论法益侵害说与规范违反说之争，本文主要内容关键词为：之争论文,说与论文,论法益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D914 ［文献标识码］A ［文章编号］1009—8003（2006）01—0084—07
在大陆法系国家刑法理论中，法益侵害说与规范违反说之间的争论是在犯罪理论体系内展开的。在不同的国家、不同的时期和不同学者创立的理论体系中，这种争论的具体领域和功能都会存在差异。当前，我国刑法理论界正如火如荼地开展对犯罪理论体系的探讨，而法益侵害说与规范违反说对犯罪理论体系的理性构建具有基础性作用。因此，全面梳理大陆法系国家法益侵害说与规范违反说之争的思想背景、基本观点、体系性地位和理论功能，反思中国当前对这两种学说的理论研究状况，对发展我国的刑法理论有着重要的意义。
一、争论的领域之一：实质的犯罪概念
一般认为，犯罪可以从两个角度说明：形式的犯罪概念和实质的犯罪概念。前者主要是对犯罪作一种形式上的解说，后者试图寻找一个隐藏在刑事制裁措施背后的，可适用于所有犯罪的“常项”。[1] 法益侵害说与规范违反说的争论首先发生在实质的犯罪概念领域。由于法益与规范概念的复杂性，对犯罪进行实质性解说在法益侵害说与规范违反说阵营内部也存在不同的观点。
（一）法益侵害说
该理论的基本观点将犯罪解释成对法益的侵害或威胁，其中关键在于法益的概念界定。在刑法理论中，法益的概念主要有方法性法益概念、现实性法益概念和宪法性法益概念三种类型，由此形成三种不同的实质的犯罪概念。
自从李斯特的法益观出现了方法性转向以来，方法性法益概念主要是由霍尼希和休委格提倡的。霍尼希认为，法益只是为“具体刑法条文的意义和目的”提供的一种概括性的思想方式；[2] 休委格进一步指出，法益必须根据刑罚法规来确定，要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行法，离开现行法就不可能理解法益。[3] 方法性法益强调刑法对利益的规范评价，如果没有刑法规范的承认，任何利益都不会成为法益。法益是刑法规范的目的，只有在规范的范围内才有实际意义。因此，实质的犯罪概念只能从刑法规范中寻求。
现实性法益概念从生活现实中寻求对犯罪的实质解释。耶各认为，法益具有“前实定”的性质，即法益是先于立法者制法之前而存在，法益保护，是制定刑法规范的理由和追求的目标，只有行为侵害了受保护的法益，才具有非难性与应受刑罚性。[4] 因此，犯罪是先于法律而存在的事实，它不依赖于立法者的评价。刑法对犯罪的规定是从客观现实中产生的，规范是对客观现实的一种描述，立法者只是将违反了实质价值秩序的行为确认为犯罪而已。
宪法性法益概念认为，法益位于刑法之前而不是宪法之前。对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限，法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实和目标设定。[2](15) 因此，犯罪既是一个事实概念，又是一个规范概念，立法者对犯罪的规范评价不依存于实定刑法，而是在宪法的目标框架下展开的。
（二）规范违反说
该理论的基本观点是，犯罪是对规范的不服从。同样，规范的概念也决定着对犯罪的实质解释。
法规范违反说是对犯罪最早的实质解释。宾丁认为，规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为有害的行为，体现的是国家意志。[5] 犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反规范性。
贝林格对规范的解说在形式上与宾丁的完全相同，认为规范是作为刑罚法规前提的法规范的命令或禁止。但是，贝林格的规范在实质内容上与宾丁的不同，他放弃了宾丁“具体的规范”立场，以“行为的规范性”来替代，具体来说，违反规范是指对“作为全体的法律秩序”的违反，是对“国家的一般规范意识”的反抗或不服从。[3](58)
迈耶认为，规范是指作为一切法规范的前提或者渊源的前实定的社会规范，即在人类的历史社会生活中自然发生和成立的，内在于现代所有人的意识之中、从内部指导其社会行动的道德、宗教、习俗等文化规范。[3](70—72) 犯罪是对存在于法律之前的文化规范的违反。但是，文化规范的外延非常宽泛，为了准确解释违法性的实质，迈耶加上了“国家承认的文化规范”的限制，而这一限制使得迈耶的文化规范与法规范的内容完全一致，犯罪的规定从而也依赖于立法者的规范评价。
