本身也是一个兼具政治学、哲学、经济学、法律学的抽象综合概念，但同自由一样，所有的人权问题及答案最后都要在法律中找到它的立足点和归宿，因此，法律对于人权来讲，就显得更加重要。这也是笔者之所以将人权要素作为一个理想的法律模式（制度）建构的重要要素的主要思考点和理由。
前面关于自由要素的分析指出，要使抽象意义上的自由（政治自由、经济自由、思想文化自由、人的行为自由）得到实现，就应将其转化为具体的法律意义上的自由，这样才具有现实性、可能性和分析意义。而这种法律意义上的自由，就是具体的法律上的人权。有一本关于人权研究的著作，采用的书名就是《人权：走向自由的标尺》⑧。这一书名形象地揭示了人权和自由和内在关系。当然，这一分析还未完成。法律上的人权，仍是一种抽象，它具体地表现就是法律上的“权利”概念。只有进入到“权利”概念这一层次，我们的分析才算完成，才算真正找到了法律意义上的“自由”和“人权”的最终落脚点。所有的法律自由同时就是法律权利。获得了某种自由，意味着拥有某种法律权利；某种法律权利的享有，也意味着某种自由的享有。权利和自由，自由和权利，两者关系如此密切，以致最后出现了“自由权”这种合二为一的集合概念。
这里，还有一个需要研究的问题：在我们对自由和权利两者的密切关系作出分析的同时，不能忽视了二者存在的区别，或者差异。这种差异从属性上讲，是指自由在未得到法律确认前，它主要地是一种自由意志，并且带有任意性和个体化色彩；而权利则已是一种在法律上得到确认了的自由意志（自由），它排除了任意性，具有了普遍性。当人们说“我拥有某种权利”的时候，表明他已经获得了某种被法律确认的自由，但当人们说“我拥有某种自由”时，则无法判断它是一种法律意义上的自由，还是非法律意义上的自由。因此，权利概念比自由概念更具有法律属性。用一位学者的话讲：“法律上的权利总是对一定的事实上的权利的确认。”⑨更重要的是，权利概念和自由概念的差异更表现在两者的对象、范围和规模上。法律自由，其对象一般表现为个体化。前文中对法律自由具体种类的罗列和描述，都具有个体化特征，也即它的对象、范围主要是一种个人自由，这种个人自由主要地同法律权利中的“公民权”相对应（对等）。而法律权利这一概念不限于此。“公民权”是法律权利的重要内容，人权的很重要内容就是公民权，即公民的言论自由权，出版自由权，学术自由权，宗教信仰自由权，婚姻自由权，选举自由权，结社、集会、游行、示威自由权，等等，这些是以个体形式表现出来的法律权利，但法律权利并不限于此。法律权利的表现方式还有很多种类，如企事业单位、基层组织、社会团体、政党、宗教派别等等也具有特定的法律权利；议会、政府、法院也都在法律上享有某种法定的权利，这种权利同时也是一种权力、或职权。除此之外，作为一个主权国家，在国际法及国内法意义上，也拥有特定的法律权利。法律权利的理论研究将这两种类型的权利概括为“集体权利”和“国家权利”。这样，从宏观的视角，法律权利便分为个体权利、集体权利、国家权利三种类型。这三种类型在人权研究中演化为“个人人权”、“集体人权”和“国家人权（主权）”的概念和分类。人权研究中的争议，原因固然很多，但一个主要焦点就是对这三种人权类型的确认（承认）与否以及对三者之间孰为优先的争议。有的人权研究只承认个体人权（即公民权），而否认其他两种人权类型；在承认三种人权类型的研究者中，又存在着哪个服从哪个的争执，由此引来了关于人权问题的长久论战。