雅各布斯认为，刑法的任务不在于保护法益，在于保障规范的效用，在于反映社会的同一性。[6] 而规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。[7] 刑法所以处罚杀人行为，并不是因为有生命法益受侵害，而是因为“生命不得受侵害”的规范遭到破坏，而该规范是社会的存在、人与人的交往所不可或缺的基本准则。
（三）争论的焦点
上述两说在实质的犯罪概念领域内的争论焦点在于，犯罪是一个先于刑法存在的概念，还是一个刑事立法者评价后的概念，其方法论基础是刑法中的本体主义与规范主义之争。
规范主义的方法论受20世纪上半叶新康德主义方法二元论的影响，基本含义是，规范的形成过程和物的本身是不相干涉的，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实和存在构造当中形成。[8] 威尔策尔从现象学存在论的立场出发，对新康德主义的方法二元论进行了批判，形成了本体主义的方法论。他认为，价值原本就存在于客观现实之中，在生活秩序中即存在着规则，从生活秩序中可以导出法秩序，导出规范。在立法者、法官和法学者架构概念之前，有一个已经成形、有意义内涵的真实世界，概念形成只是对已成形的存在现实加以描述而已。[8]
方法性法益侵害说和规范违反说对犯罪的实质解释是规范主义的，一个行为是否应当受到刑罚处罚，取决于刑事立法者对该行为的评价，因此，犯罪并非先于法律存在的事实，它是立法者价值选择的结果，是刑法规范评价后的概念。
现实性法益侵害说对犯罪的实质是本体主义的，犯罪存在于生活现实中，不依赖于刑事立法者的规范评价，是一个先于法律存在的概念，该观点要解决的问题是，如何确定一个行为从生活现实中进入刑法领域的标准。
罗克辛教授试图调和两者之间的矛盾，将法益概念定位于刑法之前、宪法之后。他的法益概念是规范性的，但不同于规范主义，因为他将法益理解为一种“现实和目标设定”，法益既是事实性概念，又是评价性概念。因此，只有综合事实与规范才能更好地对犯罪进行实质性解释。
二、争论的功能之一：解释现行刑法和指导刑事立法
讨论法益侵害说与规范违反说之争的功能，主要问题是探讨实质的犯罪概念在刑法理论中的体系性地位与功能。
（一）规范主义
在规范主义视野下的实质犯罪概念着重对刑法规定的构成要件的解释，强调其对现行法的解释功能，但很难实现其指导立法的政策性功能。
方法性法益侵害说强调，法益可以作为对构成要件内容的目的性解释的依据。既然法益是刑法规范的目的，那么对构成要件内容的解释自然要遵循规范时所期望保护的法益来进行。方法性法益的功能性缺陷在于：一方面，在一个价值多元的社会中，规范的目的并不总是可以清楚地确定的，而“当没有充分考虑到立法者仅仅是针对确定的攻击类型来保护大多数法益时，根据受保护的法益进行的解释甚至会导致错误。”[2](14) 另一方面，用方法性法益概念来说明隐藏在犯罪背后的某种共性，完全没有刑事政策意义，是对实体犯罪概念的一种牺牲，因为立法者自然会在每一个条款中追寻某种目的，所以当然就会有一个法益存在。[2](14) 这种形式主义的提法无法对立法起到限制、约束的作用，可能导致刑罚处罚范围的失当。极端的结论是，专横的刑法规范保护的也是法益。
规范违反说虽然强调实定刑法规范与犯罪实质违反的规范相分离，将犯罪的本质解释为违反刑法背后的规范。但是，这种分离只具有形式上的意义，而没有实质的效果，这种概念仍然不能实现实质犯罪概念的指导立法功能。
按照规范违反说，任何事物，只要在立法者的眼中有价值，是法律共同体制度下的健康的生活条件所必须的，按照立法者的观点，对于保护这种事物不受损害及改变而有所“利益”，均得制定为规范。立法者所制定的规范，是在于保障这些事物免受期待的损害及危险。[4](17) 但是，由于规范的文句大多缺乏确定的措辞，所以对规范的概念从方法上做出准确的评价是不可能的，用它来指导立法不具有科学上的可适用性。[9]
规范违反说将社会作为一个规范的共同体，对规范的不服从将会破坏社会共同体的基本结构，无法达到社会的目的，而不问规范的具体内容是什么。这种观点很快就受到了质疑，规范的保护也存在于“一个残虐的刑法中，这种刑法会由于犯罪率而减少人格性自由和人格体的尊严”。[10] 雅各布斯在反驳该质疑时认为，用刑法来保护规范并不意味着主体要奉献给社会，而是意味着，重要的不是作为个别部分的主体，而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体，即作为人。[7] 事实上这个反驳是值得推敲的，按照雅各布斯的说法，规范决定了个体和社会，什么样的规范塑造出什么样的人和社会；同时，他也承认，有什么样的社会就有什么样的规范，而社会是由人组成的，人是作为主体存在于社会的，因此，规范决定个体，而个体决定规范，从而陷入了一种循环论断。
由此可见，规范主义的主张试图为实质的犯罪概念提供一个在任何时候都适用的、一劳永逸的解释，但是，这种解释无法实现其限制刑事立法功能。
（二）本体主义
现实性法益侵害说认为，法益具有前实定法性质，用它来规定实质的犯罪概念可以发挥法益的刑事政策功能，在立法前可以指导刑事立法，指导立法者应当将何种行为规定为犯罪，在立法后可以对现行刑法进行审查和批判。但是，以法定之前的（前实定法的）、而且不一定在法秩序内得到承认的价值观为基础所形成的概念，不能说明依据法律具有可罚性的一切行为的共同实质内容，[3](119) 因而不具有解释实定刑法的功能。
现实性法益侵害说的问题是，法益如何进入刑法规范，将侵害某种法益的行为规定为犯罪的标准是什么。社会的现实当然不存在引申出法律的应然规则，否则就形成了康德所批评的“从存在导出当为”的错误论断。因此，这些利益需要经过价值评价才能进入刑法领域。耶各并没有说明什么样的利益可以成为刑法保护的对象。马克斯认为，获得法益概念的前实定的内容的途径，只能是从分析刑法目的与任务入手。但刑法是全部法律秩序的一部分，故刑法的目的与一般法的目的是一致的，而一般法的目的与国家的目的密切联系。于是，他以“个人主义的”、“超个人主义的”以及“超人格主义的”价值体系为基础，展开了对国家目的的分析。他得出的结论是，最上位的价值是人（的尊严与价值），法的目的是为人服务，故刑法的中心的、本来的保护客体必须是人。[3](122) 显然，马克斯的法益侵害说是以人本主义为基础的，人是宇宙的中心，是世界存在的目的，因此确保个人的生活利益便成为法规范的根本目的，如果个人实现其生命或尊严的基本条件受到破坏时，就可以运用刑罚手段进行制裁。问题在于，这样的标准非常模糊，它不能说明秩序违反行为是否应当进入刑法领域。
可以看出，现实性法益的指导刑事立法功能是有缺陷的，其原因在于，现实性法益本身并不包含可以评价为犯罪的行为的任何特征，法益成为刑法保护对象只能通过两条途径：一是通过社会学的，而不是法学的评价进入刑法领域，这是一种本体主义的谬论；二是依赖于刑法的规范评价，从而陷入规范主义的循环论断。
（三）本体主义与规范主义的融合
本体主义和规范主义的实质犯罪概念在功能上都存在一些难以解决的理论缺陷，宪法性法益侵害说试图调和两种方法论，在实质的犯罪概念中综合考虑事实和规范要素，实现其指导刑事立法的理论功能。
罗克辛的宪法性法益概念将法益定位于一种“现实和目标设定”，显然是想为犯罪提供一个实质解答，且该解答“并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定的范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的。”[2](16) 这种安排消除了将法益仅仅定位于生活现实的弊端，强调法益虽然是一种现实，但是这种现实在进入刑法领域前已经被立法者发现并加以评价了，而这种评价是以宪法的目标设定为框架的。由此，法益并非来源于实定刑法，因而与现行刑法的内容不一致。这种概念模式在宪法的既定框架下，既可以指导刑事立法，又可以审查和批评现行刑法。
在罗克辛看来，宪法是一国的基本法，其中载明了个人在国家中生存的基本生活条件，因此，法益的内容只能来源于宪法的目标设定。但是，法益保护不仅仅能通过刑法来完成，必须通过全部法律制度才能实现，而刑法只是最后予以考虑的保护手段，即只有在涉及文明社会共同生活的基本条件时，才有必要运用刑罚的措施，从这个意义上说，刑法的任务只是辅助性的法益保护。罗克辛认为，法益概念对刑法的这个限制功能产生于符合比例原则，而该原则是从宪法的法治国原则中派生出来的：因为刑法是国家对公民权利的所有干涉中最严厉的一种，所以，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。[2](23)可以看出，罗克辛首先赋予法益宽泛的内涵，然后用宪法的原则对刑法的范围进行限制。