笔者认为，从法律权利这一概念出发，个体人权是其重要的构成，但它尚不足以涵盖法律权利的全部内容。既然人类社会法律都存在着前述那种抽象意义上的“集体权利”、“国家权利”类型，那它们就应该作为构成法律权利的种类。于是，一个理想的法律模式（制度）在对待人权（权利）这一问题上，就应该作出全面、合理的安排：高度注重公民个人权利，并从法律上对公民权的实现作出保障；合理安排企事业单位、基层组织、社会团体、政党、宗教派别等组织的集体权利，并对其权利行使作出相应限制；正确设置政府、议会、法院等为代表的国家权利，并对其权利（力）行使从法律上予以制约、控制，防止国家权利（力）不适当地膨胀或萎缩，其核心是一个“权利（力）度”的把握。而三者之间的关系，从最终的根本意义上讲，应是国家权利和集体权利服从并服务于个人权利（即公民权）的实现。这是以“人民主权”为立国立政之宗旨的民主制国家和理想的法律制度所应追求的目标和根本任务。
3.公平正义要素
笔者在《法律的理想》一文中曾指出：追求正义的实现，是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等、权利等价值内涵，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标，法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然也应将实现正义作为自己最终的理想目标。作为法律理想范畴中的正义，主要是指一种实质上的正义。这种实质意义上的正义，其核心内涵应该是：每个人类社会的成员都应得到与其状况和行为相适应的合理的平等的公正的对待，也即合理性、公平性、公正性等。法律的任务，则旨在于通过发挥自己的功能，促使这一理想目标的实现。既然正义是法律的一个首要的和最高的理想目标，那么，作为集实现法律理想目标的重要载体、途径、方式、手段于一体的理想的法律模式，则当然的要将正义要素作为其建构的重要内容要件，具体地规定、体现和包容在法律体系的创制之中。
正义作为理想的法律模式的建构要素，它只是一种抽象。法律制度的建构只停留在这种抽象意义上，是不易理解、也难以具体操作的。要使这种抽象意义上的正义成为可以操作的立法标准和内容，同自由和人权一样，就必须将其具体化。同正义一词相关的概念很多，诸如，公平、公正、公道、平等、正直、合理等等，笔者基本同意一本著作对这些不同概念关系的分析：“这些词可以说含义相当，但意义强弱、范围大小可能有些差别，所以，在不同场合下应选择较合适的词。”⑩这些相关概念除了意义强弱、范围大小存在着差别外，还存在实质内容、使用对象和分析视角上的差别，这需要进行专门的研究。但在所有这些相关概念中，正义一词具有涵盖性，并且范围相对来讲也较大。同正义一词相近的公平概念，也是一个同法律关系密切的、并且可以概括其他概念的术语。因此，在研究法律模式建构要素时，笔者使用公平正义概念。
公平、正义作为一个抽象的法律模式建构要素，要将其转化为具体的可操作性的立法内容，是一件非常复杂的工作。可以说，所有的抽象意义上的法律模式建构要素，诸如民主、自由、人权、公平、正义、法治等等，从立法的角度，都存在着一个如何将其转化为具体内容的艰巨任务。甚至可以认为，一个理想的法律模式能否建立起来，在很大程度上取决于立法者能否寻找到将这些抽象原则、要素、精神变为具体的法律规定和制度之路。
法律上的公平正义，可以有很多表现内容。并且它同其他法律模式建构要素有密切联系。我们这里首先强调的是公平正义作为法律建构的实体内容，即某一项具体的法律规定本身就应是公平正义的具体化，如民族平等、同罪同罚、罪刑法定、法律面前人人平等，其本身就是公平、正义在法律上的表现；同时，公平正义也是一种对法律模式的评价体系，譬如，一部确立了“人民主权”宪法地位的民主性法律，我们说它是正义的法律。而一部确立了“君权至上”原则的专制性法律，我们则认为它是非正义的法律。同理，一部充分反映和表达了人民自由、人权要求的法律，我们认为它是正义的法律。相反，一部剥夺、限制人民自由人权要求的法律，则是一部非正义的法律。因此，法律上的公平、正义，既是构成法律制度的实体要素，同时也是对某一法律规定、法律制度乃至整个法律体系的评价标准，这一评价标准同其他法律要素相连带。
在法律中作为建构要素的公平正义，可以从不同的角度、不同的层次、不同的种类作出分析。首先，一部法律（主要是宪法），要确立“人民主权”的立宪原则，这是法律中最高、最大、最根本的正义体现。如果一部宪法未确立这一原则，那就不能说它是正义的法律，而且正义的其他法律表现形式也就失去了根本的基础。其次，在“人民主权”这一最高的政治正义指导下，整个国家的组织形式、权力结构、权力配置、权力运行等等，也都应充分反映“人民主权”这一最高的政治正义，也即要符合人民的意愿和要求。再次，民族平等也是正义公平要素的具体化，也是一种政治上的正义。各民族都应有平等的政治权利、经济权利和文化、社会权利，非此不足以体现正义精神。
从公民的角度分析，法律上的公平正义就显得更加重要。就个体来讲，人类社会的历史表明，从来就没有出现过一种人人在实质意义上的平等社会。无论在财产、民族、种族、性别、职业、出身、宗教、信仰、受教育程度等方面，都存在着区别和巨大的差异。可以说，差异是社会中个体的真实写照。正是差异，才组成了我们这个丰富多彩的多样化的世界。但是，作为一个理想的法律模式，应该赋予组成世界的这些众多充满差异的个体以平等的地位和权利。法律没有能力去抹平和消除人类社会个体之间存在的差异，就是再万能的创造者也没有这个能力。但法律有能力对这些充满差异的个体以平等的地位和权利赋予，法律的任务之一就是对公民人格权的确认和规定，使他们都能有一个公平的人格地位和资格，以使个体自身及全体社会成员得到发展。这也是民主正义、平等公平的法律区别于封建专制的非公平正义特权法律的主要特征。也就是说，一个社会、法律无法做到实质意义上的平等，但至少可以做到形式意义上的平等，这种形式上的平等，就是法律上的公平正义之含义。
一般来说，法律是一种普遍化的行为规范和准则，这种普遍性体现在法律上就是人人一视同仁，不允许有超越于法律权利的特殊个体存在。公平和普遍化的意义之一就是，人人享有同等的法律上的权利，履行同等的法律义务和责任。法律上规定的所有公民权利都应作如是的理解。比如：劳动权、教育权、言论权、婚姻权等等，不能说一部分人有，而另一部分人则没有，如果是这样，那就有违公平正义原则。除非特殊情况（例如犯罪），法律无权剥夺公民应该享有的每一项法定权利。义务的履行也是如此。表现在有关制裁法律体系，这一点显得尤为重要。同罪同罚，是一种公平体现，这一点容易得到理解。但现代立法中存在的一个最大难点和弊端在于对不同身份的人犯罪所出现的责任承担不同。具体讲，就是作为公职人员和作为普遍公民，在立法上存在着明显的“身份差别”现象。比如，在我国，一个公职人员犯贪污罪，受案的法定起点很高，而一个普通公民犯盗窃罪，受案的法定起点则很低，似乎侵犯国家财产比侵犯私人财产受到的惩罚程度要轻得多，但我们却是一个一贯以国家（公有）财产至上为其宗旨的国家，这里面存在着很大的悖论；再譬如，一个公职人员由于其渎职性犯罪给国家或集体或个人造成巨大的损失，但受到的惩罚却轻于一个一般公民一般性的犯罪，这反映出立法中存在着“官贵民贱”的封建特权因素。一个公平正义的法律，就应该消除这种由身份差别而存在的立法上的不平等现象。这里有一个理论前提：犯罪所造成的社会危害性是可以比较的，一个正义的法律就应该建立在这种比较的基础上，然后去创立“罪刑相适应”的法律。