总之，用方法性法益概念和规范来定义实质的犯罪概念，只能发挥对构成要件内容的目的性解释功能；现实性法益侵害说认为，法益是先法存在的事实，期望用法益来指导刑事立法，但是，由于先法事实进入刑法规范的标准无法确定，因而，无法很好地实现上述功能；宪法性法益从宪法的目的和原则中导出法益概念，从宪法中寻找限制刑事立法的根据。
三、争论的领域之二：实质违法性
将违法性区分为形式违法性和实质违法性是李斯特的贡献，形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为；实质违法是指危害社会的（反社会的）行为。[9](201) 形式违法与实质违法性的区分在日本刑法理论的发展中占有重要的地位，日本刑法理论很少讨论实质的犯罪概念，法益侵害说与规范违反说的争论主要发生在实质违法性领域。
（一）基本观点
日本刑法的犯罪论体系的通说是构成要件符合性、违法性、有责性三元的体系。[11] 在构成要件符合性与违法性的关系中，有违法类型说、违法有责类型说等多种观点。它们的共同点是只要行为符合了构成要件，就可以推定违法。但是，推定只是一种推测，符合构成要件的行为也可能不违法，所以，构成要件符合并不否定实质的违法性判断的必要性，构成要件符合性的判断与违法性的判断在性质上不相同。[12]
对实质违法性的不同立场会影响对行为的判断，日本学者对实质违法性的解说主要有三种立场：（1）法益侵害说。该说的基本观点是，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。宫本英修认为，“违法行为以法益的侵害或者威胁为内容。……要成立违法行为，至少必须威胁了法益。”前田雅英认为，“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险的行为。”[13] （2）规范违反说。该说认为，违法性的实质是违反了法规范背后的社会伦理规范。团藤重光指出，违法性是指违反整体的法秩序，从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦理规范或文化规范。[12](230) 规范违反说将违法性的实质解释成违反伦理规范。（3）二元论。该说认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。[11](303)大谷实认为，违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害，因此，只要没有发生侵害法益的事态，就不违法，在弄清法益侵害的事实之后，如果认为该行为违反了社会伦理规范，就可以说其具备了实质违法性。[14]
日本刑法理论中的法益侵害说与规范违反说之争具有两个重要特点：其一，日本刑法学者一般都将规范理解为伦理规范，实质违法性之争事实上是法益侵害说与伦理规范违反说之间的争论。由此，法益侵害说与规范违反说的对立点在于，国民的具体生活利益没有受侵害的危险却违反伦理秩序的行为“是否处罚的对象”。[13](157) 其二，由于日本学者一般只在实质违法性层面上讨论法益侵害与规范违反问题，而实质违法性是一个构成要件符合性后的范畴，必须在行为符合构成要件后才对其进行判断，因此，纯粹的规范违反说显得很难接受，二元论的出现事实上是一种必然。
（二）结果无价值论与行为无价值论
在日本刑法理论界，对实质违法性的不同观点最终发展成具有特色的结果无价值论与行为无价值论。支持法益侵害说的学者认为，违法性的实质在于对法益的侵害或威胁，因此，应当以结果为中心考虑行为的违法性问题，该理论称为结果无价值论；而规范违反说认为，违法性的实质是对法规范背后的伦理规范的不服从，因此，应当以行为的规范性为中心，考虑违法性问题，该理论称为行为无价值论。
行为无价值论最初来自威尔策尔的理论，他认为，不法并非尽是在内容上与行为人相分离的结果的引起（法益侵害），行为只有作为一定行为人的作品才是违法的。法益的侵害或者威胁这种结果的无价值，对大部分犯罪来说是本质性的东西，但是，它是人的违法行为的部分要素，仅仅用法益的侵害决不可能充分地说明行为不法的特征，只有在人的违法行为即行为的无价值之中，才具有刑法的意义。[11](319) 可以看出，在威尔策尔那里，行为无价值还是具有先法性的含义，但是，日本学者给其赋予地方性的内涵，并引发了波及甚广的结果无价值与行为无价值之争。前田雅英通过系统的梳理，认为二者的对立表现在以下方面：违法性判断的对象是主观的还是客观的；违法性判断的基准是主观的还是客观的；在违法性判断基准中是否强调伦理要素；违法性判断是行为时判断还是行为后判断；是否从违反义务角度来判断违法性；在没有法益侵害危险性的场合，是否以违反伦理性、违反义务性为由主张处罚。在上述六个对立问题上，主张前者或得出肯定结论的便是行为无价值，主张后者或得出否定结论的便是结果无价值。[15]
由于违法性判断是后构成要件符合性判断，纯粹行为无价值的考虑，违反罪刑法定原则，因此，纯粹的行为无价值论极为罕见，取而代之的，主要是以结果无价值论为基础，同时考虑行为无价值论的所谓“二元论”或“折中说”。[16]
四、争论的功能之二：解释违法阻却事由
实质违法性判断最初的意义在于合法化事由的讨论，因为合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以致于合法判决的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何。[9](202—203) 实质违法性理论从其产生时起，其理论功能主要在于对形式上符合构成要件行为的正当化。从这个意义上说，法益侵害说与规范违反说在实质违法性领域内的争论主要是为了解释违法阻却事由。
在实质违法性领域持不同观点，对其阻却违法的原理理解也不同。以法益侵害说为基础的论者，倾向于用法益衡量说和优越利益说来解释违法阻却问题。法益衡量说认为，在有数个法益互相冲突的场合，价值较低的法益必须向价值较高的法益让步，因此，在违法判断上，法益的价值衡量起着决定性的作用。优越利益说认为，虽然法益的价值衡量是排除行为违法性的中心要素，但是，不能仅仅根据法益的一般价值顺序来决定行为是否正当，除了法益衡量之外，在个别具体场合，也必须考虑当时的所有事情，也就是概括性地进行法益的比较衡量。[17] 事实上，两种学说的基本原理都是相同的，要认定符合构成要件的行为不违法，该行为必须是保护了更优越的利益，被保护的法益的保护必要性要大于被侵害的法益的保护必要性。福田平对这两种学说的批判是，即使存在法益侵害，也并非都是违法的，如果把侵害或威胁法益的行为都作为违法来禁止，我们的社会生活就会立即静止下来，因为在社会生活中存在无数带有侵害法益危险的行为，而其中有不少是我们的社会生活所不可缺少的（如大规模的工程建设、矿山的开采、铁路和飞机的运作）。[12](357)
以规范违法说为基础的论者，认为阻却违法的原理只能是目的说与社会相当性说。目的说认为，行为是实现国家所承认的共同生活目的的适当手段。曾根威彦对该说的批判，主要是认为，在按照目的说的标准的场合，具有为了实现“国家所承认的共同生活的目的”，通过裁判将国家的道义标准，强加给国民个人的危险。[17](96)
许多日本学者试图调和两种学说的立场，支持威尔策尔提出的“社会相当性说”。威尔策尔认为，正当化的一般原理是行为的社会相当性，即行为处在历史地形成的社会伦理秩序之内，为该秩序所允许。社会相当性是一个伦理规范秩序内的概念，但是，由于违法性判断是在行为符合构成要件后进行的判断，因此，这种社会相当性立场是以法益侵害为前提的。据此，折中的立场认为，只有超越了“社会相当性”的法益侵害才是违法的，如果行为处于历史地形成的社会生活秩序内的状态（社会的相当行为），即使侵害了法益，也不违法。[12](358)
总之，在日本刑法理论中，法益侵害说与规范违反说在实质违法性领域的争论，主要是在刑事司法中为形式上符合构成要件行为的出罪提供解释依据。
五、结论与反思
综观法益侵害说与规范违反说之争的发展历程，可以发现，争论是在犯罪理论体系内进行的，其主要领域是实质的犯罪概念和实质违法性。在实质的犯罪概念领域内的争论主要解决刑事惩罚的范围问题，方法性法益或规范概念解释的是刑法的实然调整范围，先于刑法的法益概念（现实性法益和宪法性法益）期待解决的是应然性的刑法规定问题，强调的是法益的政策性功能。在实质违法性领域内的争论的理论功能，主要是为符合构成要件的行为提供一种出罪依据。在这两个领域内的争论都不支持刑法正当性的证明，这种证明一般都是通过刑罚目的来完成的。[2](36) 这些结论性的命题和得出这些结论的思维过程有助于我们反思中国刑法理论中的基本问题。