法律的普遍性原则体现了公平正义，但这种普遍性并不否认在法律上也应存在着一些特殊性。法律的任务并不是机械划一的要求人人平等才足以体现公平正义，对某些特殊的主体予以一些法律上的特别救济，更能克服这种形式上的正义所存在的缺陷而接近实质上的正义。比如：对于失去生活能力的残疾人，如果仅仅恪守普遍性原则而将他们同其他正常人“一视同仁”，那无疑等于宣告他们只有一些不能实现的“虚置权利”，这些权利对他们没有任何实质意义。因此，必须通过特别法，比如残疾人保障法等等，才能使一些权利得到实现。这些特别的救济措施并不有违公平正义，相反，却能更好地体现法的公平正义原则和精神。
总之，公平正义作为理想的法律模式建构之要素，是非常重要的，也是非常复杂的。要将其转化为具体的法律规定，需要从各个方面去进行分析和设计，使其成为立法的内容和标准。立法者的艰巨使命也在于此。
4.法治要素
法治既是法律的一个重要理想，也是理想的法律模式建构之重要要素。作为要素，法治也是一种抽象，但这种抽象可以转化为具体的法律内容和规定。正是由于法律中的许多具体内容和规定的存在，我们才可以判定一部法律是法治之法，还是人治之法。
作为法律模式建构要素的法治，可以具体转化为以下主要内容：首先，在整个法律制度体系中，要确立“法律至上”的原则。也就是说，在整个社会和国家的调整机制中，要使法律成为整个社会调整规范位阶中的最高规范。比如，“党必须在宪法和法律范围内活动”这一条政治原则的确定，就是对宪法和法律最高规范地位的确认，符合法治要求。因为政党不是一个个体存在，它是以一种政治集团的身份存在。政党的规范主要是指政策，而政策是一种社会规范形式，这就势必有一个规范位阶问题。倘若没有确立这一政治原则，那就无法确认何者为优，以及何者服从何者的问题。其他的社会规范形式如伦理规范、宗教规范、民间社会组织章程等等，按法治要求，都应无一例外的遵守和服从法律规范。因此，“法律至上”是法治要求的首要体现。
与“法律至上”的法治要求相关联，法律中应确立以法作为治国治政之根本和依据，而不是以人的意志为根本和依据。诚然，法律也是一种人的意志体现，但这种人的意志已经法律化了，变成一种制度化、规范化的外在存在形式，并且，法律是一种公意的表达，而不是某个群体、某个个人的单个意志。这是法治和人治在意志上的主要区别。公众意志一旦法律化、制度化，就成为行为准则，任何个人、集团都不能随意改变。因此，在法律中，一切国家行为、集体行为、个人行为，都必须按法律去运作，这一点要在法律中得到明示。与此相应，法律中要体现法治要素，就不能出现按某个个人意志去行为、去作行动依据的规定，因为这是人治的表达。法治是同人治相对立的，并且法治是排除任何按个人意志去行为的法律规定。与此相关联，法治并不排斥人的能动性，但人的能动性的发挥必须限制在法律规定的范围。作为立法的执行者和遵守者，必须依照法律规定去发挥能动性，如果其行为超出法律范围，那便是越权，这是产生腐败的根源之一。
其次，法治要素的第二个具体化表现，就是在法律中确立“控权”原则，即对所有的公权利（力），在合理配置其权力结构、规模、范围、强度的同时，应相应地确立对其进行制约的具体规定。一般地，人们容易对控权原则单一地理解为对政府控权，这只是一个方面。全面地控权原则应该是对所有的“公权力”进行控制，包括政府权力、司法权力、政党权力、议会权力、军队权力等等。因为任何一种公权力，都存在着腐化、异化之可能，如果不对其进行控制和约束，极可能对“人民主权”这一国家本质构成危害和威胁。
再次，法治要素的第三个具体表现形式，就是对公民个人、法人以及其他社会组织的“私权利”进行确认和规范。关于公民权问题在前述自由人权要素中已有述及。现代立法最大的难点在于对法人及社会组织的权利确认。以中国为例，现代市场经济引发了整个社会结构的根本变革，法人及社会组织的权利也经历着一种结构性的变化。过去作为国家附属体的国有企业，成为新的市场经济机制中的重要主体，还有大量新的经济形式出现。它们在法律上的地位以及权利的法律表现也不断地随经济体制的变化而出现新的情况。如果法律不能及时地对其进行调整，就可能引起权利无序、混乱、放任状况，导致法律程序和经济生活、社会生活以至政治生活的混乱。而秩序正是法治的状态表征。因此，要在法律模式中体现法治要求，就应及时地对包括公民权在内的“私权利”进行确认、调整和规范，使“私权利”也在法律范围内行使和运转。
这里还有个理论问题：“私权利”存在不存在控制问题？笔者认为，从法治的观点，“私权利”只要是法律确认的，就不存在控制之说，相反国家法律要从各个方面去加以保障，促其实现。至于经济活动以及社会生活中出现的大量问题，其根源并不是“私权利失控”（此命题是否科学值得讨论）的问题，而是其行为超越了权利规定范围。有些属道德问题，有些则是违法犯罪之问题。公民、法人及社会组织的行为，也有个限度，这个限度的具体标准就是法律。因为人的行为并不单纯是个权利是否拥有的问题，也并不只是个私生活范畴，还有个公共生活存在。人作为社会的人，要过公共生活，就要遵守公共生活的基本规则，这个规则既有道德的规则，更多是法律的规则。法治原则下，法律一般不过问、不干涉个人私生活领域（主要指个体可以单独处置领域，不包括人与人之间的关系范畴），只要这种私生活不危及他人和社会。但法律对公共生活的管理、规范、治理、调处，则是其责无旁贷的任务之一。因此，在法治社会中，法律在对待“公权力”和“私权利”问题上，应坚持如下两个重要原则：对公权力，法无明文规定（授权），不得为之；对私权利，法无明文禁止，不得惩之。只有这样，才能保障公民个人权利的最大实现，也才能对国家权力、公共权力的行使作出限制，防止公权力侵犯私权利，以及公权力的无限度滥用、膨胀和扩张，实现社会的法治化。
三、简短结语
一个理想的法律模式构成要素很多，上述四大要素并未能穷尽其基本内容，这只是一个初步的探讨。这些要素都是一种抽象，要使其成为立法中的具体内容，就必须将其具体化为许许多多可以确立、操作、执行、遵守的法规法条，才能实现其初衷。这是一个由“抽象上升到具体”（马克思语）的思维和分析过程。正是从这个意义上，我们应高度重视立法工作。立法者首先应是个法学家，然后才能是个好的立法者。社会不要轻视了立法工作，也不要忽视了立法者，因为他们在为我们设计和确立行动的依据，行为的准则以至整个国家和社会的模式和走向。立法者也应该由此认清自己所肩负的伟大而艰巨的历史和时代使命。
注释：
①刘作翔：《法律的理想与理想的法律》，《政治与法律》，1995年，第1期。
②刘作翔：《法律的理想》，《法学研究》，1994年，第6期。
③刘作翔：《理想的法律模式之建构原则》，《法商研究》，1994年，第6期。
④〔法〕卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆，1962年版，第6页。
⑤《马克思恩格斯全集》，第1卷，第18页。
⑥这次会议的情况详见《人民日报》1994年9月2日、6日、14日、15日，及5月30日的“国际论坛”栏目文章。
⑦《马克思恩格斯选集》，第3卷，第12页。
⑧孙国华主编：《人权：走向自由的标尺》，山东人民出版社，1993年版。
⑨孙国华主编：《人权：走向自由的标尺》，“序言”，山东人民出版社，1993年版，第5页。
⑩沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社，1994年版，第47页。
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