我国刑法理论界关于法益侵害说与规范违反说的讨论，是从反思传统的社会危害性理论开始的。自新刑法确立了罪刑法定原则以来，中国刑法学者开始反思传统的（严重的）社会危害性是犯罪本质的观点，建议用法益侵害说或规范违反说来代替（严重的）社会危害性，并从两个方向展开法益侵害说与规范违反说的讨论。（1）在犯罪概念领域讨论法益侵害说。这个方向的学者认为，我国传统的社会危害性理论与罪刑法定原则相冲突，应当将社会危害性转换成法益侵害，并将法益侵害性纳入犯罪概念中。而刑法法益是刑法所保护的利益，法益侵害以刑法评价为前提。[18] 显然，这是一种方法性的法益侵害说，犯罪概念是对实定刑法中犯罪共性的一种概括性描述。应当说，这种犯罪概念只能用于解释实定刑法，不具有指导刑事立法的政策性功能。（2）在犯罪本质领域内讨论。一种观点认为，犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为。[19] 这是一种二元论的观点，将规范作为犯罪违反的直接对象，而将法益作为违反规范的结果，但是，对法益和规范的概念界定并不明确。另一种观点将犯罪本质与实质违法性合而为一，归纳犯罪本质，并在犯罪本质领域内讨论法益侵害说。该论者认为，法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，它具有刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能等。法益并非犯罪论体系中的一个要素，而是位于犯罪论体系外、属于犯罪本质的一个范畴。[3](167—236,277)这些讨论对于完善中国犯罪理论体系具有重要的意义，但是，也存在一些缺陷，其原因在于对犯罪概念、犯罪本质和实质违法性这三个范畴的体系性地位与功能理解的含糊。
犯罪概念可以分为形式的犯罪概念和实质的犯罪概念，即我国学者提出的犯罪的司法概念和立法概念，[20] 前者是位于刑法典之后的，在犯罪理论体系内指导刑事司法的范畴，而后者是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。[2](14) 上述第一种观点用方法性的法益概念来定义实质的犯罪概念，事实上是用一个后刑法的概念来解决前刑法的问题，显然是有缺陷的。
犯罪本质事实上就是实质的犯罪概念，而实质违法性是犯罪论体系内的范畴，是构成要件符合性判断后的一个犯罪成立要素，与犯罪本质、实质的犯罪概念的体系性地位存在层次上的差别，其理论功能只限于对符合构成要件行为的出罪处理。如果用前刑法的概念来定义实质违法性，会导致理论体系的不严密。而且，中国当前主流的犯罪论体系仍然是四要件的体系，在该体系中，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面四个要件是平行的关系。在认定犯罪时，不存在层次上的递进关系，因此，在当前中国的犯罪论体系中，并没有实质违法性的存在空间。
因此，笔者认为，在中国当前犯罪理论体系下，法益侵害说与规范违反说之争只能涉及实质的犯罪概念。
刑法是一个规范体系，决定着对人的惩罚，因此，刑事立法者在进行犯罪化和非犯罪化的规范评价时，需要有一个外在的事实基础作为参考。方法性的法益侵害说以及规范违反说，只是一种对刑法规范的形式概括，缺乏刑法之外的事实基础。将法益定义为法前概念的法益侵害说，存在一个共同的问题，什么样的利益可以成为刑法保护的对象，因为从事实当中无法直接推导出规范的要求。因此，在说明实质的犯罪概念时应当综合考察事实与规范，即结合事物本质的考察与规范的要求。其中，关键在于如何确定规范的要求，罗克辛从宪法的原则和目的中寻找规范的要求，是值得我们借鉴的。宪法是一国的根本大法，规定着国民的基本生活要求，一个行为如果与宪法的目标相违背，那么，就可以用适当的、符合比例原则的刑罚手段来制裁这样的行为。此外，当前的国际社会渐趋一体化，国际公约的人权规定也可以影响一国的刑事政策选择。
因此，将犯罪的实质概念定义为综合考虑事实与规范的法益侵害说，可以为刑事立法提供政策性指导，而规范要求需要从宪法和国际公约的人权规定中寻找其理论根据。
［收稿日期］2005—11—30
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